跨国破产与国际商事仲裁的冲突与弥合

【出处】《比较法研究》2012年第1期
【关键词】跨国破产；国际商事仲裁
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、引言：跨国破产的界定及其与国际商事仲裁的冲突

　　从1962年加拿大学者麦克卢汉提出最早的全球化观念——地球村开始，美国学者布热津斯基于1969年出版的《两代人之间的美国》一书中正式提出“全球化”的概念，随后在经济领域首倡全球化的美国经济学家T·莱维于1985年采用“经济全球化”的措辞来形容国际经济的巨大变化。经济全球化意味着跨越民族、国家与政治疆界的经济活动扩展，以及世界经济中各国的经济开放度增加、相互依赖关系的加深，进而实现经济上的世界一体化。[1]引导我们走向这个未来的力量即是民主体制约束下的自由市场模式的资本，而这一进程的一个重要因素就是构建一个对自由市场不可避免的结果——金融危机的国际管理体制。[2]随着投资与贸易的跨国化发展，特别是20世纪中叶以来跨国并购风潮的盛行、金融危机的冲击以及企业经营风险的加剧，导致跨国破产在数量与规模上的扩张，对跨国破产的规制也就逐步构成了这个国际管理体制的重要组成部分。

　　通常说来，主体、客体或内容具有涉外因素即可纳入跨国破产（Transnational Insolvency）[3]的范畴；换言之，诸多因素可以将案件划归于跨国破产的范畴，譬如债务人的一个或多个交易方来自其他国家，或债务人拥有之财产或财产权益不仅限于一国之管辖范围内；债权人的司法联系主要在他国且交易在此进行；相关债务在债务人本国以外产生或可能在国外履行，以致受外国法支配；债务人的商务活动涉及多国同时开始的破产程序，导致可能在数个法域进行多个诉讼程序等。[4]据此，含有国际因素或不同法域因素的破产案件即属于广泛意义上的跨国破产。事实上，尽管单一因素即可导致跨国破产的发生，跨国破产的实践表明往往是多个因素交织在一起并存于跨国破产案件中。

　　破产与商事仲裁的冲突主要体现于两个方面：其一，破产当事人之间签订的将与破产财产相关的争议交付仲裁裁断的仲裁协议能否执行，抑或破产法院将管辖所有与破产相关的争议；其二，仲裁程序正在进行当中，一方当事人发生破产，则仲裁与破产程序的冲突该如何协调。对于一国境内的破产与仲裁程序而言，破产程序对仲裁协议执行的拘束力源于仲裁地法对仲裁程序的控制，纵然晚近出现了非内国化仲裁（Denationalized Arbitra-tion）理论，[5]仲裁地法在程序方面所具有的法律地位与重要意义并未因此而改变。然而，在跨国破产与国际商事仲裁产生冲突的情形中，当事人有可能选择一个较为中立的地点作为仲裁地，这个地点并不位于仲裁双方当事人的住所地或主要财产所在地；此时，倘若当事人发生跨国破产，则相对于破产程序而言仲裁程序属于国外的程序，由此引出的问题即破产程序进行地法能否产生域外效力，进而对域外的仲裁协议的执行予以约束。同时，如果仲裁地国属于跨国破产中的一个国度时，如何对仲裁程序与多国破产程序进行协调，都是亟待规制的问题。不过，正是这些问题的存在，凸显了对跨国破产与国际商事仲裁研究的理论价值与实践意义。

　　二、跨国破产的域外效力与国际商事仲裁协议的相对优先性

　　长期以来，在跨国破产的域外效力问题上，属地主义与普及主义一直扮演着举足轻重的角色。然而，无论是采取属地主义抑或普及主义，破产程序进行地法通常无法产生域外效力，进而对域外的仲裁协议的执行予以约束。例如在美国，Fotochrome，Inc．v．CopalCo．案[6]表明了外国仲裁程序并不受破产法院自动冻结（Automatic Stay）[7]的约束，除非外国当事人和美国有足够的联系以至于使其受美国属人管辖权的约束。该案涉及美国公司Fotochrome与日本公司Copal之间的照相机销售合同争议。缘于产品托运过失导致合同价款尚未支付，双方依约将争议依据日本仲裁规则在东京解决。在仲裁审理过程中，Fotochrome在纽约提出破产申请，法官签发禁止所有针对债务人开始的抑或是尚未进行完毕的诉讼及仲裁等程序的命令。但是，Fotochrome在未经法院同意的情况下继续进行了仲裁，而日本仲裁庭认为美国冻结仲裁程序的命令对其不产生影响，并作出了有利于Copal的仲裁裁决。Copal遂在Fotochrome破产程序中提交债权证明。破产法院认为日本仲裁裁决不能作为终局裁决，破产法院应重新审理案件的实质问题。但地区法院推翻了此项决议，认为依据日本法律在日本作出的该仲裁裁决是终局的，而法官的冻结命令没有域外的效力；且Copal亦不受属人管辖，因其与美国不存在最少联系。这一裁定得到了第二巡回法院的维持。这个案例至少表明了跨国破产程序开始之前在外国进行的仲裁程序不受破产地国冻结命令的约束，可以继续进行仲裁，且仲裁裁决具有效力，债权人可以该裁决申报债权。

　　值得注意的是，Fotochrome案并不意味着在外国进行的仲裁与破产程序毫不相关，因为债权人终究还是要参与到破产程序中，以未决裁决或仲裁裁决进行债权申报，只有经过债权申报方可获得破产分配。倘若是以未决裁决作为债权申报的，在外国进行的仲裁程序亦有可能受到内国法院破产程序的影响。但是，包括Fotochrome案在内的诸多的案例似乎肯定了这样一个趋势，即在跨国破产与国际商事仲裁之间的冲突问题上，国际商事仲裁协议在一定程度上也具有优先性。美国第八巡回上诉法院在Hart Ski ManufacturingCo．v．Maschinefabrik Hennecke（In re Hart Ski Mfg．Co．）案[8]中就认定债权人提交索赔证据的行为并不表示债权人对依据有效仲裁条款将争议交付仲裁的权利的放弃。在该案中，一家明尼苏达州公司Hart向一家德国公司Maschinefabrik Hennecke购买机器。买卖合同约定将所有争议都提交国际商会在巴黎进行仲裁。在获得机器后，Hart认为Hennecke违反了合同与担保义务而未支付合同价款。随后Hart依据破产法第11章申请了破产重组，并拒绝将争议交付仲裁，辩称该争议以及Hennecke提起的付款反诉都应当由破产法院统一审理。不过，破产法院准予了Hennecke关于执行仲裁协议的动议。第八巡回上诉法院维持了破产法院的决定，认为债务人不能再倚靠那些对仲裁怀有敌意的早期时代（an earlier era that was generally hostile to arbitration）的案例了；本案中，Hennecke在Hart破产案件中提交索赔证据的行为并不构成Hennecke对启动仲裁程序的权利的放弃。第九巡回上诉法院在Bender Shipbuilding＆Repair Co．v．Morgan（In re Morgan）案[9]中同样认定了提交索赔证据不构成债权人对其仲裁权利的放弃。[10]这两个判例均表明，倘若国际商事仲裁程序与跨国破产程序相冲突时，国际商事仲裁协议通常具有优先执行力。

　　事实上，当国际商事仲裁程序与跨国破产程序相冲突时选择执行仲裁协议，体现了对商事仲裁法的国际性、当事人意思自治原则以及对结果可预见性的预期利益的尊重。国际商事仲裁法作为国际贸易法的一个组成部分，在渊源上就是由中世纪商人自行完成的商人法（Law merchant或lex mercatoria）发展起来的。作为中世纪时代的特征，商法最初的发展在很大程度上——尽管并非全部——是由商人自行完成的，他们组织国际集市与市场（Fairs and Markets），组建商事法院（Mercantile Courts），并在迅速出现于整个西欧的新的城市社区中建立起商业事务所（Mercantile Offices）。[11]因此，尽管商事仲裁法已经被纳入了各国国内立法范畴，但其也并未完全丧失国际性的特征，这一特性理应获得各国法院的尊重。同时，在国际商事交易中，缔约双方合意选择仲裁作为争议的解决方式，是出于国际商事仲裁程序价值的肯定，以及仲裁裁决在一百四十多个国家可以获得承认与执行的期待。程序价值的一个方面在于审判程序上的客观性、合理性、平等性和公正性，[12]这对于国际商事交易更为重要，毕竟相较于一国法院对案件的处理，国际商事仲裁的中立性更易受到商人们的青睐。当事人在缔约时就可以预见到此种结果——程序价值与裁决易于获得承认与执行，因此缔约双方对通过商事仲裁解决争议具有预期利益。在私法层面上，倘若当事人依意思自治所确定的内容并未违悖法律规定，就应当尊重当事人意思自治原则以及对结果可预见性的期待。

　　在国际商事仲裁与跨国破产程序的冲突中，执行国际商事仲裁协议完全契合了当前促进国际商事交易的需求。然而，这并不意味着在所有国际商事仲裁与破产程序的冲突中都优先执行仲裁协议。国际商事仲裁协议的优先性具有相对性。毋庸置疑在诸多案件中仲裁程序更为快捷且费用更低，但是，仲裁有时候会是一项成本过高的争议解决方式。在破产案件中，仲裁费用也可能成为破产法院拒绝进行仲裁的理由。Green Tree FinancialCorp．－Alabama v．Randolph案[13]是涉及美国诚实借贷法（Truth－in－Lending Act）的诉讼，最高法院在该案中指出，如果一方当事人认为仲裁费用高昂而主张仲裁协议无效，那么他将对发生这些费用的可能性承担举证责任。在如何对自己没有负担能力进行举证方面，美国破产法第13章的债务人通常受到财产处置概要计划的约束，而依第7章起诉的个人几乎总是低于中等收入水平且拥有的资源有限。最后，面临成本转移协议的债务人就可以辩称仲裁程序本身的高成本同破产法存在着内在冲突，因为破产的目的是给债务人提供一个重生的机会（而非一个新的债务黑洞）。总之，成本过高可能成为破产法庭拒绝进行仲裁的一项理由。[14]虽然这是一个国内仲裁与破产程序相冲突的案件，但其蕴含的理念在国际商事仲裁与跨国破产程序之间的冲突问题上同样得以适用。事实上，在国际商事仲裁中，当事人所需的差旅费、代理费以及仲裁费更为高昂，且仲裁审理的时间也较长，这对于维持破产管理人管理的破产财产以及保护债权人的利益显然是不利的。遇到如此情形，法院通常也会支持破产管理人对仲裁协议的拒绝执行。因此，国际商事仲裁协议的优先性是具有相对性的，应在综合考量后方可作出是否执行仲裁协议的决定。

　　三、仲裁合同主义——跨国破产与国际商事仲裁的尝试性弥合的切入点

　　对于跨国破产国际角度的解决方式，国际法律界提供了三个主要理论，即属地主义（Territorialism），普及主义（Universalism）与合同主义（Contractualism）。属地主义通常被称为“抢占规则”（Grab Rule），意指已控制了债务人资产的一国法院对跨国破产案件行使管辖权。[15]Lynn M．LoPucki教授坚决拥护属地主义，认为每个国家对于其边境内部的事务拥有排他性的管辖权，但这个国际法基本原则常常被忽视；一家跨国公司的破产适用属地主义时，意味着破产法院对这个公司在该国边境内的破产拥有管辖权而对边境外的那部分破产则无管辖权。[16]换言之，破产人的资产以国境为界划分为各自独立的部分，处于各个国家的财产适用该国的破产法律；至于如何确定资产处于哪个国家，Lynn M．LoPucki教授认为，需要一个国家存在对有形财产的事实上的控制力以及通过该国法律或国际惯例确定下来的属于这个国家的无形财产。一国破产法院对该国境内的各个国家的债务人具有管辖权，同时每一个国家的破产程序都是平等的，不存在主、次或辅助之分。[17]倘若单一的破产发生在多个国家，各国法院的工作显然不能完全相互独立，虽然这在属地主义理论下可能难以协调，但Lynn M．LoPucki教授认为这恰恰可以促进国家间的合作。属地主义作为不同破产财产代理人之间相互合作的基础，并鼓励这样的合作；这是因为，各个破产财产代理人若不达成一致，将不可避免地就案件进展循环谈判，因而会意识到代理人与法院之间的合作将是互利的。此即Lynn M．LoPucki教授的“合作的属地主义”（Cooperative Territoriality）。[18]

　　普及主义的概念始于市场对称性（Market Symmetry），同一法域之内的一些制度须与该法域之内的市场相协调，包括这个市场之内的所有或几乎所有的交易和利益相关者及相应的法律权利与义务。破产法就是这样的一个制度。倘若不能够约束所有的参与者，那么破产程序最基本的功能就无法发挥。[19]由于破产是市场的对称法（Market－symmetrical Law），那么全球市场也需要一个全球性的破产法。[20]为了实现单一的破产程序，学者们提出了在操作上有所区别的普及主义的作法。实质性普及主义（Substantive Universalism）是比较严格地贯彻普及主义的一种方法，此种方法支持一个得以适用于世界各地所有企业的单一的破产法，即希图在一个普遍性的国际机构的协调之下，所有的跨国破产程序都适用同一个单一的破产法。[21]对此种作法稍微改进的是纯粹的普及主义（Pure Universalism），要求每个破产程序都分别在一个单一的法院进行，但不一定需要一个单一的法院处理所有这些破产程序。纯粹的普及主义者坚持认为，该单一的法院和单一的法律应为跨国公司的母国（Home Country）。[22]然而，确定跨国公司母国的管辖权的方法，一直存在争议。最后，一些学者提出了修正的普及主义（Modified Universalism），这是JayLawrence Westbrook教授所拥护的最佳的“通向真正的普及主义的折中的临时措施”。修正的普及主义接受了普及主义的核心前提，即应当在全球范围内将资产集中起来并予以分配，同时各地法院保有自由裁量权以评估母国程序的公正性并保护当地债权人的利益。因此，公司的母国将进行破产程序，但是地方破产法院保有自由裁量权，在认为当地的债权人受到不公平待遇时，将对这个母国的管辖权不予配合。在确定对债权人是否公平时，一个潜在的衡量标准是“是否会损害到当事各方的权利以及是否会违悖该国的公共政策”。[23]

　　顾名思义，合同主义转向私人合同并以之解决跨国破产带来的问题。作为合同主义的主要支持者，Robert K．Rasmussen教授的理论以“破产法的总目标，至少在企业语境中，应当是效率”；其第二个前提是“企业的所有者而非政府，将能更好地选择能够最大限度增大企业价值的破产规则”。这是因为政府通常不了解情况而作出广泛的适用规则，这些规则不能单独地针对每个公司的需求。而企业自身则能够避免这两种低效率。因此，Rasmussen教授认为国际私法中“受影响的当事人之间的自愿协议的概念（the conceptof voluntary agreement between the affected parties）”应当扩大适用到破产规则的选择中。具体而言，企业应当有一个可以自主选择的破产规则的清单，来增加从这种选择中获得的利益。规则的选择应在公司成立的时候就确定，并可在一定的条件内（如债权人同意的情况下）修改。在私法领域增加对于破产规则的选择制度会消除现行法律产生的一些问题，亦可提高社会福利。因此，通过在公司章程中增加对破产法律的选择并将其公之于众，公司可以选择接受对于自己最有效率的法律的约束，而公司的债权人将确定地知道哪些法律将会适用，从而给予债务人以最合适的借贷利率。任何与此相悖的规制必然导致低效率：要么企业将被迫接受不理想的破产法，要么贷款人以过高或过低的利率放贷，因为债权人不能知悉一俟破产将适用何法律来决定款项的偿付。[24]

　　在对跨国破产的这三个理论进行比较时，应当有一个可供衡量的共同价值，其中最广泛的价值标准应当是公平与效率。规制跨国破产的法律应着眼于促进市场和破产程序的效率，从而产生一个机制以使社会福利最大化。同时，须确保破产规则对于债权人与债务人双方的公正。这些规则应当以这样一种理念制定出来，那就是提高规则的可预见性，并防止债权人和债务人在破产之后挑选法院。可预见性可以提高贷款交易的效率，而法院选择却刚好相反，并导致债权人或债务人的不平等。此外，任何为跨国破产寻找出路的理论，都不可避免地需要考量主权国家的礼让问题。[25]通过比较，合同主义无疑是解决跨国破产的最优越的作法；而倘若将合同主义引入仲裁程序，将可获得诸多潜在的益处，[26]此即仲裁合同主义（Arbitral Contractualism）。仲裁合同主义认为，在合同主义关于选择破产规则的基础上，公司应当在章程中指定一个仲裁机构来开展破产程序，而非选择一国法院。破产规则的选择与仲裁的选择可从公司与贷款人之间的合同中明示或默示推出。仲裁合同主义将跨国破产问题纳入到已经发展得较为成熟的国际商事仲裁的框架下，是对跨国破产与国际商事仲裁之间的冲突进行弥合的一次颇有裨益的尝试。

　　四、从合同主义到仲裁合同主义的合理性剖析

　　跨国破产理论统一意见的阙如，并不妨碍国际社会在这一问题的某一程度上达成共识，即破产是一个综合性质的法律机制，破产的运作都应在每一个案件中保护并裁断股东的利益。破产需要一个统一的程序，有必要将破产法覆盖整个市场，并约束所有参加者。因此每一个国家都建立了与本国市场相一致的破产机制。但是，破产法的普遍存在并不意味着破产法的多样性以及私人的协调。[27]合同主义就是在这样的背景下应运而生。根据Rasmussen教授的合同主义，企业首先选择一国法律框架与破产司法管辖，然后依需要在这些国家的法院进行破产救济。但这随后可能会引起国家间判决的承认与执行问题。与其选择一国法院系统进行破产程序，不啻在公司章程中指定一个仲裁机构来执行相同的职能。从学理上来说，诸多不同的优势将导致从合同主义到仲裁合同主义的转变。

　　首先，将仲裁引入跨国破产领域，将可呈现更大的可执行性（Greater Enforceability）与执行的可能性（Possibility of Implementation）前景。鉴于已有145个国家和地区成为了联合国《关于承认与执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）的成员方，每一成员方承诺另一缔约国仲裁庭作出的裁决具有约束力并予以承认与执行；[28]在《纽约公约》框架下，较之判决的承认与执行，国内司法体系对仲裁裁决的承认与执行更为容易。这是因为，公约成员方通过保证外国裁决的执行力来获得经济优势的刺激因素远远重于在个案中不承认与执行外国裁决的刺激因素。[29]因此，将跨国破产程序放置于仲裁语境中，公约成员方无疑能够更好地保证裁决的执行。在国际商事仲裁裁决承认与执行的机制已经到位的刺激因素影响下，合同主义下的破产机制的执行将变得不再困难。同时，将跨国破产程序移至仲裁庭审理，不会对跨国公司形成不必要的负担，因为在商事交易合同中已经约定了将争议交付仲裁解决。

　　其次，仲裁合同主义可避免发生国家之间的竞次现象（Race to the Bottom in Developing Countries），即在普及主义与属地主义下国家基于成为债务人破产避风港的利益诉求而形成的对跨国破产管辖权的追逐。缘于跨国破产涉及较为复杂的程序法律与实体规范，其中的法律冲突显得尤为突出。一方面，跨国破产案件在适用法律上的不确定性，往往形成债权人与债务人挑选方便法院（shop for convenient forums）的诱因，从而可能导致不公平的结果。[30]另一方面，跨国破产管辖权的确定关系着准据法的适用，对案件当事人的实体权利以及判决的承认与执行均产生直接影响。当地债权人的“贪婪”以及主权国家的“尊严感”（Pride）构成了跨国破产程序中当地利益（Local Interests）问题的主要因素，[31]出于保护当地利益的立场，一国通常会主张对跨国破产案件的管辖权，以致形成了多国对跨国破产案件的管辖权争夺。简言之，跨国破产程序能够为程序进行地带来数以万计的利益，各国通常鼓励企业在其管辖范围内提起破产申请。[32]但是，通过仲裁庭来主持跨国破产程序，国家将不能从对管辖权的竞次中获得利益。此外，既然跨国破产的当事人已经共同选择了在仲裁中应当适用的法律，仲裁庭也就不会陷入类似的竞次现象中。

　　再次，在合同主义下利用仲裁来开展跨国破产程序，可为非调整债权人（Non－adjusting Creditor）的利益提供更多的保护。[33]诚如前述，国家法院已无需再适用倾向于债务人的法律规章；然而，非调整债权人应当被赋予选择任何破产法律体系的权利。毕竟，在一些破产法律体系下，企业可能毋须向非调整债权人支付款项。[34]针对此种情况，存在两种可能的解决方案。其一，出于对其管辖范围内的非调整债权人权利的保护，国家通常会立法禁止企业在其境内开展经营活动，除非企业以某种方式保护非调整债权人。[35]每一个主权国家都会考虑到本国公民作为非调整债权人的情形，并决定在何种程度上对其进行保护。因此，为了能在更多国家开展经营活动，企业需要在其选定的破产法律下保护非调整债权人。但是，企业选择破产法律是在合同主义体系下，此种方法要求国家的介入，也就在操作上产生了些许低效率。这些低效率并非个案，而是普遍存在于要求财产公平分配的任何破产体系中。

　　其二，由仲裁机构撤销未对非调整债权人进行赔偿的合同条款，或在合同中增加对非调整债权人的公平条款。例如，美国Guaranty Trust Co．v．Henwood案[36]已展示了法院如何采取自由裁量权宣布合同条款无效；那么作为争议解决机构的仲裁机构亦可效仿之。由此，仲裁合同主义要求仲裁机构采用一些特殊规则，这些规则将有效地规制企业公平对待非调整债权人。这些规则地位重要，并可明确要求仲裁机构不得受理当事人选择的破产法律未能对非调整债权人利益进行公平保护的案件。同时，这些规则可赋予仲裁员修改法律选择条款，从而为非调整债权人提供最低限度的保护。此种方法可能会引发国家之间的竞次转向仲裁机构之间的竞次，但是，此种担心是不必要的，因为仲裁机构的声誉以及仲裁机构的存续，取决于其公正（Fairness and Justice）。[37]

　　最后，仲裁合同主义将合同主义具有的效率优势进一步扩大化。相较于普及主义，合同主义方法立足于这样一个根基，即在完善的市场以及没有交易成本时，当事人往往会选择最具效率的交易。[38]合同主义作为一个强大的具有可行性的跨国理论，就在于其主张一个单一法院可裁决整个跨国破产案件，且不会强制将企业推向只适用某一特定破产法的争议解决机构；这样，合同主义允许企业自行选择对其而言最优效率的破产法律。针对跨国破产的仲裁合同主义则允许企业基于效率原则在公司章程中组成其自身特殊的破产法律条款，且其所选择的破产法律不仅仅是破产实体法，也可以是破产程序法。这是与仲裁条款可选择仲裁实体法与程序法是一样的，而这也正是合同主义所不能实现之处。此外，仲裁程序的一个主要优势在于，仲裁是一个更快、更好、成本更低的争议解决方式，这一优势源于私人机构（如仲裁庭）往往比公共机构（如法院）更加高效。[39]




【作者简介】
杜新丽，中国政法大学教授。


【注释】
[1]吴兴南、林善炜：《全球化与未来中国》，中国社会科学出版社2002年版，第4页。
[2]［美］韦斯特博克：《多国未偿债务的全球解决方法》（Jay Lawrence Westbrook，“A Global Solution to Multinational Default”，98 Mich．L．Rev．2276（2000），p．2277．）。
[3]跨国破产亦称跨境破产或跨界破产（Cross－Border Insolvency）、国际破产（International Bankruptcy）；这些称谓都旨在表示破产的跨越不同国境与法域的本质特征。同时，在英文语意中，“bankrupt”和“insolvency”都涵有“破产”之意（另一通说为破产一词源于拉丁语“Falletux”，意为失败。参见柴发邦主编：《破产法教程》，法律出版社1990年版，第1页）。在英国历史上，16世纪至19世纪时期英国破产法实行商人破产主义，对不能清偿债务的商人，使用有惩罚与蔑视意味的“bankrupt”；而对其他诸如医生、神职人员、地主或律师等绅士，则使用无贬义意味的“insolvency”。依据《牛津法律指南》的解释，“bankrupt”指具有完整还债程序或制度下的破产之意，而“in-solvency”则指无力偿还债务的状态。1986年以前的英国破产立法称为“Bankrupt Act”，但1986年则改称为了“Insolvency Law”（参见李曙光：“破产的概念”，载《法制日报》2007年1月14日，第011版）。无论是“bankrupt”或“insolvency”，破产的辞义渊源至少表明了破产的本质——无力清偿债务。
[4]［英］佛莱切特：《国际私法上的破产》（Ian F．Fletcher，Insolvency in Private International Law：National and Inter-national Approaches，Oxford：Clarendon Press，1999，p．3．）。
[5]非内国仲裁理论又称为非当地化（Delocalisation）理论产生于20世纪80年代。在程序适用上，非内国仲裁理论认为国际商事仲裁的程序不受仲裁地国法律的支配或者约束，仲裁裁决的法律效力也不必由仲裁地法赋予，裁决在申请强制执行之前不受任何国家法院的监督，任何国家的法院均不能行使撤销此项裁决的权力。参见赵秀文：“论非内国仲裁”，载陈安主编：《国际经济法论丛》第6卷，法律出版社2002年版，第54页。
[6]517 F．2d 512（2d Cir．1975）．
[7]在美国破产案件中，当债务人或债权人提出破产申请后，所有对债务人财产的执行行为以及其他对债务人的财产可能构成消极影响的行为应当停止，此即自动冻结。
[8]711 F．2d 845（8th Cir．1983）．
[9]28 B．R．3（9th Cir．BAP 1983）．
[10]［美］纽菲尔德：《破产法典下仲裁协议的执行问题》［Fred Neufeld，“Enforcement of Contractual Arbitration Agreements Under The Bankruptcy Code”，65 Am．Bankr．L．J．525（1991），pp．543－544．］。
[11]［美］伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》（Harold J．Berman，Law and Revolution：the Formation of the Western Legal Tradition，Cambridge，Massachusetts，and London，England：Harvard University Press，1983，p．340．）。
[12]张利宾：《“程序”的价值》，载《法制日报》2007年4月1日，第014版。
[13]531 U．S．79，92，121 S．Ct．513，522（2000）．
[14]［美］菲尔丁：《破产与商事仲裁相互关系的探析》［Michael D．Fielding，“Navigating the Intersection of Bankruptcy and Commercial Arbitration”，27 No．2 Banking＆Fin．Services Pol＇y Rep．13（2008），p．15．］。
[15]［美］罗普克：《诉讼的失败：破产法院陷入腐败陷阱了吗？》（Lynn M．LoPucki，Courting Failure：How Competition for Big Cases Is Corrupting the Bankruptcy Courts，Ann Arbor：University of Michigan Press，2005，p．322．）。
[16]［美］罗普克：《国际破产中地域合作的案例研究》［Lynn M．LoPuck，i“The Case for Cooperative Territoriality in International Bankruptcy”，98 Mich．L．Rev．2216（2000），p．2218．］。
[17]［美］罗普克：《国际破产的合作：一种后世界主义的非法》［Lynn M．LoPuck，i“Cooperation in International Bankruptcy：A Post－Universalist Approach”，84 Cornell L．Rev．696（1999），pp．742－743．］。
[18]同注17引文，第750页。
[19]例如，一项法令如果不能够同等地约束所有的债权人与债务人，那么就无法达到它的预期效果。
[20]同注2引文，第2287页。
[21]［美］拉斯姆森：《跨国破产的新路径》［Robert K．Rasmussen，“A New Approach to Transnational Insolvencies”，19Mich．J．Int＇l L．1（1997），pp．16－17．］。
[22]［美］韦斯特博克：《全球破产的理论与实践》［Jay Lawrence Westbrook，“Theory and Pragmatism in Global Insolvencies：Choice of Law and Choice of Forum”，65 Am．Bankr．L．J．457（1991），p．461．］。
[23]同注2引文，第2279页；同注22引文，第17页；同注16引文，第2221页。
[24]同注21引文，第4－5页。
[25]［美］拉斯姆森：《通过私法秩序解决跨国破产》［Robert K．Rasmussen，“Resolving Transnational Insolvencies through Private Ordering”，98 Mich．L．Rev．2252（2000），p．2255．］。
[26]［美］迪亚芒迪斯：《跨国破产中的仲裁合同主义》［Mihailis E．Diamantis，“Arbitral Contractualism in Transnational Bankruptcy”，35 Sw．U．L．Rev．327（2006），p．350．］。
[27]同注21引文，第2284页。
[28]参见《纽约公约》第2、3条。
[29]［美］马修：《消费者仲裁：现在是否有效？未来是否有效？》（Joseph M．Matthews，“Consumer Arbitration：Is It Working Now and Will It Work in the Future？”，Fla．B．J．，Apr．2005，p．24．）。
[30]同注21引文，第6页。
[31]［美］普塔：《国际破产中的贪婪与骄傲》（John A．E．Pottow，“Greed and Pride in International Bankruptcy：The Problems of and Proposed Solutions to‘Local Interests’”，104 Mich．L．Rev．1899（2006），p．1925．）。
[32]［美］罗普克：《全球破产是否失控了？》［Lynn M．LoPuck，i“Global and Out of Control？”，79 Am．Bankr．L．J．79（2005），p．92．］。
[33]倘若存在非调整债权人，则普及主义成本较为高昂。参见［美］古兹曼：《国际破产：为全球主义辩护》［AndrewT．Guzman，“International Bankruptcy：in Defense of Universalism”，98 Mich．L．Rev．2177（2000），pp．2183－2184．］。
[34]［美］施沃兹：《商业破产的规范性理论》［Alan Schwartz，“A Normative Theory of Business Bankruptcy”，91 VA．L．Rev．1199（2005），p．1239．］。
[35]［美］格力：《水沟里的野蛮人》［Kenneth N．Klee，“Barbarians at the Trough：Riposte in Defense of the Warren Carve－Out Proposal”，82 Cornell L．Rev．1466（1997），p．1476．］。
[36]307 U．S．247，258－60（1939）．
[37]［美］纳帕瑞兹：《空气够吗？协调国际商事仲裁的性质与对公平正义的追求》［Nana Japaridze，“Air Enough？Reconciling the Pursuit of Fairness and Justice with Preserving the Nature of International Commercial Arbitration”，36Hofstra L．Rev．1415（2008），p．1424．］。
[38]同注21引文，第2304页。
[39]［美］福特：《拯救机器人：网络的扩散与你所谓的生活》［Richard T．Ford，“Save the Robots：Cyber Profiling and Your So－Called Life”，52 Stan．L．Rev．1573（2000），p．1580．］。这篇文章阐释了存在于私人机构与公共机构之间的效率缺口。