国际投资仲裁平行程序的根源、风险以及预防——以国际投资协定相关条款为中心

【出处】《当代法学》2012年第2期
【摘要】国际实践证明，国际投资仲裁是一个相当成功的争端解决制度。但是，随着投资仲裁平行程序的出现，冲突或不一致裁决的出现使得投资仲裁制度前景堪忧。一方面，不可否认，国际投资协定的制度建构在一定程度上导致了国际投资仲裁平行程序的出现；但另一方面，国际投资协定中的相关条款设计同样可以预防投资仲裁平行程序的出现，并起到未雨绸缪的效果。
【关键词】平行诉讼；核心条款；仲裁程序合并；预防
【写作年份】2012年


【正文】

　　晚近，国际实践表明，国际投资仲裁是一个相当成功的争端解决体制。[1]但是，随着投资仲裁案件的激增，一种国内法上非常熟悉但国际法上“略显陌生”的现象，即平行程序问题已经出现在国际投资法领域。时至今日，投资仲裁平行程序问题已经成为学者们关注的焦点，为此，学者专家已经提出了众多对策和建议。[2]在众多建议对策之中，充分利用已有或修订国际投资协定的相关条款，从而可以使得这些条款起到预防投资仲裁平行程序的效果。

　　国际投资协定的制度建构在一定程度上导致了国际投资仲裁平行程序的出现。但是，国际投资协定同样规定了管制或预防投资仲裁平行程序的条款，虽然隐含在这些条款背后的原理不尽相同。[3]通常，这些条款可分成三种类型：第一类，构成多数国际投资条约基本内容的核心条款，比如用尽当地救济条款、岔路口条款、弃权条款以及保护伞条款等；第二类，相关国际投资条约的独特条款，比如北美自由贸易协定（NAFTA）第11章下的合并程序条款；第三类，在国际投资仲裁实践中，特别是在ICSID公约实践基础之上，已经发展出“事实仲裁合并”程序。

　　一、国际投资仲裁平行程序的根源、表现形式以及风险

　　（一）国际投资仲裁平行程序的根源

　　国际投资仲裁平行程序的出现可能建立在以下投资条约仲裁的特征基础之上：

　　1．双边主义范式

　　相对于“偶然”走上多边主义道路的世界贸易体制，二战后，投资条约体制仍然延续着双边或区域主义范式。这种双边或区域主义范式导致了国际投资协定成为调整世界投资制度的核心法律文件，[4]特别是随着第一起以双边投资条约为基础的亚洲农产品公司案（AAPL)裁决的发布，[5]国际投资仲裁进人了以投资条约为基础的快车道进程。这种以投资条约为基础的投资仲裁体制一个显著特征是，投资仲裁的基础在于双边投资条约或协定。双边主义盛行的结果使得每一个单独设立的仲裁庭审理的争端源于单一投资条约或协定，即便这些仲裁庭是依据ICSID公约设立，每一个仲裁庭仍然享有完全独立的地位。[6]

　　2．宽泛的投资者定义

　　在现代BITs中，缔约国常会在投资定义条款规定一个宽泛的投资定义，同时附属一个“包括且不限于”的投资种类例示清单。从而使得许多BITs不仅保护一国国民和公司以直接投资方式进人另一国的投资（FDI)，而且这些BITs还保护在一国设立但受控于一个非当事国投资者的间接投资。这种投资保护范围的扩大将条约保护扩展至间接股东，这就为集团公司创造了条件，方便这些公司通过集团中不同公司针对同一投资和同一东道国政府措施提起多重仲裁请求。

　　3．当地救济规则的排除

　　当前，绝大多数国际投资协定都明确排除了当地救济规则，投资者在发起国际仲裁程序之前，不会被要求穷尽东道国的当地救济措施。相反，投资者可以直接诉诸相应的国际仲裁庭。为此，《华盛顿公约》第26条做出明确规定，除非另有协定，双方同意根据本公约交付仲裁，应视为同意排除任何其他补救办法而交付上述仲裁。缔约国可以要求用尽当地救济的各种行政或司法救济办法，作为其同意根据本公约交付仲裁的前提条件。因此，当地救济规则不再成为投资者诉诸国际仲裁程序的障碍，除非东道国在相关条约中明确做出相反声明。[7]

　　4．契约/条约请求并存

　　二战之后发展起来的投资仲裁体制，是一种“去政治化”的结果。1961年，ICSID公约缔造者布罗切斯（Aron. Broches）先生开始构建这种“去政治化”的投资者-国家仲裁体制，[8]目的在于将投资仲裁作为一种中立性的投资争端解决体制，从而使其替代被投资者认为具有局限性的东道国法院，最终促进投资向发展中国家流动。BITs创设了对投资者及其投资进行保护的法律框架，一般而言，任何源于条约的申请都是条约请求。然而外国投资同样涉及投资者和东道国或东道国实体之间的投资契约。虽然不同文件下投资者的权利不尽相同，但是这些权利也会有所重叠，比如在一个国有公司违反了其与外国投资者签订的契约，或东道国违反了其对一个外国投资者拥有股份的公司的义务，投资者可能同时享有针对东道国的条约和契约请求权。

　　5．管辖权重叠

　　在国际法院和国际仲裁庭之间，存在着管辖权重叠的可能。比如针对外国投资者财产的间接征收可能导致ICSID公约仲裁程序，或同时导致在普遍的人权救济程序，比如在人权法院(HRC)或欧洲人权法院（ECHR）体制下的诉讼程序，或者同时导致国家之间在国际法院(ICJ)的诉讼程序。[9]这些程序同时出现的后果必然会导致投资仲裁平行程序的出现。

　　6. ICSID撤销程序

　　晚近，有学者指出，ICISD仲裁体制已经获得了类似于国内法院的司法化特征，使得仲裁庭不仅直接解决争议的特定争端，同时也可以影响个人或国家的行为。但是ICSID公约撤销委员会逐渐超越了公约的原有授权，开始审查争端的实体问题。从而导致了撤销层面的不一致裁决，而这些不一致裁决将会影响ICSID体制的合法性。[10]

　　（二）国际投资仲裁平行程序的表现形式

　　通常，在国际投资争端解决程序中，这种平行程序表现为，第一，国内救济程序与国际救济程序的同时或先后进行（笔者将之称为第一种类型的平行程序）；第二，不同国际救济程序的同时或先后进行（笔者将之称为第二种类型的平行程序）。对于第一种类型的平行程序而言，国内救济程序主要包括法院诉讼以及国内仲裁，国际救济程序通常包括国际法庭诉讼和国际仲裁程序。对于第二类平行程序而言，主要包括不同国际法庭之间的平行程序、不同国际仲裁庭之间的平行程序以及国际法庭和国际仲裁庭之间的平行程序。

　　（三）国际投资仲裁平行程序的风险

　　诚然，投资仲裁程序的增多必然会产生众多风险和额外成本。首先，当同一问题在不同法院进行诉讼，诉讼费用将会增加，同时，争端解决资源遭到了浪费；其次，被诉国不得不花费大量时间和金钱去应对狂热申请者这种令人难以忍受的诉讼策略；最后，也最重要的是，多重诉讼程序最大的风险在于可能产生冲突决定和裁决。具体到投资仲裁领域，如果仲裁庭做出了不一致或冲突裁决，这将会损害任何以规则为基础的法律体系的核心价值，即将会导致该法律体系丧失可预测性。[11]通常，这些风险具有以下几种表现形式。

　　1．对相同法律标准的不同解释

　　在国际投资仲裁平行程序中，不同投资仲裁庭可能会对相同或类似法律问题得出不同结论。以SGS系列案为例，这两个仲裁庭对保护伞条款（Umbrella Clauses）的含义得出了冲突的认定。在SGS v. Pakistan案中，仲裁庭认为，保护伞条款不能将违反契约的行为自动“提升”为违反BIT的行为；相反，在SGS v. Philippines案中，仲裁庭认为保护伞条款可以将东道国不遵守约定承诺的行为“提升”为违反BIT义务的行为。在此后的国际仲裁实践中，一些仲裁庭遵循了SGSv. Pakistan案的方法，而另外一些仲裁庭则拥护SGS v. Philippines案的认定。同样，对于BITs或其他国际投资协定中最惠国（MFN）条款的解释，Maffezini案的仲裁庭和后续Plama案的仲裁庭之间存在着不同意见。

　　2．对同一事实的不同认定

　　除了对相同法律问题得出不同认定外，投资仲裁平行程序可能会对相同事实得出不同结论。一个非常有力的佐证便是仲裁庭对阿根廷经济危机状况的认定。世纪之交，阿根廷陷入了经济危机的漩涡。为此，阿根廷政府采取了紧急法案。接着阿根廷被卷入了如潮般的国际投资仲裁程序。在这批如潮仲裁申请中，就阿根廷在2000年左右是否处于国家危急状况这个事实，CMS案、Enron案和Sempra案的仲裁庭认为，这个时间段的阿根廷并不存在国家危急状况；相反，LG&E案的仲裁庭则认为阿根廷处于国家危急状况。

　　3．对同一争端的不同结果

　　除了上述冲突之外，在国际投资仲裁平行程序中，还存在着对于同一争端给出不同裁决的情况。捷克系列案便是这样的例证。因为针对当地一家拥有TV许可证公司实施的同一政府措施，捷克政府受制于国际贸易法委员会（UNCITRAL）仲裁规则支配下的两个临时仲裁裁决。这两个申请几乎同时发生，一个是由拥有最终控制权的股东美国投资者兰德先生，根据美国-捷克BIT在伦敦国际商事仲裁法院（LCIA）提出仲裁；另一个则是由一个拥有当地公司股份的荷兰公司(CME)，根据荷兰-捷克BIT在斯德哥尔摩商事仲裁院(SCC)提出仲裁。虽然捷克政府赢得了兰德先生提起的仲裁程序，但是却在CME公司提起的仲裁中败北。[12]

　　也许还有人为这些不一致裁决寻求合理化依据。比如有人可能认为，由于不同BITs规定了措辞不同的保护伞条款和MFN条款，因此，即便仲裁庭得出不同结论，这也不足为奇。但是，我们很难理解为何仲裁庭对阿根廷国家危急状况这一事实却得出不同结论；同样，我们也难以理解，为何对于同一东道国的同一行为，一方面，CME案的仲裁庭将之认定为间接征收并违反了公平公正待遇（FET）条款，而另一方面，Lauder案的仲裁庭却得出完全相反的结论。

　　国际投资争端制度领域的这种冲突裁决会极大动摇该制度使用者的信心。因此，冲突裁决或决定非常有害。为了预防国际投资仲裁平行程序避免冲突裁决的出现，并最终维持制度使用者国际投资争端解决制度的信心，我们需要从下面两个方面进行规划。

　　二、投资协定“核心条款”与第一种类型的平行程序预防

　　在过去20多年时间里，投资仲裁裁决已经对国际投资协定的实体保护条款产生了重要影响。一些条款获得了更多重视，而另外一些条款的作用却逐渐降低。同样，一些标准获得了自身的独立性，而另外一些标准却经常要和其他条款一起出现。更重要的是，一些标准可能会对每个案件都至关重要，相反，其他一些标准却很少被援引。[13]结果，这些重要且几乎每一个案件都涉及的条款成为国际投资协定的“核心条款”。这些“核心条款”一般分为“绝对待遇标准”和“相对待遇标准”。[14]这些具体待遇标准条款均可以起到管制或预防投资仲裁平行程序的作用。

　　（一）用尽当地救济条款

　　对外国投资者而言，投资者-国家争端解决体制的优势非常明显。因为投资者-国家争端解决机制依据国际标准和程序解决投资争端，而非依靠受东道国政府影响或依赖存在“当地偏向”的东道国国内法院适用东道国法律解决争端。但是，一些BITs要求投资者在投资争端发生以后，首先将争端提交国内法院或行政仲裁庭解决，如果国内法院或仲裁庭在合理期限内没有做出裁决，或投资者对解决结果不满时，投资者方可将争端提交国际投资仲裁。这些条款统称为用尽当地救济条款，可以客观地起到限制仲裁平行程序的功能。

　　诚然，在晚近BITs缔约实践中，用尽当地救济条款已经非常罕见，以至于克里斯托福．舒勒（Christoph. Schreuer）教授认为，用尽当地救济条款多是古老BITs的特征。[15]究其原因，一方面，《华盛顿公约》第26条明确规定，当地救济原则不再是提交中心仲裁的必要前提条件，虽然该条同时允许国家保留施加用尽当地救济原则作为提出国际仲裁的权利；[16]另一方面，投资仲裁实践同样表明，用尽当地救济不再是进行国际投资仲裁的必要前提条件。简言之，尽管用尽当地救济原则不再是国际投资仲裁的必要前提条件，但是，用尽当地救济原则的其他法律伪装仍然经常伴随着我们。这种伪装的表现之一是，有些BITs在其“冷却期条款”中规定，要求当事方在一定时间期限内通过国内法院解决争端。虽然这些条约允许仲裁，但前提条件是国内法院在一定时间内没有做出裁决。这些条款可以在一定程度上预防投资仲裁平行程序。

　　（二）岔路口条款

　　智利BIT范本第8条规定了典型的岔路口条款。投资者可以选择两种争端解决方式，即IC-SID中心体制下的投资仲裁或东道国国内法院诉讼。该范本第8条第3款却规定，在投资者选择两种方式中的一种后，这种选择便是终局的。[17]岔路口条款目的在于使得投资者的选择具有不可反转性，从而事实上禁止投资仲裁平行程序。但是，不是所有投资协定都包含这样的条款。岔路口条款多见于美国缔结的以其早期范本为基础的BITs中。投资者经常会面临具有商业或者私人性质的法律争端，从而需要求助于国内法院或行政仲裁庭，然而这些争端也可能与投资相关，但又不完全等同于投资争端，因此，求助于国内法院并不必然意味着排除国际仲裁的选择。

　　鉴于这些条款的复杂性和局限性，迄今为止，实践中它们很少被适用。一位评论者指出，目前，仲裁实践已经表现出一种趋势，即通过不适用这些条款来支持国家方，从而剥夺这些条款的真正意义。[18]此外能源宪章条约第26 (3)条对于法院选择规定了新制度，根据该条，虽然存在投资者已将争端提交国内法院或根据原先同意的争端解决安排的事实，但缔约方仍可以同意国际仲裁。然而，缔约方可以选择退出该机制，只要通过将其本身列于公约附件ID的名单之中。迄今，已有24个国家，即缔约方绝大多数均使用了此种退出机制，并仍然遵循传统的岔路口条款。[19]因此，这些传统的岔路口条款在一定程度上可以预防投资仲裁平行程序以及不一致裁决。

　　（三）弃权条款

　　《北美自由贸易协定》体制引入了针对竞争性国内和国际程序的直接解决方案—弃权条款。此外，同样语言出现在美国2004年BIT范本第26条（2款）、中美洲-多米尼亚自由贸易协定(CAFTA-DR)、美国-智利自由贸易协定以及美国-摩洛哥自由贸易协定中。弃权条款在Waste Management Inc v. Mexcio (I)得到了仲裁庭的重视。该案中，申请者认为，NATFA弃权条款并不适用于涉及墨西哥违反其他法律渊源施加的义务的诉讼程序，包括墨西哥国内法。但是仲裁庭拒绝了这个论点。并陈述如下：在两个法律诉讼起源于同一措施时，由于申请者可能在损害赔偿方面获得双重救济的潜在可能性，从而使得这两个程序不能同时进行，这也是NAFTA第1121条所要刻意追求的结果。[20]虽然该仲裁庭以缺乏管辖权为由拒绝管辖，但是，其中一个仲裁员却发表了不同意见。两年后，该争端被提交新仲裁庭，新仲裁庭认定，NAFTA第十一章没有规定明确的弃权条款，并要求申请者关于同一争端的解决在国内诉讼和NAFTA申请之间做出选择。相反，NAFTA第十一章采取了一种中间道路，投资者明显被赋予启动或继续进行针对争议措施的国内法院或行政仲裁庭的程序，这些程序无损申请方最后求助于国际仲裁。[21]

　　（四）保护伞条款

　　通常而言，保护伞条款为东道国创造了一个国际法上的义务。通过这个条款，东道国以国际条约形式向投资者做出了保证，[22]东道国应当遵守任何其可能缔结的条约义务、或持续保证遵守其已经缔结的针对投资的义务和其他承诺。这种类型的条款被认为给投资者提供了额外保护，并直接涵盖东道国和外国投资者之间缔结的投资合同。由于保护伞条款允许投资者向国际仲裁庭同时提出契约违反和条约违反请求，而不要求将契约违反提交国内法院程序，从而能够避免投资仲裁庭和国内法院之间的平行程序。20世纪50年代以降，保护伞条款便开始出现在相关草案或缔结的协定中，[23]但是，直至2004年，保护伞条款才引起了学者注意。大多数学者认为，该条款将契约义务“提升”为条约义务。

　　在国际投资协定中，保护伞条款存在着多样化的陈述形式，正是由于这种多样化存在的现实，使得确定该条款的准确含义需要依靠特定条约的具体措辞、条约谈判历史以及其他表明当事方意图的文件。经合组织（OECD）关于大多数BITs中所使用的保护伞条款语言的评估实践表明，虽然存在区别，但是应当遵守任何承诺或义务的普遍含义指向一个概括性的宽泛解释，其可以包括缔约方所有承担或者缔结的义务，除非另有声明，包括契约义务。[24]绝大多数仲裁庭在适用保护伞条款时认为，这是一个定义宽泛且包含一切的术语，从而采取一种相对一致的解释，使之包含所有国家义务和契约义务。而由投资仲裁庭统一审查投资者的契约申请与条约申请，从而可以避免平行程序与可能的冲突裁决。

　　三、投资协定“程序合并条款”与第二种类型的平行程序预防

　　程序合并是个程序意义上的概念，其意味着这样一种程序，通过它，两个或以上的申请被合并成单一程序，由这个单一程序审查所有争端当事方的争端。虽然其在投资仲裁领域是个晚近的概念，但是，其在商事仲裁中并不是一个新现象。随着商事关系的发展以及争端的发生，它们涉及到众多的当事方和契约。请求的合并对于商业社会异常重要，在两个或以上争端出现时，利用一个法院解决争端可能对当事方的一方或多方均有裨益。

　　（一）条约为基础的程序合并与投资仲裁平行程序

　　在当前的法律制度下，某些民法程序规则已经允许相关争端集中到同一法院解决。典型例子便是《布鲁塞尔规则》第28条，该条规定，在不同成员国的法院同时存在未决的相关诉讼时，第二个受理案件的法院可以暂停其自身程序，以等待并在发布自己裁决时适当考虑第一个受理案件法院发布的裁决。这种相关性的要求并不如未决原则那样严格，一般由法院自行做出决定，认为相关诉讼是如此的紧密联系，以至于将它们合并在一起处理能够达到快速和避免冲突裁决的风险，因为这些风险很可能在分开的诉讼程序中出现。

　　在商事仲裁背景下，合并程序涉及到两个或以上法院程序之间、仲裁程序之间或法院和仲裁程序之间的联合。在商事仲裁中，最为常见的程序合并基础是国内仲裁法中的相关条款。值得注意的是，虽然国内仲裁法一般要求当事方的同意，但是，在当事方同意缺位的情况下法院可以发布合并指令。目前，仅有香港、荷兰以及哥伦比亚规定了法院指定的诉讼合并。[25]在投资仲裁领域，当出现依据相同法律或事实问题提起的多重程序，并可能引起不一致甚至冲突裁决的可能性时，合并程序的需要才开始出现。

　　以《北美自由贸易协定》为蓝本的多边投资协议（MAI）为例，其在投资者-国家争端解决程序章节第9条规定了多重程序的合并条款。但是目前，联合国国际贸易法委员会（UNCI-TRAL）的仲裁规则、ICSID公约以及附加便利仲裁规则均没有规定程序合并条款。在MAI草案文本中，存在一个值得提及但现存生效协议中均无规定的条款，该条款给予反对合并仲裁庭指定合并仲裁的投资者一项权利，投资者可以撤回其仲裁请求，但同样无损其求助于其他非仲裁的争端解决程序，比如国内法院。

　　迄今，第一个规定仲裁合并程序并生效的区域贸易协定便是《北美自由贸易协定》，其1126条规定，依据该条设立的仲裁庭认为提交仲裁的申请依据相同的法律和事实时，仲裁庭可以本着高效快速解决争端的目的，在听取当事方的意见后，指定一个仲裁庭，使其部分或全部合并仲裁，并做出裁决自《北美自由贸易协定》的先例之后，合并仲裁条款已经被并NAFTA成员方所缔结的所有自由贸易协定（FTA）中的投资章节。[26]但是，墨西哥-日本FTA条款中出现了一个新现象，其83条规定，在投资者认为其申请的法律和事实与其他已经申请合并仲裁的申诉相同时，投资者被给予请求参与已经存在的合并仲裁的机会。

　　合并仲裁条款在BITs中的第一次出现主要体现在新式美国BIT范本以及加拿大新式范本Fl-PA中，这些新式范本协定规定了应争端一方请求的合并程序，这些条款处理源于相同法律和事实，并且源于同样事件和法律的多重申诉问题，申请合并仲裁应当有利于申请的公正高效解决。虽然这些条款多数相同，但仍然存在值得注意的区别。比如在加拿大FIPA中，仅仅条约而非契约为基础的申请才能诉诸仲裁，从而存在合并仲裁的可能。所有上述协定或完整或部分规定了合并仲裁程序，如果全部合并被指定，则所有处理单个申请的仲裁庭应停止运作；如果部分合并被指定，则这些现存仲裁庭对于合并仲裁庭具有管辖权的部分不再行使管辖权。

　　在合并仲裁程序中，最重要的问题是谁具有决定合并仲裁的权限。通常，在商事仲裁背景下，合并程序可以由法院、仲裁员或者有关当事方选择的仲裁机构指定，虽然最为普遍的方式是由法院指定合并。但是，在投资仲裁背景下，投资协定规定请求合并方可以向第三方发出请求，通常是指ICSID中心秘书长或者相关机构内部的其他人。然而，如上所述，ICSID或者其他机构规则均没有包括指定合并仲裁的条款，并且仲裁机构的授权仅仅来源于主导的投资条约。为此，ICSID公约的仲裁规则以及今后缔结或修订的BITS均应该就程序合并问题做出明确规定，使得仲裁合并程序“有法可依”，从而可以发挥更大的作用。

　　（二）“事实合并仲裁”与投资仲裁平行程序

　　在国际投资仲裁实践中，特别是在ICSID公约框架下，已经出现了“事实合并仲裁”程序。这种合并程序主要包括两种情况，第一，由相同仲裁员组成一个仲裁庭，适用相同仲裁程序审理不同的仲裁案件。在这种情况下，两个或以上仲裁程序由同一仲裁庭在既定时间框架之内，对每一个独立程序做出单独仲裁裁决；第二，为了避免不同仲裁庭可能做出冲突的认定，当事方可以在不同仲裁程序中指定相同的仲裁员，由相同仲裁员组成的不同仲裁庭审理不同的仲裁案件。

　　目前，在ICSID公约体制下，已经出现这样的相关案件，当两个或以上的申请由不同投资者提出，并针对同一东道国采取的相同或者类似的措施时，这些案件的双方同意将其针对特定国家的申请进行事实上的合并仲裁。ICSID秘书处已经建议这样的行为，在涉及Salini v. Moroocco案和RFCC v. Morocc。案时，这两个案件均源于同样的双边投资条约，并依据相同或类似的事实和法律背景。虽然两个案件程序在实践中是分别进行的，但是，同一仲裁庭被指定审理这两个案件，结果可以很好地避免冲突裁决。另外，在2004年3月，Sempra和Camuzzi公司同意，设立单一仲裁庭审理它们在三个月内登记并源于不同BIT的申请。[27]因此，这两个案件实际上是由同一仲裁庭审理。此外，同一批仲裁员已经被指定审理针对阿根廷的两个争端，这些争端涉及在阿根廷的电力分销公司以及三个饮用水服务特许权的案件。

　　不可否认，这些国际投资仲裁实践中发展起来的“事实合并程序”可能缺乏具体条约条款的支持，但是它们具有法理上的合理性，并确实起到预防平行程序难免冲突裁决的功能。

　　（三）程序合并的优势

　　1．仲裁效率提高

　　首先，效率方面的考虑主要关涉法律结果、时间以及费用等。在申请源于同一措施时，它们可能表现出共同的条约违反、条约解释问题，并且需要相同的防卫依据。通过一个联合程序，相关财政开支可以有效减少；相同证据资料的重复和复制可以避免，比如与诉讼或仲裁相关的诸如专家证人费用等。其次，节省费用的渊源还在于支付“单一仲裁员”的费用，这部分费用可能构成仲裁费用的重要组成部分。总体来说，可以合理地认为，在本质上需要同样证据的时候，相关争端程序的合并，将会导致时间和金钱的极大节省。[28]

　　然而，对于单一投资者而言，单一仲裁程序可能更为高效。因为投资者可能有较琐碎或者间接的申请，相对于这些争端的双边解决而言，在合并仲裁程序中，这些申请的认定可能需要花费更多时间以及更多费用。但是相比之下，对于一个被申请国而言，这种合并仲裁可能更为高效。NAFTA第1126条规定，合并仲裁目的在于投资者的申请能够得到公正和高效的解决。在软木案中，仲裁庭在对效率问题做出认定的同时，同样考虑了公正因素，其指出，在审查特定情况下所谓的程序经济原则时，所涉各方的利益应当被平衡，包括考虑各方应当持续获得基本的程序权利。其将合并仲裁的效率与假定合并仲裁不被准许情况下的现存状况进行对比，并以此作为检验效率的指南性检验标准。

　　2.避免不一致或矛盾裁决

　　避免冲突裁决是经常被援引并且是最重要的表明合并仲裁正当性的依据。在投资仲裁领域，由于公共利益问题和“仲裁裁决复审”的依据非常有限，并且不允许重新审查案件的法律或事实问题，所以不一致或者矛盾裁决获得了高度重视。ICSID公约规定，针对仲裁裁决复审的依据仅仅限于公约第52条的规定；对于非ICSID裁决的挑战或复审限于《纽约公约》第5条的规定。这些审查依据主要集中在违反正当程序或一些其他的有限例外。结果便是不一致或矛盾裁决的风险不能由撤销程序或司法机构予以调解或避免。

　　在NAFTA软木案中，仲裁庭承认，裁决不一致情况确实已经发生，如最明显的捷克系列案和SGS系列案。此外，该仲裁庭进一步指出，虽然仲裁裁决不构成具有拘束力的先例，但是，其可以构成具有说服力的先例。因此，无论全部或部分的合并仲裁均有利于避免冲突裁决的出现。在完全合并时，冲突裁决不可能出现。但是在部分合并仲裁时，因为NAFTA第1126条规定仲裁裁决必须被认为对1120条具有拘束力，否则，冲突裁决有可能会出现。[29]

　　（四）程序合并的不足

　　1．当事方同意的缺位

　　在商事仲裁中，一般认为，在当事方没有明确要求合并仲裁时，施加这样的合并仲裁义务将会违背当事方意图。合并仲裁的批评者认为仲裁本质是相关方合意一致的程序，这种合意具有最高性，并且胜过法院或仲裁庭可以修订仲裁协议从而规定合并仲裁的任何建议。[30]

　　在投资仲裁中，这种情况可能会有所不同。在NAFTA框架下的软木案中，反对合并仲裁的观点认为，这种合并将有悖于仲裁的合意本质。虽然对于商事仲裁而言，当事方的同意对于合并仲裁会具有决定性的意义，但是其并不必然相同于投资仲裁。对此，软木案的仲裁庭指出，投资者根据NAFTA第十一章将争端提交仲裁便意味着其接受了三个谈判缔结NAFTA的国家所设定的条件。因此，意思自治原则与考虑依据第1126条的合并申请并不相关。[31]为了支持其观点，仲裁庭引用了H．阿尔瓦雷兹（H. Alvarev）的观点：虽然强制性的合并仲裁在私人商事仲裁中并未被广泛接受，但是强制性合并仲裁在NAFTA第十一章得到了很好的运用，因为投资仲裁毕竟不同于普通国际商事仲裁；此外，第十一章为申请者创造了进行强制性合并仲裁的机会，申请者无需满足传统意义上仲裁协议的所有条件，便能利用具有拘束力的裁决程序，同样也不需要争端双方之间存在契约。因此，对一些私人仲裁原则的进行必要折中可能是正当的。[32]

　　但是在玉米糖浆案（HFCS）中，合并仲裁庭则持不同观点。该仲裁庭认为申请者反对合并仲裁这个因素胜过其他因素。仲裁庭认为，鉴于意思自治原则有其自身的局限性，为此可以认为意思自治原则被融入了规定了合并程序的第1126条，并被NAFTA三个成员方以及私人申请方所接受。为此，在解释和适用第1126条时，意思自治原则应该被予以适当的考虑。当四个争端方中的三个不愿进行仲裁合并时，仲裁庭应当将这些争端方的意愿作为评估拟议合并仲裁公正性的重要因素之一。[33]

　　2．争端方不参与仲裁庭的委任

　　仲裁相对于司法救济的主要优势之一是争端双方选择仲裁员的能力。在投资仲裁中，仲裁协议以及投资条约均明确规定了仲裁员的委任方式，或通过援引相关仲裁机构的仲裁规则对此做出规定。但是这些指定方法对于由仲裁员小组组成并且涉及多重申请的合并仲裁庭而言，可能不实际或者不恰当。在仲裁庭由三个仲裁员组成时，典型规定是每一方指定或者提名一名仲裁员，而主席或者中立仲裁员则由当事方指定仲裁员之间的合意指定。在申请合并时，合并的申请由多方申请者提出，这使得每一方指定一个仲裁员的权利变的极为困难，并且在实践中也不具可操作性。针对这种困难和缺陷，存在着这样一种观点：在指定仲裁员程序中的非参与性对于合并仲裁而言并非致命性缺陷，因为最为重要的是仲裁庭对于所有当事方的公平待遇。[34]比如，通过指定一个机构，由其进行仲裁员的指定工作来达成这一目标，如ICSID中心体制下的秘书长。

　　3．损害当事方的实体权利

　　仲裁程序合并还可能存在着损害一方特别是投资者实体权利的可能性。这种考虑具有两个方面的因素：第一，合并仲裁是否可能增加仲裁员错误的可能性，第二，保密性问题。关于仲裁员的错误，普遍观点认为合并程序的复杂性会增加仲裁员错误的可能性。[35]与此相反的观点则是，事实上，错误在合并仲裁程序中发生的几率很小，因为仲裁员获得了大量完整的案件事实情况或者具备更宽泛的视角，在此基础之上，仲裁员做出错误裁决的可能性很小。

　　保密性经常被作为仲裁相对于法院诉讼程序的主要优势之一，虽然在投资仲裁背景下，对于其重要性的争论逐渐被绕过。一般而言，合并仲裁程序可能影响争端其他方的秘密，典型例子如处于直接竞争关系中的投资者，保密性问题便显得非常重要。相关投资者可能不愿向其分包商披露其投资、商业策略、产品成本、设计布局(Plant Design)以及利润等方面的信息。HFCS案中的墨西哥以及软木案的合并仲裁庭认为，保密性考虑可以通过其他方式，比如保护性指令、施加保密义务、部分秘密审查、申请文件和相关证据的分类处理、指定秘密顾问、限制准入的仲裁指令等达成，同时又能够确保每一方享有完全的机会陈述案件。软木案的仲裁庭认为，在许多国际仲裁中，当事方可以在彼此之间谈判并执行适当的保密协定。同样需要指出的是，保护秘密是仲裁庭的一个平衡利益的行为，．因为这要求仲裁庭在考虑正当程序的基础上为争端双方做出裁决。如果相关程序被合并，在特殊案件中，保密性可能会挫败效率目的或者危害NAFTA第1115条所陈述的正当程序原则，但是这种情况发生的可能性几率很小。

　　4．仲裁费用的分摊问题

　　最后，反对合并仲裁的理由是仲裁成本费用的分摊是否恰当合适的问题。一些规则规定每一方承担自己的仲裁费用，然而其他的规则规定败诉方应当支付所有费用或者在双方之间分摊费用。由于没有一个普遍适用的公式，仲裁费用公平分摊仍然是仲裁庭在考虑每一案件特殊情况下后所拥有的自由裁量权。

　　总而言之，有些人认为，仲裁实践表明这种不一致裁决的风险很小。虽然具有具体化的机会，但是其不会成为一个重大问题，所以，不一致裁决风险被过度强调了。但是，其他人则认为，由于仲裁可能会产生不公正公平的结果，所以不一致或矛盾裁决的风险将会或多或少地分散或减少国际社会对于仲裁作为一种有效争端解决方式的信心，特别是在涉及公共利益问题时。

　　结论

　　确保仲裁裁决的一致性和可预测性，并在此基础上创造对投资仲裁体制的信心，是任何以规则为中心体制的核心价值。但是在国际投资法领域，这种价值正在受到侵蚀。[36]为此，需要利用国际投资协定相关条款预防投资仲裁平行程序的出现，避免因此带来的不一致裁决后果。我们在一定程度上可以认为，国际投资协定中的相关条款可以预防投资仲裁平行程序问题，首先，这些条款本质上要求投资者在多重救济之间做出一个不可反转的选择，从而事实上预防平行程序的出现。其次，相关国际投资协定还规定明确的程序合并条款，其可以将源于同一国家措施且基于同一事实和法律因素的申请合并仲裁，可以预防不一致或冲突裁决的风险。再次，在ICSID公约体制下，已经发展出“事实合并仲裁”程序，其同样可以预防投资仲裁平行程序的出现。




【作者简介】
朱明新，单位为厦门大学法学院。


【注释】
[1]比如法官施韦贝尔认为，国际投资仲裁庭是20世纪国际程序法的最大成就之一。See Stephen M. Schwebel, Justice in International Law, Cambridge University Press, 2011，pp. 152-160.
[2]August Reinisch, “The Future of Investment Arbitration”，in Christina Binder, Uresula Kriebaum, August Remisch and Stephan Withtich（eds.)，International Investment Law for the 21st Century: Essays in Honour of Christoph Schreuer, Oxford University Press, 2009,pp. 908-916.
[3]Katia Yannaca-Small, “Parallel Proceedings”，in Peter Muchlinski, Federico Ortino and Christoph Schreuer（eds.），The Ox-ford Handbook of International Investment Law, Oxford University Press. 2008．p.1025.
[4]这里的国际投资协定主要包括三种类型，分别是双边投资条约(BITs)、含有投资章节的区域贸易协定（主要指NAF-TA）以及多边投资保护条约（主要指ECT)。在这三类条约中，双边投资条约占据主导地位。
[5]Andrew Newcombe and Lluis Paradell, Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment, Kluwer law international,2009, p. 46.
[6]Campbell McLachlan, Laurence Shore and Matthew Weiniger, International Investment Arbitration: Substantive Principles, Oxford University Press, 2007, p. 87.
[7]CF Amerasinghe, Local Remedies in International Law, 2nd ed，Cambridge University Press, 2004，pp. 269-276.
[8]通说认为，国际投资仲裁制度是以国际商事仲裁制度为蓝本的。但是晚近学者认为，国际投资仲裁已经超越了国际商事仲裁的私法属性，从而进入公法领域。See Gus Van Harten, Investment Treaty Arbitration and Public Law, Oxford University Press,2007．pp. 45-71.
[9]Banro v. Congo, Award on Jurisdiction of 1September 2000，ICSID Case No. ARB/98/7，para. 25.
[10]See Dohyun Kim, “The Annulment Committee’ s Role in Multiplying Inconsistency in ICSID Arbitration： The Need to Move Away From An Annulment-Based System”，86 NYU Law Review 242 (2011)，pp. 242-279.
[11]August Reinisch, “The Issues Raised by Parallel Proceedings and Possible Solutions”，in Michael Waibel, Asha Ksushal, Kyo－Hwa Liz Chung and Claire Balchin (eds.)，The Backlash Against Investment Arbitration: Perceptions and Reality, Kluwer Law Internation-al. 2010. p. 115
[12]Norbert Horn, “Arbitration and the Protection of Foreign Investment: Concepts and Means”，in Norbert Horn and Stefan KroIl（eds.)，Arbitrating Foreign Investment Disputes, Kluwer Law International, 2004, pp. 1-2.
[13]Christoph Schreuer, “Introduction: Interrelationship of Standards”，in August Reinisch（ed.），Standards of Investment Protec-tion, Oxford University Press, 2009, pp. I-2.
[14]关于“相对待遇”与“绝对待遇”的划分与内容，请参阅：Todd J Grierson-Weiler and Ian A Laird, “Standard of Treat-ment”，in Peter Muchlinski, Federico Ortino and Christoph Schreuer（eds.），The Oxford Handbook of International Investment Law, Ox-ford University Press, 2008，pp. 261-264.
[15]Christoph Schreuer, “Calvo’ s Grandchildren: The Return of Local Remedies in Investment Arbitration”，4 The Law and Practice of International Courts and Tribunals 1 (2005)．no.1-17.
[16]相关研究表明目前仅有危地马拉依据该条做出了保留。See Katia Yannaca - Small, supra note [3] , p. 1026.
[17]See Chile Model BIT, in UNCTAD, International Investment Instrument Compendium, Vol III, United Nations Publication, 1996，p.143.
[18]Peter Turner, “The‘Fork in the Road’ Revisited”，in F Ortino, A Sheppard and H Warner（eds.），Investment Treaty Law,Current Issues, Vol 1, British Institute of International and Comparative Law, 2006，pp. 177-182.
[19] Katia Yannaca-Small, supra note [3]，p. 1027.
[20]Waste Management Inc v. Mexcio (I)，Award of 2 June 2000, ICSID Case No. ARB (AF)/98/2, para. 27.
[21]Waste Management Inc v. Mexcio（11)，Decision on Mexico's Preliminary Objection concerning the Previous Proceedings of 26 June 2002，ICSID Case No. ARB (AF) /00/3，para. 29.
[22]Campbell McLachlan, Laurence Shore and Matthew Weiniger, supra note [6]，p. 292.
[23]徐崇利：《“保护伞条款”的适用范围之争与我国的对策》，《华东政法大学学报》2008第4期，第49页。
[24]See K Yannaca-Small, “Consolidation of Claims: A Promising Avenue for Investment Arbitration?” in OECD, International In-vestment Perspectives 2006, OECD Publishing, 2006, pp. 225-249.
[25]Katia Yannaca-Small, supra note [3]，p.1033.
[26]例如美国-智利FTA第10. 24条，美国-摩洛哥ETA第10. 24条，美国-中美洲-多米尼加FTA第10. 25条，加拿大-智利FTA第G-27条等。
[27]桑普拉(Sempra)案源于美国-阿根廷BIT；相反，Camuzzi案源于比利时卢森堡经济联盟-阿根廷BIT。
[28]See J Chin, “Consolidation of Arbitral Proceeding and International Arbitration”，7 (2) J. Intl. Arb. 53(1990)，pp.53 et seq.
[29]Canfor Corp v. United States of American, Terminal Forest Products Ltd v. United States of American and Tembc Inc et al v. Unit-ed States of American. Order of the Consolidation Tribunal in the Softwood Lumber Cases, 7 September 2005，para. 131.
[30]D Hascher, “Consolidation of Arbitration by American Courts: Fostering or Hampering International Commercial Arbitration?”，1 J. INTL ARB. 127（1984)，pp. 133-134.
[31] Katia Yannaca-Small, supra note[3]，p. 1042
[32]Henri Alvarevz, “Arbitration under the North American Free Trade Agreement”，16. ARB. INTL 393 (2000)，p. 414.
[33]Corn Products International Inc v. United Mexican Stares and Archer Daniels Midland Company and Tate＆Lyle Ingredients Amer-icas inc v. United Mexican Stares(HFCS)，Order of the Consolidation Tribunal, 20 May 2005，para. 12.
[34]F Gaillard, “Consolidation of Arbitral Proceedings and Court Proceedings, in Complex Arbitration: Perspective on their Procedural Implications”．Special Supplement, ICC International Court of Arbitration Bulletin, December 2003，pp. 35-42.
[35]D Hascher, supra note [30]，p. 135
[36]也有学者认为，投资仲裁体制非完善性的特点正是该体制吸引该体制使用者的优势。See Frank Spoorenberg and Jorge E.Vifluales, “Conflicting Decisions in International Arbitration”，8 The Law and Practice of International Courts and Tribunals 91 (2009)，pp. 91-113.