浅议国际商事仲裁协议准据法的确定
发布日期：2012-11-19 文章来源：互联网
【出处】中国法院网
【摘要】仲裁协议是仲裁管辖权的依据，是整个仲裁的基石。一个有效的仲裁协议是仲裁得以进行以及仲裁裁决能够被承认与执行的最重要的基本条件。本文从国际商事仲裁协议的特性着手分析，认为国际商事仲裁协议由于其具有的特殊性就应该有不同于其他民事合同的冲突规则来调整其法律适用。
【关键词】国际商事仲裁协议；准据法；意思自治；仲裁地法
【写作年份】2012年
【正文】
仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者业已发生的特定争议提交仲裁的共同意思表示。一个有效的仲裁协议是仲裁得以进行以及仲裁裁决能够被承认与执行的最重要的基本条件，而一项国际商事仲裁协议总是会有多个不同的连接因素，从而会涉及到不同国家的法律。除非存在统一适用的国际规范，否则就必然会涉及仲裁协议准据法确定的问题。本文从国际商事仲裁协议的特性着手分析，认为国际商事仲裁协议由于其具有的特殊性就应该有不同于其他民事合同的冲突规则来调整其法律适用。
一、国际商事仲裁协议的特性
1、仲裁协议的契约性和程序性的双重性
一方面，仲裁协议是仲裁管辖权的依据，是整个仲裁的基石。而且，有效的仲裁协议可以排除法院的管辖权。目前国际社会的仲裁立法都一致认为有效的仲裁协议是对法院诉讼程序的一种限制；都明确规定法院无权受理某一仲裁协议所涉及的事项。在我国有关立法中，如《中华人民共和国民事诉讼法》第111条和《中华人民共和国仲裁法》第5条也明确规定了人民法院不得受理订有书面仲裁协议的争议案件。因此，仲裁协议的效力关乎诉讼或仲裁的管辖问题，从这个意义上讲，仲裁协议的效力问题属于程序性问题。另一方面，仲裁协议本质上是一种合同，是当事人之间关于如何解决争议的合同。“仲裁实质上是解决争议的一种合同制度。当事人同意把他们之间的争议或将来可能发生的争议提交给私人裁判官的仲裁员或作为私人裁判庭的仲裁庭解决。作为一项合同安排，仲裁应当受当事人意思自治原则的支配，至少理论上是这样。” 因此，当事人的意思必须得到充分的尊重，不仅仲裁机构必须按照仲裁协议约定的仲裁事项、仲裁规则等进行仲裁审理，而且法院也应尊重当事人协议将争议提交仲裁解决的意思并保障仲裁协议得以执行。
2、仲裁条款的独立性
国际商事仲裁协议的表现形式是多种多样的，常见的有仲裁协议书、合同中的仲裁条款以及其他书面文件中包含的仲裁协议如信函、电报、电话以及其他书面材料。毫无疑问，仲裁协议书是独立于基础合同的。但是问题在于包含在基础合同中的仲裁条款是否因为主合同的无效而无效。这个问题过去是有争议的，不过随着理论研究的深入和实践的影响，仲裁条款自治理论现已成为仲裁条款的独立性问题上所普遍接受的观点。该理论主张认为当国际商事合同因不符合法律规定而被确认为无效时，仲裁条款依然存在，并不当然无效，这就是所谓的“仲裁条款自治理论”。仲裁条款所针对的不是当事人之间实体的权利义务关系，而是保障当事人通过仲裁解决争议，因此具有与基础合同不同的性质，从而相对于基础合同而独立存在，基础合同的无效、变更、终止、解除，甚至合同不存在也不影响仲裁条款的有效。仲裁条款自治理论被许多国家的立法和有关国际条约采用。如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第178条第3款规定：“不得以主合同无效或仲裁协议系针对尚未发生的争议为理由而对仲裁协议有效性提出异议。”1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第16条第1款规定：“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括仲裁协议的存在或效力的任何异议，做出裁定。为此目的，构成合同一部分的仲裁条款应视为独立于其他合同条款以外的一项协议。仲裁庭做出关于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款的无效。”中国的有关立法也承认仲裁条款自治理论，如我国1994年的《仲裁法》第19条第1款就规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”基于仲裁条款的独立性，仲裁条款应有自己可适用的法律，如当事人未明确约定，不能推定即为主合同的准据法。
通过分析国际商事仲裁协议的特点可以看出，它的特点决定了它不应适用普通的合同法律适用规则，必须有自己的冲突规则来指引准据法的选择。
二、确定商事仲裁协议准据法的理论
源于仲裁协议本身的契约性、鉴于国际私法中合同准据法确定的主观论与客观论，有学者提出了主观标准与客观标准。在仲裁协议的法律适用上，意思自治原则的运用和仲裁地法的选择就是主观和客观两种标准的充分体现。
1、主观标准来源于当事人的意思自治说。据此标准，国际仲裁协议的当事人可在协议中就他们之间的仲裁协议应当适用的法律做出明示的选择。鉴于仲裁协议的契约性，采用意思自治的标准并无碍，且仲裁协议适用当事人意思自治原则的做法已被各国广为承认和接受。1958年《纽约公约》第5条第1款A（a）项包含了决定仲裁协议准据法的两项冲突规则，第一项便是意思自治原则，根据该原则。当事人有选择适用仲裁协议准据法的自由。1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第四条第2款作了类似的规定：“有关问题，除了当事人的行为能力外，首先应当适用当事人所选择的支配他的仲裁协议的法律。”另外1975年《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》也作了类似的规定。
2、客观标准来源于国际私法上关于确定国际合同准据法的密切联系说。据此学说，如果当事人合同中可能就合同应当适用的法律做出规定，而对合同中的仲裁条款的适用法律未做规定，在这种情况下，按照许多国家的国际私法规定，适用与合同有最密切联系的国家的法律确定合同的准据法。基于仲裁协议的契约性，因而各国国际私法关于合同的适用法律，同样适用于仲裁协议，即当事人未就仲裁协议的准据法做出选择，而仅在仲裁协议中规定了仲裁地点或仲裁机构的情况下，可以考虑运用最密切联系原则。在大部分情况下，与仲裁协议有最密切联系的法律是仲裁地法或裁决做出地的法律。
由上述各理论可看出各国无论是在立法还是法院实践中，对仲裁协议效力的准据法，有着不同的确定理论依据。从而造成了同一仲裁协议在不同的国家适用不同的法律，极易出现法律适用冲突的情况，如依据某法律而认定有效的仲裁协议，依照另一法律却无效，另外仲裁协议双方当事人中的一方可援引某一法律而认定仲裁协议无效，这些都给国际商事仲裁实践带来了诸多不便。
三、确定国际商事仲裁协议准据法的方法
就仲裁协议准据法确定的方法来看，多数学者比较认同下列传统方法：仲裁协议准据法首先应依意思自治原则，允许当事人自主选择仲裁协议适用的法律；在当事人无明示选择时，则直接适用或推定适用仲裁地法（裁决做出地法）。在仲裁地无法确定时，则适用受理案件的法院地国的冲突规则决定仲裁协议适用的法律。 此外，受仲裁程序法的非国内化理论的影响，在仲裁协议准据法确定上，也出现了适用一般法律原则的做法。下面就这些方法做具体论述。
1、依当事人选择的法律
在一些国家的仲裁理论及实践中，当事人选择仲裁准据法被视为首要原则。一般情况下，如果双方当事人在仲裁协议中已特别选定了适用的法律，且没有被认为是违反了公共政策，双方当事人的约定自然优先适用。但是在实践中，当事人单独约定仲裁协议准据法的情况较为少见，单为仲裁条款约定准据法更是罕见，所以当事人意思自治原则在这方面的作用主要是理论上的，相反当事人没有选择仲裁协议的准据法或者无法推定当事人选择准据法的共同意向，是常见的情形。除国家为一方当事人的仲裁协议推定当事人选择国家的法律为准据法的做法外，仲裁庭（或法庭）只能根据可适用的国际私法规则或其他准则确定仲裁协议的准据法。
2、适用仲裁地法
在当事人对仲裁协议准据法未作明示法律选择时，国际上通行的观点和做法是以仲裁地法作为仲裁协议的准据法。 理由是：第一，根据最密切联系原则，仲裁地或裁决做出地是仲裁协议的最密切联系地。第二，现有一些国际公约对仲裁协议的准据法做出了规定。1958年《纽约公约》、1961年《欧洲公约》及1975年《美洲公约》均规定，双方当事人没有指定适用于仲裁协议的法律，则依裁决做出地国的法律。《联合国国际商事仲裁示范法》第36条规定，如果根据双方当事人选择适用的法律，或当事人没有选择根据裁决做出地法，仲裁协议无效的，法院就可以拒绝承认和执行外国仲裁裁决。采用这种准据法的一个明显优势是有利于仲裁裁决的做出及其被承认与执行，但是适用这种方法的前提是必须在仲裁协议中预先指定明确的仲裁地点。
3、适用依冲突规则指引的法律
在当事人未明示选择所适用的法律，且不能确定仲裁地的情况下，如何确定国际商事仲裁协议的适用法律问题就产生了。关于这一问题的解决，国际上尚无统一规则可循。 一些国际条约规定在此种情况下，适用依冲突规则指引的法律。如1961年《欧洲公约》对此种方法作了规定，该公约第6条第2款规定，应适用受理争议法院地的冲突规则所规定的有效法律。
4、适用一般法律原则和国际贸易惯例
国际商会在1986年裁决的一起仲裁案件中，仲裁员认为，在当事人未作法律选择时，决定仲裁协议是否存在的最适当的法律，不是特定的国内法体系，而是一般法律原则和国际贸易惯例，尤其是善意原则， 如同在仲裁程序法方面国际上提出了非本地化或非国内化的观点一样，在仲裁协议的准据法方面，同样有司法判例采用了不具体适用某一国家法律的做法，但由于这一原则具有较大的不确定性，一些国家的法律和仲裁庭的仲裁规则对此做出了较多限制。
5、适用能使仲裁协议保持有效的法律
根据“与其使之无效，不如使之有效”的法律格言，在当事人未作法律选择时，适用能使仲裁协议保持效力的有关国家的法律。如《瑞士联邦国际私法法案》第178条第2款规定：“如果仲裁符合当事人所选择的法律或适用争议事项的法律特别是主合同的准据法或瑞士法律的有关规定，即在实质上为有效。”
四、中国的相关立法现状与实践
现行中国法律并没有冲突规范规定如何确定仲裁协议效力的准据法。鉴于此，在实践中应根据我国参加的国际条约，并结合国际惯例对仲裁协议准据法做出正确的判定。
首先，应根据意思自治原则，适用当事人选择的法律，即如果当事人专门就合同中的仲裁条款的法律适用做出约定，则应当用当事人约定的法律来确定该仲裁条款的效力。
其次，如果国际商事仲裁的当事人对仲裁协议的准据法未作选择时，由于我国是《纽约公约》的成员国，应按照《纽约公约》的规定来认定仲裁协议的效力，即国际商事仲裁协议的效力首先应适用当事人协议选择的法律，当事人未作约定的适用仲裁地国家的法律。
最后，当事人未选择适用法律，又未约定仲裁地的情况，应适用与合同有最密切联系的国家的法律。即在确定合同的准据法时，要综合考察与合同有关的各种因素，如合同的缔结地、履行地、当事人的国籍、住所、物之所在地、法院地等，在这些连结因素中，由法院或仲裁机构根据具体案情，从质和量等方面进行衡量，然后找出一个与合同有密切联系的国家的法律作为合同的准据法。
【作者简介】
洪媛媛，单位为江苏省大丰市人民法院。
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