中国关注的国际刑事法院问题

【学科分类】国际刑法学
【出处】《人民检察》2007年第7期
【关键词】国际刑事法院
【写作年份】2007年


【正文】

　　随着《国际刑事法院罗马规约》（以下简称《罗马规约》）的正式生效，国际社会有史以来第一个常设性的国际刑事法院应运而生。国际刑事法院的创设，消弭了半个世纪以来国际社会为惩治最为严重的国际罪行而设立的国际特设法庭所具有的“临事而制”的种种弊端，有利于弘扬《联合国宪章》所蕴含的正义、和平的基本精神，对于惩治和威慑严重的国际犯罪，维护世界和平与安全，具有积极的法律意义。

　　中国作为联合国安理会常任理事国和最大的发展中国家，对于建立国际刑事法院一直持比较积极的态度，一贯支持建立一个独立、公正、有效、具有普遍性的国际刑事法院，以惩治最严重的国际罪行。在国际刑事法院创设的整个过程中，中国积极参与了设立国际刑事法院筹备委员会、罗马大会及其后的国际刑事法院预备委员会的各项工作，为国际刑事法院的最终设立作出了积极而又重要的贡献，获得了国际社会的广泛认同。然而，由于中国关注的《罗马规约》的部分原则性问题未能得以妥善地解决，最终选择不加入国际刑事法院。

　　但是，中国作为和平崛起的大国，在大多数国家都加入国际刑事法院的情况下，不可能永远置身于外。因此，对相关问题进行研究，对于逐步化解签署和批准规约的阻滞因素，促使我国在适当时候加入国际刑事法院，促进《罗马规约》的逐步完善，具有重要的意义。

　　一、国际刑事法院管辖权的性质

　　（一）国际刑事法院管辖权的补充性

　　国际刑事法院的管辖权必然涉及一个国家的刑事管辖权，归根到底与国家的主权问题密切相关，因此，在规约谈判的整个过程中，国际刑事法院的管辖权行使问题始终是各国关注的焦点。

　　国际刑事法院与国内法院究竟是什么关系？对此，《罗马规约》在序言和第一条开宗明义地作了界定。《罗马规约》序言指出：“根据本规约设立的国际刑事法院对国内刑事管辖权起补充作用。”第一条规定了本法院为常设机构，有权就本规约所提到的、受到国际关注的最严重犯罪对个人行使其管辖权，并对国家刑事管辖权起补充作用。“可见，”国际刑事法院不是国家行使审判权的替代品，它不能取代国家刑事审判系统。“而是”对国家刑事审判系统的补充“。

　　根据《罗马规约》第十七条的规定，国际刑事法院管辖权的补充性主要体现为国家刑事管辖权”不愿意“或”不能“行使两种情形：一是对案件具有管辖权的国家不愿意或不能够切实进行调查或起诉；二是对案件具有管辖权的国家在对具体案件进行调查后，由于该国不愿意或不能够切实进行起诉，而作出不对有关的人进行起诉的决定。只有在这两种情形下，国际刑事法院才能积极行使管辖权。

　　如何判断国内法院”不愿意“行使管辖权？对此，根据《罗马规约》的规定，应当坚持国际法承认的正当程序原则，并酌情考虑是否存在下列一种或多种情况：（1）已经或正在进行的诉讼程序或所作出的决定，是为了包庇有关的人，使其免负《罗马规约》第五条所述的本法院管辖权内的犯罪的刑事责任；（2）诉讼程序发生不当延误，而根据实际情况，这种延误不符合将有关的人绳之以法的目的；（3）已经或正在进行的诉讼程序，没有以独立或公正的方式进行，而根据实际情况，采用的方式不符合将有关的人绳之以法的目的。就程序而言，国际刑事法院检察官必须首先与该国的首席检察官或者检察长接触，以便确认是否该国司法系统确实不愿意行使起诉权或审判权，或者行使权力不能令人信任。确认之后，国际刑事法院检察官就可以要求预审庭将该国的司法管辖权转移到国际刑事法院。所涉国家有权参与和出席法庭的决定过程，并可以提出反对司法管辖权转移的建议。如果这个法庭的多数法官认为确有必要将该国对某个案件的司法管辖权转移至国际刑事法院，该国有权就此到上诉庭上诉。

　　如何判断国家不能切实进行调查和起诉，因而无法行使管辖权？对此，《罗马规约》认为，国际刑事法院应考虑一国是否因本国司法系统完全瓦解，而无法拘捕被告人或取得必要的证据和证言，或在其他方面不能进行本国的诉讼程序。如果一个国家的司法系统已经瘫痪，无法行使正常的司法管辖权，就属于国家管辖权不能进行切实调查和起诉的情况，如柬埔寨地区的冲突，卢旺达、索马里、前南斯拉夫等国内或国际性冲突结束之后所出现的情况。

　　（二）国际刑事法院管辖权的强制性

　　根据《罗马规约》的规定，国际刑事法院行使管辖权的条件分别为：（1）所涉的一方或多方是缔约国；（2）被告人是缔约国国民；（3）犯罪在缔约国境内实施；（4）一个国家尽管不是规约缔约国，但决定接受国际刑事法院对在其境内实施的或由其国民实施的一项具体犯罪的管辖权。同时，《罗马规约》还规定，如果联合国安全理事会根据《联合国宪章》第七章行事，向检察官提交一项情势，则不必适用上述条件。由此可见，国际刑事法院的管辖权在某种程度上说是相互矛盾的，在强调补充性的同时，又渗透着强制性的内容。

　　国际刑事法院管辖权的强制性体现在三个方面：一是根据《罗马规约》第十二条第一款的规定，缔约国必须接受国际刑事法院对管辖权内犯罪的管辖；二是根据《罗马规约》第十三条第二款和第三款以及第十五条的规定，对缔约国或非缔约国而言，联合国安理会根据《联合国宪章》第七章行事，或检察官自行展开调查，都能够使缔约国或非缔约国接受国际刑事法院的管辖；三是根据《罗马规约》第一百二十条的规定，任何国家都不得对《罗马规约》作出保留。

　　（三）国际刑事法院管辖权的普遍性

　　尽管《罗马规约》的序言和有关条款强调了国际刑事法院管辖权的补充性质，但从其内容上看，则更多地体现了普遍性的管辖权。例如，根据《罗马规约》第十二条第二款的规定，即使一个国家没有成为《罗马规约》的缔约国，或没有提交接受法院管辖权的声明，国际刑事法院的管辖权也有可能延伸到这个国家。因为只要经犯罪地国或被告人国籍国任何一国同意，国际刑事法院便可在未经非缔约国或者第三国同意的情况下，审理该案件，从而使非缔约国或第三国国民被动接受法院的管辖权，履行如同缔约国一样的义务。

　　（四）对国际刑事法院管辖权规定的评价

　　首先，关于国际刑事法院管辖权的补充性。我们认为，国际刑事法院应是国际合作和协作努力追求的机构，是解决国家之间有关国际刑法领域问题的另一个选择工具，而不是现行国内和国际机构的替代者。从时间和空间层次上看，国际刑事法院管辖权的行使应列于国家管辖权行使之后，只有在必要时，国际刑事法院才能行使其补充性管辖权。从刑事管辖权本身的特性及其与国家主权之间的关系上分析，国际刑事法院若要充分发挥作用，获得国家的协助与合作，也必须以尊重国家主权为前提。国际刑事法院管辖权与国内法院刑事管辖权之间的关系，应是主权国家的刑事管辖权优先于国际刑事法院的刑事管辖权，国际刑事法院刑事管辖权系对国家刑事管辖权的补充。就此而言，《罗马规约》强调国际刑事法院的补充性是科学合理的。

　　同时，我们也注意到，《罗马规约》关于补充性原则的规定也有不尽合理之处。例如，根据规约第十七条第二款规定，当国际刑事法院认为，某一国内法院已经或者正在进行的诉讼程序或作出的决定，违背了规约的精神和目的、诉讼程序发生不当延误或者造成被告人没有得到应有的惩罚时，有可能取代国内法院而对犯罪行使管辖权。可见，这一规定似乎赋予了国际刑事法院具有评判国内法院的司法活动和判决结果的权力。如果国际刑事法院的这一权力运用不当，就很有可能损害其补充性原则，必然影响其与国内法院的合作。

　　其次，关于国际刑事法院管辖权的强制性。我们认为，从解决管辖权冲突的角度出发，国际刑事法院管辖权的强制性确有其存在的意义。因为，管辖权的强制适用可以最大限度地避免几个国家法院之间，或者国内法院与国际刑事法院之间的管辖权冲突，从而可避免外交上的紧张局势以及可能引发的暴力行为。

　　当然，从另一方面看，国际刑事法院管辖权的强制性实际上与国家主权原则有抵触之处。管辖权的强制性不仅严重侵犯国家主权，而且也影响国家根据普遍管辖原则履行国际条约义务，其结果不仅影响惩治国际犯罪的有效性，也会拖延对犯罪分子的惩罚，甚至可能让犯罪分子逃避法律的制裁，这种现象的产生恐有悖于国际社会建立国际刑事法院的初衷。

　　最后，关于国际刑事法院管辖权的普遍性。国际刑事法院行使管辖权的前提是一个国家必须批准或者加入《罗马规约》或声明接受国际刑事法院的管辖权。因此，《罗马规约》原则上要求非缔约国继续在各自国家管辖范围内履行惩治严重国际犯罪的责任，这似乎在形式上并没有对非缔约国施加任何义务。但是，仔细审视《罗马规约》的规定可见，规约虽然要求非缔约国自愿与国际刑事法院合作，但事实上是要求其被动接受国际刑事法院的管辖，甚至是要求非缔约国履行《罗马规约》赋予缔约国相同的义务。显然，《罗马规约》的规定实际上打破了”条约相对效力“这一被国际社会普遍认可和遵循的规则。对此，中国代表团团长王光亚指出，这种管辖权，”不是以国家自愿接受法院管辖为基础，而是在不经国家同意的情况下对非缔约国的义务作出规定，这违背了国家主权原则，也不符合《维也纳条约法公约》的规定。“

　　二、检察官的地位问题

　　（一）《罗马规约》关于检察官地位的规定

　　关于国际刑事法院检察官的地位，根据《罗马规约》的规定，检察官享有如下权力：

　　（1）检察官可以对适用于国际刑事法院的《犯罪要件》提出修正案；

　　（2）检察官可以根据缔约国向检察官提交显示一项或多项本法院管辖权内的犯罪已经发生的情势，及请求检察官调查该情势，核查并确定是否应指控某个人或某些人实施了这些犯罪；

　　（3）检察官可以自行根据有关本法院管辖权内的犯罪的资料开始调查；

　　（4）检察官依据其后发现的新事实或证据就已经被预审分庭拒绝授权调查的情势，再次提出授权调查的请求；

　　（5）检察官或副检察官可以向院长会议提出请求，准其不参与处理某一案件；

　　（6）如果一国正在或已经对本国国民或在其管辖权内的其他人进行调查，根据该国的要求，检察官应等候该国对有关的人的调查，除非预审分庭根据检察官的申请，决定授权进行调查；

　　（7）检察官等候一国调查的决定，在决定等候之日起六个月后，或在由于该国不愿意或不能够切实进行调查，情况发生重大变化的任何时候，可以由检察官复议；

　　（8）对预审分庭作出的裁定，有关国家或检察官可以根据《罗马规约》第八十二条的规定向上诉分庭提出上诉，上诉得予从速审理；

　　（9）检察官在等候有关国家自行调查时，可以要求有关国家定期向检察官通报其调查的进展和其后的任何起诉，缔约国应无不当拖延地对这方面的要求作出答复；

　　（10）在预审分庭作出裁定以前，或在检察官根据有关规定等候调查后的任何时间，如果出现取得重要证据的独特机会，或者面对证据日后极可能无法获得的情况，检察官可以请预审分庭作为例外，授权采取必要调查步骤，保全这种证据；

　　（11）检察官可以请国际刑事法院就管辖权或可受理性问题作出裁定，在裁定作出前，检察官应暂时停止调查；

　　（12）检察官可以请求国际刑事法院授权采取必要步骤调查国际刑事法院管辖权内的犯罪；录取证人的陈述或证言，或完成在质疑提出前已开始的证据收集和审查工作，并与有关各国合作，防止已被检察官发出逮捕证的人潜逃；

　　（13）检察官提出质疑不影响检察官在此以前采取的任何行动，或国际刑事法院在此以前发出的任何命令或逮捕证的有效性；

　　（14）如果国际刑事法院根据《罗马规约》第十七条决定某一案件不可受理，检察官在确信发现的新事实否定原来根据第十七条认定案件不可受理的依据时，可以请求复议上述决定；

　　（15）在检察官等候一项调查时，检察官可以请有关国家向其提供关于调查程序的资料，并根据有关国家的请求，对这些资料予以保密；

　　（16）检察官或副检察官本人有权对被起诉人提出的回避请求作出评论。

　　（二）对检察官地位规定的评析

　　上述关于检察官享有的权力，大多使用了委婉的措辞，规定检察官的某项权力系”可以“行使而非”必须“行使，从而体现出其权力含蓄的一面。但从下列内容上分析：（1）检察官可以自行根据有关国际刑事法院管辖权内的犯罪的资料开始调查；（2）检察官依据其后发现的新事实或证据就已经被预审分庭拒绝授权调查的情势，再次提出授权调查的请求；（3）检察官在等候有关国家自行调查时，可以要求有关国家定期向检察官通报其调查的进展和其后的任何起诉，缔约国应无不当拖延地对这方面的要求作出答复。可见，检察官的权力似乎显得过大，这对于本应不承担《罗马规约》义务却因检察官的指控而被动接受管辖的非缔约国而言，尤为明显。

　　当然，为避免检察官权力过大而影响一国司法主权，《罗马规约》及《程序与证据规则》对检察官的权力也作了一定的限制。例如，在启动调查之前，检察官须书面向预审分庭请求授权；在调查阶段，嫌疑人和有关国家有权对检察官所采取的行动提出质疑。然而，尽管《罗马规约》规定预审分庭可通过拒绝授权调查而对检察官的权力进行一定的制约，但此等拒绝授权不会影响检察官对同一情势再次提出调查的请求。可见，预审分庭对检察官的制衡作用并不大。尽管案件当事方可以就检察官所采取的行动提出质疑，但在缺乏相应的部门和规定对检察官司职的独立性和公正性进行有效地监督和制约的情况下，实际上仍难以防止国际刑事法院检察官权力的异化。

　　三、国际刑事法院管辖的某些犯罪问题

　　（一）危害人类罪与武装冲突相关联问题

　　在《罗马规约》谈判过程中，危害人类罪是否要与武装冲突相关联，是一个争议激烈且引起广泛关注的问题。

　　最终，《罗马规约》没有把”武装冲突“规定为危害人类罪的要件。对此，我国政府持保留立场，认为根据习惯国际法，危害人类罪应发生在战时或与战时有关的非常时期。从目前已有的成文法来看，一些国际法律文件均明确规定：”此罪适用于战时。“《罗马规约》删去了战时这一重要标准，同时又列举了许多人权法的内容，这与国际社会建立国际刑事法院以惩治最严重的国际犯罪的宗旨是相违背的。

　　我们认为，就法理而言，在战时，对平民发动广泛或有系统的攻击行为与非战时相比，前者的社会危害程度要远远大于后者，而且，前者对国际社会心理的影响也是后者所不可比拟的。故取消危害人类罪成立所要求的”武装冲突“要件，实际上是降低了归属于国际刑事法院管辖的核心犯罪的人罪门槛，这显然违背了国际刑事法院成立的宗旨，进而为粗暴地干涉一国主权留下隐患。

　　（二）战争罪与国内武装冲突问题

　　在《国际刑事法院规约》谈判过程中，战争罪应被列为国际刑事法院管辖范围内的核心罪行，对此各国的立场是一致的。存在争议的问题是，国内武装冲突应否规定为战争罪的构成要素？这一问题事关国家的主权，故引起了广泛的关注。

　　《罗马规约》的规定最终坚持了肯定的立场。该规约第八条共规定了5类战争罪行，其中，前两类是国际武装冲突中的战争罪行，即严重违反1949年8月12日四个《日内瓦公约》以及其他严重违反可适用于国际武装冲突的法律和习惯的行为；后三类是不具有国际性质的武装冲突的战争罪，即1949年日内瓦四公约共同的第3条和《第二项补充议定书》所规定的行为。

　　我们认为，在习惯国际法上，战争罪只能适用于战争或国际性武装冲突的场合。尽管国际特设法庭在审理个别案件时作了一定的突破，将战争罪适用于国内武装冲突，但这并不具有可以突破习惯国际法的普遍意义。况且，法制健全的国家完全有能力惩处国内武装冲突中的战争罪行，对这类犯罪进行惩治，国内法院显然比国际刑事法院具有更为明显的优势。鉴此，我们主张对战争罪应维持习惯国际法的理解，对于日内瓦四公约共同的第3条和《第二项补充议定书》所规定的行为，仍应由国内法院管辖。

　　（三）关于侵略罪

　　在国际刑事法院整个筹备阶段和外交大会期间，侵略罪应否列为国际刑事法院管辖的核心罪行，争议非常大，其焦点在于能否建构一个普遍能够接受的侵略罪的定义。由于难以准确界定侵略罪，《罗马规约》最后规定：”在依照第一百二十一条和第一百二十三条制定条款，界定侵略罪的定义，及规定本法院对这一犯罪行使管辖权的条件后，本法院即对侵略罪行使管辖权。这一条款应符合《联合国宪章》有关规定。“这一规定意味着，国际刑事法院对侵略罪的管辖还有待于《罗马规约》生效7年后为修订该规约而举行的审查大会对该罪的界定。

　　我们认为，未来对侵略罪的界定，似应注意以下问题：首先，可否考虑突破在国际刑事司法中仅追究个人刑事责任的规定。《罗马规约》第二十五条明确规定国际刑事法院只对自然人行使管辖权，即国际刑事法院只追究个人的刑事责任，而不追究国家或团体的刑事责任。但从实践分析，侵略行为绝非个人所能实施的，通常具有国家或团体的背景。当安理会判定一国或一个团体实施了侵略行为，国际刑事法院根据《罗马规约》的规定只调查个人实施侵略罪的证据，并对该人行使管辖权，而不追究团体的刑事责任，似乎逻辑上存在着矛盾。其次，应该充分重视安理会对侵略行为的预断权。根据《联合国宪章》的有关规定，对国家侵略行为的判定权在于安理会，因此，在安理会未就侵略情势作出判定的情况下，国际刑事法院就缺乏启动管辖权的依据。最后，要妥善处理安理会的职责与国际刑事法院的独立性之间的关系。安理会有权决定是否发生侵略行为，并将该情势提交国际刑事法院检察官，如果国际刑事法院受理该案，但审判的结果与安理会的预断不同，则有可能影响安理会的威信或国际刑事法院的威严。因此，必须处理好二者之间的关系。

　　综上所述，由于上述重大问题没有达成共识，中国基于维护自身利益之考量，没有批准加入《国际刑事法院罗马规约》。其实，一个国家是否加入这一规约，何时加入，是一个需要结合自己本国的具体情况加以斟酌取舍的问题。加入《罗马规约》，行使主动权，参与国际刑事法院政策的制定，才有可能在国际舞台上通过”博弈“获得最大化的国家利益。




【作者简介】
高铭暄，北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、博士生导师，中国人民大学荣誉教授，国际刑法学协会副主席暨中国分会主席；王俊平，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员、副教授。


【注释】
[1]《罗马规约》第五条规定：“（一）本法院的管辖权限于整个国际社会关注的最严重犯罪。本法院根据本规约，对下列犯罪具有管辖权：1．灭绝种族罪；2．危害人类罪；3．战争罪；4．侵略罪。（二）在依照第一百二十一条和第一百二十三条制定条款，界定侵略罪的定义，及规定本法院对这一犯罪行使管辖权的条件后，本法院即对侵略罪行使管辖权。这一条款应符合《联合国宪章》有关规定。”
[2]根据1969年5月23日在维也纳签订的《维也纳条约法公约》第34条关于第三国之通则的规定，条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利。这就是“条约相对效力”原则。
[3][美]M·谢里夫·巴希奥尼．国际刑法导论[M]．北京：法律出版社，2006．422．
[4]高铭暄，赵秉志，王秀梅．国际刑事法院及其相关问题[A]．赵秉志．国际刑事法院专论[C]．北京：人民法院出版社，2003．523．
[5]胡云腾．略论国际刑事法院与国内法院的关系[A]．赵秉志．国际刑事法院专论[C]．北京：人民法院出版社，2003．58．
[6]王光亚谈《国际刑事法院规约》[N]．法制日报，1998—7—29（4）．
[7]曹令良．国际法发展的历史性突破——《国际刑事法院规约》述评[J]．中国社会科学，1999．（2）．
[8]在Tadic案中，前南国际法庭认为，《前南国际法庭规约》第3条关于“违反战争法规和惯例的行为”的规定不仅适用于国际性武装冲突，还可适用于国内武装冲突。