论我国国际私法法律适用的确定性与灵活性

【出处】《法学评论》2012年第2期
【摘要】客观认识并正确把握我国国际私法法律适用的确定性与灵活性目标是正确适用我国国际私法与有效发挥其效用的重要基础。近年来我国理论界对我国国际私法法律适用确定性与灵活性在理论和实践中存在的问题、对晚近国际私法法律适用的确定性与灵活性的结合及其启示和对我国国际私法法律适用确定性与灵活性的价值选择问题的研究尚不够深入。深入研究上述问题将有益于我国在理论和实践中正确把握我国国际私法法律适用的确定性与灵活性问题，有益于促进我国国际民商事关系的健康发展。
【关键词】国际私法；法律适用；确定性；灵活性
【写作年份】2012年


【正文】

　　我国国际私法法律适用的确定性与灵活性问题不仅是理论问题，也是实践问题，客观认识并正确把握我国国际私法法律适用的确定性与灵活性目标是正确适用我国国际私法并有效发挥其效用的重要基础。因此，如何正确认识和处理我国国际私法在理论和实践中存在的法律适用确定性与灵活性问题、如何理解晚近国际私法法律适用确定性与灵活性的结合及其启示和如何正确把握我国国际私法法律适用的确定性与灵活性的价值选择，已经成为当前我国国际私法法律适用中迫切需要解决的重要理论和实践问题。对上述问题进行深入探讨将有益于促进我国国际私法法律适用理论和实践的发展与完善，有益于促进我国国际民商事关系的健康发展。

　　一、问题的提出

　　在国际私法法律适用中，法律适用规范既要具有确定性又要具有灵活性。正如法国法学家勒内·达维德指出：“在所有国家中，在正义制度的两种需求之间，已经存在，并将永远存在一对矛盾，那就是法律一边必须是明确的、可预见的，另一边必须是灵活的，能够适应各种不同的情况。”[1]然而，在我国国际私法法律适用理论和实践中，由于受传统的单纯追求适用法院地法以实现本国国家利益理论的影响，存在着如下一些问题：不明确的法律适用规范被认为有利于实现当前我国国家利益；我国现行国际私法法律适用规范规定得不够明确，缺乏可预见性；法律适用灵活性被认为与判决结果的公正存在有机联系；法律适用规范缺乏明确性导致法官不说明理由适用法律；对“最密切联系”原则等弹性连结点的任意解释以及对外国法内容查明规范规定得过于笼统问题。

　　（一）我国国际私法法律适用确定性与灵活性的理论问题

　　1．我国国际私法法律适用确定性的理论问题

　　从理论上来看，法律适用确定性的内容通常包括法律适用的明确性、一致性和可预见性，在将法律适用规范适用于一般法律关系时如果规范不确定、不一致和不可预见必然导致人们无所适从，不可避免地会影响法律适用规范效力的发挥，影响形式正义的实现。因此，法律适用规范的确定性是其得以发挥应有效用的基本价值。在法律适用的明确性、一致性和可预见性三者关系中，实现明确性又是实现一致性和可预见性的重要基础。我国国际私法法律适用确定性存在以下一些问题。

　　首先，不明确的法律适用规范被认为有利于实现当前我国国家利益。一国国际私法是该国追求实现国家利益的工具。那么，法官是依本国不明确的法律适用规范直接适用法院地法有益于实现本国国家利益？还是依本国明确的法律适用规范平等地选择适用内外国法有益于实现本国国家利益？从国际私法的理论学说的发展来看，不明确的法律适用规范显然更易于法官自由选择适用法院地法，而一国法官适用法院地的实体法似乎更有益于实现本国国家利益。从13世纪意大利北部出现的法则区别说，到美国冲突法“革命”以来，柯里的“政府利益分析说”、艾伦茨威格的“法院地法说”、甚至“抛弃”冲突规则的主张，无不追求适用法院地法以实现本国国家利益，[2]其实质都是在强调法律适用规则不应明确，不明确的法律适用规则才更易于法院适用本国法以更好地维护本国国家及当事人的权益。事实上，尽管美国冲突法“革命”中的激进主张受到了严重的抨击，但是，其法律适用规范不需明确的理念却一直发挥着重大影响，并且对当前我国的法律适用亦产生着重大影响。[3]

　　然而，实现国家利益的方式是随着时代的变化而不断变化的。应该看到，“全球化时代，各国利益的相互渗透加深了彼此之间的相互依存，使国家间关系由对抗转向合作，”[4]这就客观上要求各国应当依国际私法规则平等地选择适用内外国法律。事实上，各国在国际私法法律适用上其收益与代价总是相伴而行的，因此，我国存在的不够注重法律适用明确性、以追求适用法院地法实现我国国家利益的作法值得分析。

　　其次，传统法律适用理念下我国法律适用规范缺乏确定性问题。改革开放以来，我国在追求适用法院地法以易于实现我国国家利益理念的影响下，我国制定的许多法律规范不够明确，从而使一些法律适用规范缺乏应有的明确性、规范性和可操作性。目前，我国现行立法对法律适用的规定体现在我国的《民法通则》第8章中，该章规定得过于简单，不仅对一些问题规定得不够明确，而且还出现了许多立法上的空白。[5]此外，我国的《涉外民事关系法律适用法》（简称《法律适用法》）[6]对反致、法律规避、不能查明外国法内容的认定标准和移动中物件的法律适用等涉外民商事法律制度均未规定，即使在已有的其他一些规定中，也存在着内容不够明确等问题。[7]由于我国国际私法法律适用规范的明确程度与其所应达到的明确性目标相距甚远，法官与内外国当事人依照我国法律适用规范在一些情况下难以预见选择适用法律的结果。

　　2．我国国际私法法律适用灵活性的理论问题

　　法律适用灵活性被认为与判决结果的公正存在有机联系。现代国际私法适用法律方法的最大特点就在于它否定了固化且唯一的连结点的指引，而代之以“最密切联系”等弹性概念将法官的主观作用介入到法律适用过程中，使法官的自由裁量权得到充分发挥。其价值目标就在于追求判决结果的实质正义。法律适用的公正性是保护当事人利益的根本要求。在我国法学界有的学者提出了国际社会“冲突规范的灵活化趋势”，[8]还有的认为，法律适用的灵活性与判决结果的公正性存在着内在的联系。例如，有的学者认为，“法律适用的灵活性和判决结果的公正性是相互联系的有机体。”[9]法律适用的灵活性之所以能够被各国普遍认可就是因为它能够致使判决结果实现公正。当然，法律适用的灵活性能否实现判决结果的实质正义，关键还取决于一个国家是否具有符合法律适用灵活性要求的法制传统和法官是否具有行使自由裁量权的基本素质。然而，我国属于大陆法系国家，不具有适应法律适用灵活性要求的法制传统，相对来说某些法官亦缺乏行使自由裁量权的基本素质。法律适用灵活性的各种表现形式表明，灵活性的核心就在于法官能够被赋予自由裁量权。这种自由裁量权既为法官追求判决结果的公正性提供了可能，又为法官任意裁量提供了合法依据。事实上，依据法律适用灵活性方法选择适用法律仅仅是有可能实现判决结果的公正，并不必然导致判决结果的公正。

　　（二）我国国际私法法律适用确定性与灵活性的实践问题

　　在我国由于法律适用确定性模式中法律适用规范或者不够明确或者存在空缺，灵活性模式中的灵活因素过于原则、弹性过大、缺乏必要的限制，对于如何适用法律在实践中往往难以把握。

　　1．法律适用规范缺乏明确性导致法官不说明理由适用法律

　　在我国涉外民商事案件审理的过程中，法官能否依职权不说明理由直接选择适用法院地法？对于这一问题，我国法院的态度很不统一。[10]有的法院认为，当事人对适用我国法律未提出异议，就可以适用我国法律；还有的法院认为，当事人双方在诉讼中引用了我国法律，亦可以适用我国法律。或者可以理解为，只要当事人没有明确主张选择法律适用规则或可能适用外国法，就可直接适用我国法律。[11]

　　1998年我国最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第178条第2款规定：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照《民法通则》第8章的规定来确定应适用的实体法。”2000年最高人民法院在《管理审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》（以下简称《通知》）中指出，“审理案件必须做到认定事实客观、全面，适用法律准确、适当，实体处理公正、合法，除《中华人民共和国合同法》第126条第2款规定的三类合同必须适用中国法律外，均应依照有关规定或者当事人约定，准确选用准据法。”最高人民法院的上述意见和通知表明，依职权选择适用法律和准确选用准据法是我国各级人民法院的义务。2003年我国最高人民法院发布的《关于我国法院审理涉外商事案件适用法律情况的通报》（以下简称《通报》）规定，人民法院应当在涉外商事案件裁判文书的论理部分首先对于该案应适用的法律做出分析和判断，并具体说明理由。决不能无视法律适用问题而想当然地适用本国法，也不能只得出关于适用法律的结论而对原因不予阐述。应该看到，该《通报》表明了我国法院审理涉外商事案件适用法律应当说明理由。然而，却未规定法院审理涉外民事案件适用法律应当说明理由，也未对不说明理由适用法律的后果做出明确规定。因此，这一规定在明确性上仍然存在缺欠。

　　2．对“最密切联系”原则等弹性连结点的任意解释

　　目前我国法律适用中有“最密切联系”原则等弹性连结点。法官为了追求实体公正，在依最密切联系原则选择适用法律时具有灵活性，这种灵活性主要表现为其所具有的自由裁量权。为了避免法官的自由裁量偏离实体公正，英美法系国家罗列了诸多需要考虑的限制因素，大陆法系国家也规定了特征性履行规则。然而，我国一些法院认为如果当事人依我国法律诉讼或对适用我国法律未提出异议，就认为案件与我国法律有最密切联系，从而适用了我国法律。[12]应该看得，这种促使当事人被动适用我国法律的做法事实上是与当事人意思自治原则不相符的。

　　3．对外国法内容查明规范规定得过于笼统

　　由于我国法律对外国法内容查明规范规定得过于笼统，导致我国某些法院法官在审理涉外民商事案件中随意排除外国法的适用，不去查找应当适用的外国法，而直接适用我国法院地法。[13]应当认为，在依法律适用规范的指引应当适用外国法却不适用外国法，而是积极适用我国法院地法，可能有利于维护我国国家主权和国家利益，但是却违背了国际私法关于依法律适用规范指引平等地适用内外国法的基本做法，并且依据我国法律适用规范指引适用外国实体法一般不会有损于我国国家主权和国家利益。鉴于我国国际私法法律适用规范在司法实践中存在的问题，不能不说我国的某些国际私法法律适用灵活性规则缺乏必要的限制性规定。

　　二、晚近国际私法法律适用确定性与灵活性的结合及其启示

　　随着经济全球化和法律趋同化的发展，为了使我国国际私法理论与实践顺应各国国际私法理论与实践的发展，我国有必要探讨借鉴晚近国际私法在法律适用确定性与灵活性上取得的成果，特别是确立以追求正义为目标的确定性与灵活性结合的法律适用模式，以解决我国国际私法法律适用确定性与灵活性的理论与实践问题。

　　（一）晚近法律适用确定性与灵活性结合的主要特点

　　1．确定性与灵活性结合在一定情况下保留了法律适用明确性等价值目标

　　法律适用确定性的原有价值目标是实现法律适用规范的明确性、一致性和可预见性，它们是法律适用规范得以发挥应有效用的基本价值。确定性法律适用规范与灵活性法律适用规范其涵义是相互对立的，但是两种法律适用规范又是可以结合适用的。一般来说，在法律适用确定性规范与灵活性规范结合的模式中，法律适用规范的确定性并不因法律适用规范的灵活性的存在而失去其原有的确定性属性，其中的确定性规范保留了法律适用明确性、一致性和可预见性的价值目标。例如，2001年《韩国国际私法》第37条规定：“婚姻的一般效力依顺序适用下列各项被指定的法律：（1）夫妇的同一本国法；（2）夫妇的同一惯常居所地法；（3）与夫妇有最密切联系的地方的法律。”[14]根据该条规定，如果夫妇所属的本国法相同，或夫妇所属的惯常居所地法相同，那么，在确定夫妇婚姻效力时所适用的准据法就具有确定性，这种具有确定性的法律适用规范就保留了之前法律适用明确性、一致性和可预见性的价值目标。

　　2．确定性与灵活性结合在一定情况下体现了形式正义的价值取向

　　法律适用确定性与灵活性结合模式中的确定性规范在一定情况下体现了法律适用的形式正义。博登海默指出：“在冲突法领域中，有关公平与正义的一般考虑，在发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用。”[15]在法学理论上，形式正义要求对法律和制度公正和一贯的执行，而不考虑它们的实质原则是什么，即要求在执行法律和制度时，应将法律和制度平等地适用于其所规定的任何国家的各种当事人。形式正义的核心是期待相同的案件将得到平等的对待，追求一种外在规则的普遍适用以及适用法律的一致性和可预见性。例如，德意志联邦共和国《＜民法典＞施行法》第14条第1款规定：“婚姻的一般效力适用：a．配偶双方所属国家的法律，或者配偶双方在婚姻持续期间最后共同所属国家的法律，后者以仍有一方为该国国民为前提；或者b．配偶双方共同惯常居所地所在国法律，或者配偶双方在婚姻持续期间最后的共同惯常居所地所在国法律，后者以仍有一方之惯常居所地位于该国为前提；或者c．作为辅助性的准据法，应考虑与配偶双方以其他方式有共同的最密切联系国家的法律。”[16]从该条款规定来看，不仅其法律适用的规定具有灵活性，而且当配偶双方具有相同国籍时；或者配偶双方在婚姻持续期间最后有相同国籍，但须仍有一方为该国国民时；或者配偶双方有共同惯常居所地时；或者配偶双方在婚姻持续期间最后有共同惯常居所地，并且仍有一方之惯常居所地位于该国时，婚姻效力所应适用的法律还具有确定性，在这种情况下这部分法律条款就体现了法律适用的形式正义。

　　3．确定性与灵活性的结合在一定情况下体现了实质正义的价值取向

　　目前尽管传统的法律适用确定性追求的形式正义理念仍然占据主导地位，但实质正义理念已经明显地渗透到追求形式正义的法律适用确定性规则之中，并对其进行了修正。在传统的大陆法系国家，实质正义理念已经被融入到法律适用规则之中，形成了符合传统模式要求的新规则，这些新规则被设计成目的在于实现特定实质结果的规则，从而形成了在一定程度上体现实质正义的法律适用规则。同时，法律适用确定性与灵活性结合的模式不仅在一定程度上避免了法律适用确定性存在的适用法律机械性和盲目性问题，而且还在一定程度上避免了法律适用灵活性可能存在的不公正问题。例如，日本《法律适用通则法》第25条规定：“婚姻的效力，夫妻的本国法相同时，依其法，无其法，夫妻的经常居所地法相同时，依其法，无以上各法时，依夫妻最密切关系地法。”[17]从该条规定来看，不仅其法律适用的规定具有确定性，而且还具有灵活性。这种灵活性表现为当夫妻的本国法和夫妻的经常居所地法都不相同时，依夫妻最密切关系地法。这种确定性与灵活性的结合体现了实质正义的价值取向。

　　从理论上来看，晚近法律适用确定性与灵活性结合的模式仍是法官依据法律适用规范选择国家，而不是直接选择法律，但这种模式中却蕴含着更多的实质正义因素。

　　（二）晚近法律适用确定性与灵活性的结合对我国的启示

　　晚近法律适用确定性与灵活性结合的模式有益于追求实现法律适用的形式正义与实质正义，反映着晚近各国法律适用模式的发展趋势。其对我国具有如下启示：

　　1．在晚近两大法系法律适用确定性与灵活性结合模式中，法律适用规范的明确性受到重视。从我国法律适用确定性与灵活性存在的理论与实践问题来看，其中一个主要问题就是法律规范的确定性中的明确性不够明确。法律适用的确定性是法律适用的重要基础，是法律适用确定性与灵活性结合的基本组成部分。因此，我国在借鉴晚近两大法系法律适用确定性与灵活性结合模式时，应注重增强我国国际私法法律适用规范的明确性。

　　2．在晚近两大法系法律适用确定性与灵活性结合模式中，法律适用规则的灵活性受到限制。在完善我国法律适用确定性与灵活性结合的法律适用规范时，我国应对法律适用规范灵活性作必要的限制，以使其能切实实现法律适用的实质正义。在我国只有对法律适用灵活性规则作必要的限制，才适合我国国情，才能充分发挥其应有的效用。

　　3．根据历史传统、民族特点和法律制度等状况，制定本国确定性与灵活性结合的法律适用规范。在制定我国的法律适用规范上，我国也应根据我国国情制定确定性与灵活性结合的法律适用规范。无论是法律适用规范缺乏确定性或灵活性，还是对确定性与灵活性的不恰当摆位，都不能充分发挥法律适用规范的应有效用。因此，我国在制定确定性与灵活性结合的法律适用规范时既应重视确定性规范的地位，又应对确定性与灵活性恰当地定位。

　　三、我国国际私法法律适用确定性与灵活性的价值选择

　　我国国际私法法律适用确定性与灵活性的价值选择是当代我国国际私法法律适用的思想基础和精神内核，在一定程度上决定并主导着我国国际私法法律适用的状况，对解决我国国际私法法律适用确定性与灵活性的理论与实践问题具有重要的指导作用。

　　（一）我国国际私法法律适用的价值和价值观

　　法律的价值反映的是作为客体的法有哪些为作为主体的人所重视的性状、属性和作用。博登海默认为，正义的目标就是“满足个人的合理需求和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度--这是维续文明的社会生活所必需的。”[18]国际私法法律适用规范最重要的基础价值应该是达到当事人之间的公平，即兼顾实现冲突法层面的公平和实体法层面的公平。兼顾维护私主体利益、本国国家利益、相关国家利益和国际社会利益。对于当代我国国际私法法律适用的价值，其涵义应主要有：在我国国际私法法律适用中内外国人都应享有平等的权利，我国国际私法法律适用规则和依其所选择的准据法，应以能公正地解决内外国当事人之间的民商事纠纷而制定，其中的公正应是指所适用的法律和规则具有中立性，并能被相关民商事主体所接受。

　　我国国际私法法律适用的价值观是人们对我国国际私法法律适用价值的认识，它是随着时代的发展而不断发展的。在探讨我国国际私法法律适用的价值观上，特别应客观地认识我国国际私法法律适用价值观中的正义观和全球化时代我国国家利益观。

　　1．我国应兼顾法律适用的形式正义和实质正义的价值观

　　我国传统的国际私法法律适用规范所体现的价值观主要有正义，这种正义是一种一般意义上的正义，它并未对特殊案件中某类主体作出特殊规定。因此，依据这种法律适用价值观审理某些含有特殊因素的涉外民商事案件时，适用这样的法律规范得出的判决结果，形式上可能是正义的，但实质上并不一定是正义的。反之，在某些情况下如果法官为了实现实质正义对个案公正地解决，很可能与法律适用的一致性发生冲突，并进而弱化法律适用的确定性，致使法律适用的确定性目标难以实现。因此，当代我国国际私法法律适用价值观应更加注重协调确定性与灵活性之间的冲突，应借鉴晚近国际私法法律适用确定性与灵活性结合的模式所体现的价值观，兼顾追求确立形式正义观和实质正义观。

　　2．我国应树立正确的国家利益观基础上的法律适用价值观

　　全球化是当今国际社会最深刻的变革。在全球化时代，各国利益的相互渗透加深了彼此之间的相互依存与合作。“全球化使国家利益从封闭的体系转变为开放的体系，框定国家利益的因素大大增加，从而导致国家利益在内容、结构和维护的手段上都发生了重大变化。”[19]这就要求我们在全球化时代，坚持正确的国家利益观，即在保证国家基本权利的基础上，在尊重他国合理利益的同时，最大限度地追求和实现本国国家利益。而不能像传统的国家利益观那样，仅从国家利益的功利性出发，实用主义地对待国家利益，或者割裂本国利益与他国利益之间的关系，或者将本国利益与他国利益对立起来。我国应摒弃不明确的法律适用规范更易于法官自由选择适用法院地法，从而更有益于实现本国国家利益的理念。在全球化时代，我国在制定法律适用规范时应尽量使其更加明确，以便于平等地适用法律。我国在追求实现我国国家及私主体利益的同时，应兼顾他国国家及私主体利益；在追求实现我国眼前利益的同时，应兼顾我国的长远利益；在追求实现我国个体利益的同时，应兼顾我国的整体利益，这样才有可能在选择适用法律中最大限度地实现我国国家利益。

　　（二）确定性与灵活性结合模式体现的价值应当成为我国国际私法法律适用的价值选择

　　1．我国应借鉴晚近两大法系法律适用确定性与灵活性结合的模式及其体现的价值

　　晚近两大法系在法律适用中在继续保有各自法律适用基础的前提下，在一定程度上开始趋向互补，吸纳对方的合理成分。随着各国国际私法趋同化和国际私法法律选择适用理论的发展，晚近大陆法系国家在法律选择适用的立法和司法实践中，在注重法律适用规范明确性、一致性和可预见性的同时，加大了对法律适用灵活性价值的引入，尽管大部分法律适用规范仍保留着确定性的基础；英美法系国家尤其是美国则在法律选择适用灵活性的基础上，在个案审理的过程中，更加注重法律适用规范的引导作用。两大法系各自法律适用的理论基础和价值取向已经呈现出多元化的趋势，那种法律适用确定性与灵活性结合的模式及其体现的兼顾形式正义与实质正义观值得我国借鉴。

　　2．确定性与灵活性结合模式体现的价值符合当前我国法律适用的价值选择

　　我国国际私法法律适用的价值选择是要兼顾法律适用的形式正义与实质正义。确定性与灵活性结合的法律适用规范中的确定性规范，不仅不会由于与灵活性规范的结合失去其固有的确定性属性和形式正义，而且还能在一定情况下避免确定性法律适用规范的机械性和盲目性；其中的灵活性规范还可以在一定情况下避免法律适用结果的不公正。此外，确定性与灵活性结合的法律适用规范中的确定性规范，不仅在形成过程中不可避免地会受到实质正义的影响，而且20世纪末随着各国国际私法法律适用立法、理论学说的发展，法律适用确定性规范的立法已经在很大程度上受到实质正义理念的影响和制约，它所体现的形式正义必然含有一定的实质正义理念，使形式正义在一定程度上体现了实质正义。从而使确定性与灵活性结合的法律适用规范更适合当前我国法律适用的价值选择。

　　3．确立确定性与灵活性结合模式体现的价值观有赖于我国制定完备的确定性法律适用规范

　　确定性与灵活性法律适用规范的结合体现了形式正义与实质正义的价值观，其中完备的确定性法律适用规范是实现形式正义和法律适用的确定性目标的重要基础。从法学理论来看，大陆法系传统国际私法法律适用规范的明确性与一致性这两个特征，正是传统国际私法以普遍主义为基础，试图在国家间的判决中求得的价值目标。“传统国际私法法律选择方法的两大特征与形式正义的实质有着明显的共通之处，形式正义正是传统国际私法不懈追求的价值目标。”[20]形式正义要求法律的适用要严格地按照法律规范的内容进行推演，而法律规范是否完备则是能否依据该法律规范进行演绎推理以及该演绎推理是否合理的基本条件。在我国尽管已经制定出了一些涉外民事关系法律适用法律法规，但是有些法律规范规定得尚不够明确、完整，目前我国仍应制定出较为完备的确定性法律适用规范。

　　四、建议

　　根据以上所述，笔者提出建议如下：

　　1．应根据我国具体的法律关系制定确定性、灵活性或其结合的法律适用规范

　　我国在法律适用价值选择上应合理地平衡法律适用的确定性与灵活性。具体来说：（1）应树立正确的国家利益观，细化研究成熟的法律关系，并制定明确的法律适用规范，在确保法律适用确定性的基础上，适当扩大当事人意思自治和最密切联系原则的适用范围，追求法律适用的灵活性和公正性；（2）根据具体的法律关系制定符合我国国情的确定性、灵活性或其结合的法律适用规范；（3）对不同法律关系确立不同的平衡点。

　　2．借鉴法律适用确定性与灵活性结合的价值观，注重增强法律适用规范的明确性

　　从两大法系国家确定性与灵活性结合的法律适用规范来看，它兼具有法律适用确定性与灵活性的优势，它既在一定情况下体现着形式正义，又在一定情况下体现着实质正义，适宜当前在我国推广应用。因此，我国应以法律适用确定性与灵活性结合模式及其体现的形式正义与实质正义价值观，作为我国国际私法法律适用的一种价值选择。

　　国际私法法律适用规范作为一种行为规范，其内容必须要有明确性，只有具有明确性，才会有一致性和普适性。这就要求我国对法律适用规范作出明确、完整的规定，对于各类法律关系在规定上尽量避免出现法律空白或将其规定得过于弹性、模糊。我国在处理法律适用的确定性与灵活性问题上应更加注重保障法律适用规则效用的发挥，明确我国法律适用规则的确定性要以明确性为基础，使当事人在提起诉讼后对诉讼的后果能有较高程度的预见性。

　　3．我国应当根据我国法制传统确立我国的法律适用模式和确定法官的自由裁量权

　　两大法系法学理论普遍认为，立法与大陆法系国家的抽象和系统的思维模式有关，而法官造法更适合于英美法系国家的实用主义和经验主义的风格。法律适用灵活性模式在我国这样的大陆法系国家缺乏适用基础。从我国的法制传统和我国法官的素质来看，我国的法律适用模式应当坚持大陆法系法律适用确定性模式的基础，我国法律适用规范在设定上，应注重吸纳晚近大陆法系在法律适用确定性中增强灵活性因素的作法，逐步使我国法律适用确定性模式转变成具有适当灵活性因素的确定性模式。在法律适用中我国应谨慎地赋予我国法官自由裁量权，并且应该在赋予法官自由裁量权时，将自由裁量权设定在适度的范围内或采取一些必要的限制措施。

　　4．我国立法应对我国法律适用确定性与灵活性的实践问题明确予以规范

　　我国立法应当明确规定法官选择适用法律必须说明理由，不仅应规定法院审理涉外商事案件适用法律应当说明理由，而且还应当规定法院审理涉外民事案件适用法律应当说明理由，并且应对不说明理由适用法律的后果做出明确规定；同时还应对最密切联系原则的适用问题作进一步明确的规定，使抽象的原则能在一定程度上具体化，以便于法官操作，避免法官任意适用最密切联系原则，尽量避免出现法律适用灵活性模式容易导致的适用法院地法的倾向；此外，我国立法应当对如何认定外国法无法查明作出规定。对此我们不妨借鉴英美法上责任人须“勤勉”履行义务的理念，即只要查明主体在外国法查明中尽到了“勤勉”地履行查明义务仍无法查明时，就可以认定外国法无法查明。




【作者简介】
孙建，南开大学法学院副教授。


【注释】
[1]See R． David，English Law and French Law，Stevens，1980，p． 24．
[2]参见韩德培主编：《国际私法问题专论》，武汉大学出版社2004年版，第17－18页。
[3]参见何其生、许威：《我国涉外审判中法院地法倾向研究》，载《中国国际私法学会2009年会论文集（上）》第145页。
[4]蔡拓：《全球化与政治的转型》，北京大学出版社2007年版，第74页。
[5]1986年通过的我国《民法通则》第8章共9条。其内容简单的主要原因是很多人认为当时制定有些条款的条件尚不成熟。
[6]这部法律由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会于2010年10月28日通过，并于2011年4月1日起施行，该法共有52条。
[7]例如：对于公共秩序保留，中国《法律适用法》第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”《韩国国际私法》第10条则规定：“在应适用外国法的情况下，如果适用其规定，将明显违反大韩民国的善良风俗及社会秩序，则不适用该外国法的规定。”从对两国对适用外国法将损害本国公共利益程度的规定来看，中国《法律适用法》并未对此作出细致的规定；而《韩国国际私法》则明确规定，只有当应适用的外国法明显违反大韩民国的善良风俗及社会秩序，才排除适用该外国法。可见，对此中国法不如韩国法规定得更为明确。
[8]韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第96页。
[9]戴小冬：《冲突规范的价值选择及其现代发展》，载《法制与社会》2009年第3期。
[10]参见《最高人民法院公报》2002年第1期，第37页。
[11]参见《最高人民法院公报》2004年第6期，第37页。
[12]参见前注[3]，何其生等文。
[13]参见孙建：《对完善我国外国法查明制度的探讨》，载《南开学报》2008年第6期。
[14]《韩国2001年修正国际私法》，沈涓译，载《中国国际私法与比较法年刊》（第6卷），法律出版社2003年版，第645页。
[15]［美］博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第35页。
[16]德意志联邦共和国《〈民法典〉施行法》第3－46条（国际私法），金振豹译，载《中国国际私法与比较法年刊》（第10卷），北京大学出版社2007年版，第419－420页。
[17]日本《法律适用通则法》，崔绍明译，载《中国国际私法与比较法年刊》（第10卷），北京大学出版社2007年版，第457页。
[18]参见前注[15]，博登海默书，第252页。
[19]前注[4]，蔡拓书，第76页。
[20]姜茹娇等：《论国际私法中法律选择方法的价值追求》，载《比较法研究》2002年第3期。