论我国立法、司法实践中最密切原则的特点及适用

【学科分类】国际私法
【出处】北大法律网
【关键词】立法；司法；最密切原则
【写作年份】2012年


【正文】

在国际私法的众多连接点中，最密切联系原则是比较新颖的一个。相比较于传统国际私法中的那些机械的、僵硬的连接点，最密切联系原则具有确定性和灵活性的相协调的特点。在各国和我国的立法实践中都得到了相应的体现。

一、最密切联系原则的特点

（一）最密切联系原则体现了概念主义国际私法观与功能主义国际私法观的交互作用

最密切联系是功能主义的产物，其本身是一个不确定概念，其外延界定是一个浮动框架，有着弹性伸缩机制，与传统的以国籍、行为地、物之所在地等明确概念界定相对固化的双边或单边冲突规则相比，具有明显的灵活性优势，突破了条块局限，为选择法律提供了一个充分、完整信息化的前提条件，从而也在一定程度上促进了法律公正性的实现，有利于案件中实体权益的保护即“结果最优”。在面对具体个案时，在旧有的连结点指引相关的准据法将导致案件处理不恰当的情况下，最密切联系原则的运用提供了较好的解决方法，最有可能实现法律公平正义的秩序追求。最密切联系作为功能主义对传统规则的一种改革，其出发点便是在于对旧有封闭冲突法的突破，摆脱简单静态的公式化模式，以期实现在制度层面的弹性化、体系的开放化、个案的公正化等社会功用的价值目标。将此问题上升为法理学的思考，将其演化为对法律秩序与公平价值的衡平。随着社会的发展，以秩序束缚而牺牲个体利益的作法日益为人们所抛弃，相对于概念主义的传统冲突法模式简单的、静态化的统一，最密切联系原则突出其灵活性，要求从多个连接因素中，权衡确立决定因素所指引的准据法，即由偏重于秩序、稳定而转向注重具体个案中的正义公平的追求，这是时代发展的必然趋势，秩序与公平在大多数情况下是一致的，但有时也会发生龃龉，如何平衡两者的关系成为最密切联系原则的确实目的。

（二）最密切联系原则体现了法律选择的确定性与灵活性的结合

最密切联系原则体现了法律适用的确定性和灵活性之间的协调。法律是稳定性和灵活性的统一。一方面法律必须保持稳定，不能朝令夕改，为社会秩序提供基本安全保障；另一方面法律又不是静止不变的，它要根据社会关系的变化做出相应的调整，在这一过程中法官所享有的自由裁量权的作用尤其明显。但这种自由裁量权必须有一定的限度，超出这种限度就会破坏法制的统一性。亦即只有规定性和适度的自由裁量权相结合才能达到法律稳定性和变动性的统一。

最密切联系原则的灵活性与确定性、一致性和可预见性的矛盾互动关系，是法哲学一直争论不休的关于法律的秩序价值和公正价值的关系问题在国际私法上的反映。处理两者之间的矛盾互动关系，维持它们的动态平衡，实现法律对人类价值的调整，是法理学界千百年来一直关心的问题。传统法律选择规则具有僵化、机械、呆板与普遍性的特点，只照顾到大部分情况，对特殊情况缺乏变通的方法，故它不能保证个案的公正性，但它却代表了稳定性、明确性和广泛性的一面。随着社会的发展，以秩序牺牲个体利益的做法日益为人们所抛弃，相对于传统的概念主义国际私法模式的简单、静态化的统一，强调灵活性的最密切联系原则，要求从多个连结因素中，找出具有最密切联系的因素所指引的准据法，即由偏重秩序、稳定而转向注重具体个案中的公平正义，这是世界文明发展的必然趋势。最密切联系理论克服了传统冲突规则的机械性与僵化性的特点，灵活性很强。但是灵活性既是它的优点，也是它的缺点。因为灵活性赋予法官自由裁量权，足以应付案件审理过程中出现的各种例外情况，使个案公正得到较充分的保证；但是，如果没有对法官自由裁量权作出必要的限制，法官极有可能会滥用这种权力，那么就会极大地破坏法律适用的统一性。确定性与灵活性，在两者的矛盾互动关系中应该确立一个标准，这就是最大限度实现法律的公平和正义。最密切联系原则的确立和运用，实现了法律适用的确定性和灵活性之间的相统一。最密切联系原则最突出的理论贡献在于其以富于弹性的连结点取代单一僵化的连结点。

二、最密切联系原则的适用

（一）最密切联系原则在各国的适用情况

最密切联系原则虽然已经成为各国在处理民商事法律冲突普遍遵循的原则，但对该原则的具体运用，各国立法及学者的观点很不统一，甚至产生了很大的差别。具体的实施方式有如下几种：

把最密切联系原则作为一条抽象的法律选择基本原则，可以适用于冲突法的所有领域，而不具体地规定适用的领域。奥地利是采用这种规定方法的典型。二是把最密切联系原则作为一般的补充性原则，即作为例外加以规定，以瑞士为代表。三是把最密切联系原则作为一条冲突规范适用于特定的法律选择领域。此处又有两种不同的情况。第一种是适用于合同和侵权领域，以美国和英国为代表。第二种是只适用于合同领域，而不适用于侵权领域，以法国、德国、希腊为代表。四是不明确指出采用这一原则，但在实际中却采用。在确定与某一涉外合同有最密切联系的国家或地区时，各国所采用的方法主要有两种：一是将合同的“特征性履行”的行为地作为最密切联系地，即“特征性履行说”；权衡与涉外合同有关的各种连接因素来确定合同的准据法。特征性履行说实际上是最密切联系原则的具体化，是寻求与合同有最密切联系的法律的依据。在确定合同的特征性履行问题上，各国通常采用了“非金钱给付”的标准。即认为合同当事人的权利义务中，仅有一方的支付行为，不足以使该合同与其他合同区分开来，而对方当事人的履行才具有某种特定的社会功能，其履行是特征性履行。如果将与合同相关的所有连接因素加以综合考虑，权衡轻重而后确定合同的准据法，则要求法院对合同各方面的情况与因素进行分析和比较，从几种相关的法律中选择出一个与合同联系最为密切的国家的法律。采用这种方法时，法官要考虑的连接因素很多，如合同订立地、履行地、与交易有关的单据格式等等。除了这些与合同直接相关的客观因素外，法官还应考虑到与合同相关的国家的利益、政策等所受的影响等主观性因素。这种方法使法律选择灵活化了，但这种灵活必须紧紧围绕“最密切联系”。

（二）最密切联系原则在我国的适用

由于依据最密切联系原则去选择法律，能够适应当前国际经济贸易的发展和涉外民事关系复杂多变的客观形势的需要，可以避免由于某一种固定连接点指引准据法引起的不切合案件实际情况的情形出现，克服了传统法律选择方法的某些不足之处。因而该原则在我国国际私法立法和有关司法实践中得到了广泛的应用和体现。

1、在涉外民商事合同领域中的应用

我国在涉外民商事合同领域中采纳了最密切联系原则。最早的是1985年的涉外经济合同，除此之外还有1987年1月1日起施行的《民法通则》第145条；1993年7月1日起施行的《海商法》第269条；1996年3月1日起施行的《民用航空器法》第188条；1999年10月1日起施行的《合同法》第126条都有最密切联系原则的内容。在我国的司法实践中，涉外民商事合同领域最密切联系原则的应用有这样一些特点：体现了最密切联系原则和意思自治原则的结合，作为意思自治原则的补充，采用了合同自体法理论。在合同中，首先适用意思自治原则，在当事人没有做出选择或没能及时有效选择合同适用的法律的时候，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突法和程序法，排除了反致或转致，这符合国际上的通行做法。

人民法院在具体运用最密切联系原则确定合同准据法时，既借鉴了大陆法系的以“合同特征性履行地”确定合同最密切联系地的方法，同时仿效1985年《海牙国际货物销售合同准据法公约》，兼顾了法律适用的灵活性和特征性履行的确定性，从而更好地发挥了最密切联系原则的作用。

2、关于外国人民事法律地位问题上的应用

国际法律冲突中的适用。对于国籍的积极冲突，《涉外民事关系法律适用法》第第19条规定:自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。第39条规定：有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。

住所的法律冲突中的适用。《民通意见》第183条规定：当事人住所不明或不确定的，以其经常居所地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

外国法人的住所冲突中的适用。《民通意见》第185条规定：当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。

3、在婚姻家庭方面的应用

抚养关系中的应用。《民法通则》第148条规定：抚养适用与被抚养人有最密切联系的国家的法律。《民通意见》第189条规定：父母子女相互之间的扶养，夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养，应当适用与被抚养人有最密切联系的国家的法律。

4、在区际法律冲突问题中的应用

除合同领域外，区际法律冲突的有关规定也体现了最密切联系原则。最新的《涉外民事关系法律适用法》第6条规定：涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。




【作者简介】
刘峰，单位为江苏省扬州市邗江区人民法院。


【参考文献】
{1}栾文静：《浅析国际私法中的最密切联系原则》，法制与社会。
{2}韩一博：《最密切联系原则及其在我国的应用》，法制与社会。