国际软法何以可能：一个以环境为视角的展开

【出处】《当代法学》2012年第1期
【摘要】国际软法在以环境、人权、经济为代表的领域具有重要地位，其主要原因是正式国际立法的滞后性无法适应国际社会迅速发展而出现的新情况；国际软法相对灵活，能根据国际社会环境的变化迅速调整和修正。国际软法虽然不是严格意义上的法律，但其对国际关系行为体所发挥的约束力及对国际法发展的意义不可低估。国际软法的指引、约束力来自于其自身的“内在理性”和国际治理的结构，它符合国际社会在这一时期的核心需求。国际软法的优势还来自于其自身形式上的经济性，通过筛选的过程，在自然的发展中优胜劣汰。国际软法积极发挥功能表明国际社会还不是一个法治社会，应当逐渐规范软法、硬化软法而建构法治社会。
【关键词】国际法；软法；不对称性；功能
【写作年份】2012年


【正文】

　　导言

　　1972年《斯德哥尔摩宣言》的出现宣告了国际环境法的诞生。作为国际法新生的领域，国际环境法的出现和发展带来了很多新的焦点。其中特别是在治理结构和法律渊源的角度为国际法拓展了视野。而其在遵行和实施的过程中，大量存在并发挥作用的国际软法，是一个已经引起了广泛研讨并仍值得进一步深入分析的现象。{1}国际软法是在超越一国辖区的地理范围上订立的、在形式和效力尚未完全法律化的规范。{2}称其为“软”法，主要是从其本身的表达方式和效果上界定的。{3}从形式上看，软法没有严格地形式化，它们大多采用模糊、建议性的词语；或者通过一系列例外而将本来是严格法律形式确立的权利义务弱化，或者在不具有约束力的规范文件中表达一种严格的权利义务要求。{4}获得了广泛的尊重，但同时／或者并没有严格的实施力的。{5}软法广泛地存在于国际关系的基本原则、经济、人权、环境等领域，而以环境领域最为突出。{6}

　　软法在国际社会初步受到关注是在跨国商事交往领域，一些国际组织也试图在国际经济规制方面约束管制经济的政府机构。{7}而国际环境法的发展则将这种法律规范的约束力拓展到国家层面。半个世纪以来，国际软法在环境治理中具有相当重要的地位，被视为全球治理中可圈可点的一个方面。笔者拟从国际法渊源的发展和国际关系的格局与结构入手，对这一问题进行专门的研讨和分析，以期在国际环境法律规范、国际环境治理方面，乃至在更大的国际法律规范、国际秩序的建构的视野更进一步促进这一问题的理论研讨，推动这一领域的实践。

　　一、国际软法产生的根源

　　国际软法的根源可以追溯到一百年前。早在20世纪之初，国际商会就已经确立了一些非强制约束的规范，供需要的商人使用。这些示范性的规则，施米托夫将之理解成为中世纪商人法的延续，并名之为“新商人法”。{8}这种软法规范持续发展，对于塑造国际商务环境具有不可忽视的作用{9。}而第二次世界大战之后人权的发展更是建立在一系列的软法基础之上，{10}《维也纳宣言》、《发展权利宣言》、《消除针对妇女的暴力宣言》等等文件形成了国际人权的软法系列。{11}20世纪70年代，环境保护领域的国际软法兴起就延续了这样的传统。这些软法文件的勃兴并非偶然，而是有着深刻的国际社会背景。

　　（一）新生事物的国际影响为国际软法的出现造就了条件

　　一般地说，国际软法是对于一些新生事物所确立的文件，由于订立条约还不成熟，但是又有必要确立起一些基本规范来表达应然存在的正义指向，并希求得到一般和普遍的遵行。所以采取指南、原则、宣言、实践准则、建议和日程等名称。{12}。

　　20世纪以后，国际社会的主题和运作方式发生了重大变化。其中最核心的特征就是步调的加快。传统国际事务都可以在逐渐磋商和缓慢发展的过程中形成，而19世纪出现并迅速广泛使用的新交通通讯方式，如电报、电话、火车、汽车，使得信息、人员流动加快，国家之间的关系也骤然紧密。因此，经济学家保罗·克鲁格曼将之理解为第一次全球化的过程。{13} 20世纪之后出现的新交通工具（飞机）和通讯工具（互联网）使得国家之间的距离更加拉近，地球变成了一个被压缩的比邻之村，国家之间事务的解决也就变得更加迅捷。这种国家距离的接近被称为“全球化”，亦即吉登斯所称的“时空距离的压缩”，具体在国际事务上，即体现为：(1)出现一些属于全球风险的问题，比如核武器的全球威胁，高致病性的流行性疾病在全球维度的传播，污染问题而导致的环境问题、生物多样化问题，特别是全球变暖等，以及金融危机的全球性影响；(2）出现一些全球共同关注的问题，例如针对种族灭绝、种族歧视等大规模人权问题，虽然可能仅仅发生于一个地区，仅具有局部影响，但被世界各个角落的政府和人民所关注；(3)对于某些问题全球合作试图解决，例如针对国际和平与安全问题，军备控制和裁军问题，人权方面的问题等等。这种全球化的现象就意味着世界上随时可能会出现新的事项，要求国际关系的行为体予以关注，呼唤着全球性的解决。针对这些具有高度国际共识却又复杂敏感的领域，解决的手段应当是相对迅速的，而不能再像传统的国际事务那样，以双边的、局部的谈判予以处理，或者通过长期的积淀而形成习惯作为处理的原则。这也就为软法的形成与发展开辟了空间。

　　（二）传统国际法的渊源与形成为国际软法的产生留下了余地

　　传统国际法规范的主要表现形式有三种：条约、习惯和一般法律原则，除此之外，还有一些次要的表现形式，包括法院裁决、权威公法学家学说等。{14}这些表现形式被固定于《国际法院规约》第38条第1款，其合法性被广泛承认。但是必须注意，国际法院规约虽然表达了上述列举的项目属于国际法的具体形式，{15}但本质上它仅仅限定了国际法院所依据的规范，{16}而非所有的国际争端解决机构都必须、必然遵循此种规则。事实证明，以后的一些国际裁判机构就有所突破。{17}更重要的是，《国际法院规约》是1945年的文件，其内容仅仅表达了国际社会对于到当时为止的国际法表现形式的认识。如果注意到该规约的很多条款、特别是涉及到援引法律的条款照搬了1919年《常设国际法院规约》的内容，则其所理解的国际法就更远及20世纪之初，国际社会未充分组织化的状态。除了内容相对模糊、未在实践中广泛使用的“一般法律原则”之外，条约和习惯这两种传统的国际法渊源有两个重要的缺陷：第一，国际法规则主要是“特别法”而非“一般法”。条约作为典型的特别法，{18}成员国必然有限，其效力具有相对性，一般而言对第三国没有约束力。{19}习惯国际法虽然很多时候着力于创设一般国际法规范，{20}但由于存在着国家之间的差异、地域之间的差异，国际社会也认可属于区域性、甚至两国之间的习惯，这种一般国际法在现实中很难成。立{21}而“持续反对者原则”的存在，又使得这种普遍、一般国际法的意图受到了进一步的限制。{22}本质上属于特别法，而不能约束所有国际关系的行为体。第二，国际硬法的形成需要巨大的成本，这些规范的形成一般需要耗费很长的时间或者谈判精力。条约从缔结、订立、签署到生效整个过程需要很多复杂的环节，而多边条约的缔结尤其因谈判主体的多元性，利益分歧可能巨大，耗费的谈判成本也因之巨大。这种缔约成本使得法律的形成非常困难；与此同时，习惯的形成要求一般持续的实践和国家在心理上的法律认同两个条件，任何一个方面都需要较多的证据，也就意味着需要相当长的时间方可能形成习惯。虽有学者主张“速成习惯国际法”，{23}但是这一观点、特别是速成习惯的有效性还是值得怀疑的，{24}而且也可能影响国际秩序的稳定性。由于这两个缺陷的存在，传统的国际法应对国际社会的新生事物的能力相当有限。此时，在客观上就需要一种新的规范形式，能够更迅速地应对新出现的情况，能够为国际社会提供较为清晰的行为指南。国际软法承担起了此种职责，它可以在规范的订立过程上绕开缔约所需要的诸多形式要求和漫长而艰辛的谈判过程，省去习惯形成所需要的长期而一致的实践过程，直接树立起具有一般性的规范。{25}在国际环境保护之类的关系中，有时各方主体利益差距巨大，一些国家和地区可能为了自身的经济利益而不愿意制定和实施环境硬法。此时，难于制定硬法，软法就成了初步解决问题的替代措施。它以普遍性的形式和较为迅捷的形成过程补充了既有国际法体系的不足，为应对和解决新问题带来了可能。

　　（三）国际社会的组织化为国际软法的形成奠定了基础

　　自19世纪后半叶出现国际组织以来，国际格局在国际组织的生成和运作中发展，国际社会进入到了组织化生长的新阶段。国际规范的形成与变革也产生了很多新特征：国际组织可以一个单一的、相对步调统一的行为方式对于某些国际问题进行研讨，并提出处理的案文。其运作方式一般是国际组织下设永久或特别的工作组，对某一个或某一类问题进行研讨，撰写报告，工作组内部对报告进行数次审议并修改，甚至重新撰写，直到相对成熟、工作组基本满意为止。在报告的基础上形成相应的宣言、行动纲领、指南、原则甚至条约的草案，将该草案提交组织机构审查。这些文件在审查通过后获得国际组织的初步肯定，并在其召开的国际会议上商讨该文件的合理性。这种由小工作组进行立法草拟的方式，就避免了多国共同商讨问题、效率低下、难于做出决策的“集体行动的逻辑”。{26}也能在一定程度上避免某些大国主导国际谈判、国际立法霸权化的问题。因此，国际组织作为立法者在国际社会上起到了重要的作用。{27}当然，值得重视的是，除了联合国安理会和欧盟理事会等极为有限的组织可以直接通过有约束力的法律文件之外，大多数国际组织只是初步草拟文件或者宣告文件，不具有直接约束力。即使这些文件在国际会议上通过，由于其不具备条约的形式，也不是真正意义上的国际法渊源。所以，国际组织的这种运作模式就自然而然地促成了软法的大规模出现。类似地，由各国有关部门联合磋商、不属于政府间正式谈判的“跨政府网络”所形成的规范也属于软法的范围{28}。

　　国际社会的组织化还体现为民间团体（公民社会）的大规模兴起。由于非政府组织的利益取向较为公正，治理结构相对扁平，行为方式更为便捷有效，所以对于法律规范的订立和发展有着很重要的作用。而其订立的规则更多是不具有约束力的{29}。在国际经济领域，私性规制发展起来，非政府组织与国家、政府间国际组织三足鼎立，形成了全球治理中规范确立的新格局。{30}非政府组织通过召开国际会议，发布研究报告，发表会议宣言等各种方式在许多专业性的领域发挥着重要作用，并逐渐为国际社会所认可，进而在一定程度上被赋予了普遍性规范的能力，甚至被授予了负责这些规范实施和检查的职能。{31}国际组织与非政府组织合作或者制衡，促进了国际软法的发展。

　　二、环境领域的国际软法及其功能表现

　　（一）国际环境软法的体系

　　如前所述，软法的具体形式包括宣言、号召、纲要、建议、指南、倡议、规程、章程、公约、标准、规范、规定、决定等。在国际环境法方面，“软法”主要运用了联合国决议，以及政府间国际组织等制定的国际文件，以此作为柔性法律手段来达到全球环境保护的目的。国际环境软法主要表现为：(1)国际组织有关环境保护的方针建议和决议；(2)有关全球环境保护的原则宣言；(3)有关环境保护的行动计划。{32}具体包括《人类环境宣言》、《人类环境行动计划》、《世界自然资源保护大纲》、《世界自然大宪章》、《内罗毕宣言》、《里约宣言》、《21世纪议程》、《关于森林问题的原则声明》等大量的文件。{33}

　　（二）国际软法在国际秩序建构中的功能表现

　　虽然国际软法并不直接适用，{34}但是它仍然具有多方面的作用。由于作为国际软法的一些国际宣言或决议是国际社会在某些领域高度共识的宣示，往往经过了审慎而周密的论证，表达了人类对于国际社会某类问题的共同价值理念和基本认识。因而，软法可能被国内立法所引人(incorporation)，也可能在司法实践中被赋予效力，还可能成为条约缔结的基础。具体而言，其对国际法发展的影响有以下几个方面的影响：

　　第一，转化成条约或者被理解为习惯的基础。对于国际社会而言，一项国际软法的形成事实上对未来的国际实践和国际立法具有指导意义。{35}虽然国际软法本身不会产生任何实质性的法律责任，但是国际组织确立这些规范之后，参与国政府还是会在很大程度上负有道德上的义务，从而会受到道德力量的约束，这种具有道义和政治影响力的国际道德逐渐会成为国际立法或国际习惯的渊源{36}。因此，在软法运行一段时间之后，可能会在基础上缔结其条约；或者被认定为出现了一项相应的习惯{37}。它具有精密的道义框架，构成前法律阶段的规范雏形。它不仅可以理解为正式法律规范的试行和实验，而且是概括国家之间共识的简洁公式。软法能够形成观点、塑造行为，从而形成国家的实践和法律认同，助益一般国际法的形成。{38}在现实中，很多国际软法得到了世界上大多数国家的赞同，反映了国际社会普遍一致的国家实践和法律确信，因此，这些国际软法可以作为国际习惯或者国际法规范得以存在的证据，甚至还可以在实践中演变成习惯国际法。{39}在使用和威胁使用核武器的咨询意见中，特别提到，“联合国大会的决议，即使它们不具有约束力，有时可能具有规范价值（normative value）。在某些情况下，它们可以为确立规则的存在和形成法律认同（ opinio juris）提供重要证据。要确认一项特定的联大决议是否已经达到这一标准，就有必要考察其内容以及通过这一决议的条件；同时也需要考察在其规范的性质上是否存在法律认同。或者，一系列决议可能显示出确立其新的规则所需要的法律认同在逐渐形成。{40}所以，安东尼·奥斯特认为，它和“谅解备忘录”的功能颇为相近{41}

　　第二，转化成国内的行动。软法没有法律上的约束力，它并不算是严格意义上的法律，而更多是一种偏好的表达，不过其价值仍然是不容忽视的。{42}虽然没有遵守软法也算不上是违背，但遵守软法会使相应的行为更具有正当性。{43}联合国在1948年通过的《世界人权宣言》并非一个强制性的国际公约，但作为一部宣言性的软法，其所宣示的关于公民的各项政治权利以及经济文化方面的权利在国际社会的实践中得到了世界各国的普遍承认和遵循，甚至有些国家将其列入本国国内法的一部分。后来随着国际立法的发展，一部分内容已经发展成为国际条约，一些被接受为习惯国际法，甚至被认为具有强行法的性质{44}。在环境问题上，联合国公布《21世纪议程》以后，获得了很多国家的响应，这些国家纷纷按照这一文件的模式制定了本国的《21世纪议程》。这种通过国内行为跟随国际软法的方式就说明了国际软法具有鲜明的引导力。

　　第三，被国际裁判机构所认可和采纳。在司法实践中往往援引一些国际软法作为对现有国际法体系的补充与辅助，以防止国际法规则缺失导致的不合理不公正现象。在国际法院1995年关于核试验案的裁定{45}中，援引了1972年《斯德哥尔摩宣言》的第一条原则（见裁定关于法律原则“代际权利的概念”部分）、1992年的《里约宣言》第十五条原则（“预警原则”部分）、1987年UNEP的《环境影响评价目标与原则》的指南（“环境影响评价”部分）、1992年《联合国环境与发展会议报告》中关于《21世纪议程》阐释的国家义务（“在海洋环境中弃置放射废物的非法性”部分）、《里约宣言》第2条原则和《斯德哥尔摩宣言》第21条原则（“不应给其他国家带来损害原则”部分）。类似地，在国际法院1996年“使用和威胁使用核武器的合法性”咨询意见中，也提到了《里约宣言》的第24条原则{46}、联合国大会1992年11月25日《关于在武装冲突期间保护环境的第47/37号决议》{47}、联合国大会自1961年11月24日通过的1653（XVI）号决议之后的一系列涉及核武器的决议{48}、 1970年关于国家间友好关系的宣言（联大第2625 （XXV）号决议）、1975年8月1日赫尔辛基会议的最后文件{49}。

　　三、国际软法产生功能的原因

　　（一）国际软法的作用决定于其“内在理性”

　　软法能够被尊重和遵行，重要原因在于这些规范体现了该项事务运作的内在要求，具备科学性和合理性。商人法在中世纪产生发展的过程显示出，其最核心的部分是由商人自己在交易的过程中总结出来的。这种来自于交易、适用于交易的商人法体现了商事交往的内在要求，反映了商事交往的一般规律，因而，被广泛地接受和主动地采纳。国际商会起草的《跟单信用证统一惯例》、《国际贸易术语解释通则》等，都属跨国商事交往领域的软法规范，本身没有约束力，只是推荐给商家采用。但由于对贸易相关当事方的权利义务界定的非常妥当、具体、清晰、明确，符合国际商事交易的基本规律，并且具有鲜明的时代性，所以为广大的商家所乐于接受。商人们用行为表达对规则的支持，“用脚投票”，确立了国际商事软法的地位。国际统一私法协会的《国际商事合同通则》（PICC）也没有采取公约的形式，而是采用示范规则的方式予以设定，同样由于其自身的合理性，充分反映了国际合同订立与实施过程中的内在需求和基本规律，被很多国家的立法所采纳，被交易主体所接受。这种反映了交往“内在理性”的规范被行为者所乐于遵从的现象就说明规则自身的逻辑是非常重要的。国家之间的关系也是这样，只有那些能够反映国际交往现实、体现国家之间在交往中的一般规律，符合国际交往需求的规则才能被接受，否则就可能成为空泛的口号。例如，“保护的责任”这种原来仅仅来自一份非政府组织报告的概念被联合国决议所接受，并成为国际社会广泛认可的国际法原则，甚至有学者主张应当使之超越政治责任，成为法律义务。{50}在环境领域，国际会议所通过的宣言、决议一般并不细致地定明有关方面的权利义务，而是从宏观的维度上确立一些原则，{51}这种伦理宣示性的规范更容易被各国所接受，成为国际环境法领域的重要原则。

　　约束国家之间关系的国际软法大多表达了各国基于共同意愿的妥协，在规范的发布之时即接受了其合法性。{52}环境领域的法律有两个特色：第一是无可争辩的道德正当性。保护环境最终维护全人类的利益，保全地球这个家园，在伦理上占据着制高点，所有的行为、观念都应当符合这一道德指向，任何背离这一指向的传统思维和制度必须改变。因此，环境立法就表达了这种道德观念。 {53}第二是具体指标和细节的高度技术性。环境法需要体现自然规律特别是生态学规律的要求，把大量的技术规范操作规程、环境标准、控制污染的各种工艺技术要求等包括在法律体系之中。这种高度的技术性也就意味着非政治性、非意识形态性，所以软法之中的相应规定能够较为顺利地得到各国的遵循。{54}

　　（二）国际软法的作用生成于国际社会的治理环境

　　国际社会无政府状态为国际软法的发展留下了空间。当今的国际社会本质上是一个契约社会，国家作为其中的主要行为体是平等者，彼此之间无管辖权。{55}。国际治理结构是一种分散式的、无政府的、自治的体系，在这样的一种社会格局里，存在着国际法适用的不对称性。这种不对称性主要表现在两个方面：第一，不同的国家遵从国际法的不对称性。由于国家存在着大小强弱的差别，而现存的国际体制又是一个无政府体系，所以国家之间的真正平等还仅仅是一个理想，国际秩序中时常凸现出强权政治的特征。此时，大国就可以任意地解释和利用规则，{56}即使违背了规则也不会面临严重的后果；{57}而小国则只能在大国的监视与威压之下遵循规则，即使这样还可能动辄得咎。{58}第二，不同领域的国际法规则被遵行的程度有差异。由于国际社会的无政府状态，国家作为国际社会的基本行为体，其遵行国际法的原因来自国际社会成员之间的横向压力和其自身的价值取向。这样，国家对于战争与和平等直接关系其存续和安全的高政治领域国际法规范，可能基于胁迫而不得不遵从；而对于涉及经济交往等关系其收益的中政治层面的国际法规范，则可能基于计算而选择性地遵从；而对于涉及环境、文化、人权等既不直接触及安全，也不明显属于成本收益计算领域的规范，国家可能出于价值认同或信仰而予以接受。{59}在所有的这些遵从因素的考量中，核心要素是利益的追求。软法适应了这种社会环境，以灵活的存在方式和多样的功能模式在全球治理的体系中占据了一席之地。在软法大量存在的商事交往、技术规范、环境维持、人权保护等领域，{60}恰恰大多可以归到第三类中。这些事务往往不是国家特别敏感的利益攸关领域，即使存在着利益上的不同追求，大体上的伦理指向还是一致的；因此国家之间能够形成基本共识。在有些国际关系中，不太适于用严格的法律规范来确立权利义务，特别是在规定国家的义务方面，此时，软法的功能和优长就可能充分地体现出来。{61}自由主义观念的一个基本信条就是对政府保持高度的警惕，所以硬法经常会引发人们对强势当局的反感心理和抵触情绪，由非国家行为者确立的软法则可缓和硬法可能导致的紧张，绕过政治障碍，务实地循序渐进地推进变革。在这个意义上，国际软法构建起了国际社会的共同身份感，形成了国际社会的共同伦理。因而，在不明显触及有关国家利益的时候，这些国家愿意表明其对规范的尊重和遵行。

　　（三）国际软法的作用归因于国际法渊源的性质

　　国际法的整个大厦建立在“约定必须信守”（pacts sunt servanda）这一原则的基础之上。也就是说，国家自身的信念对于是否遵循规范、如何遵循规范起到了相当重要的作用。因此，国际法的约束力从根本上说来自于各国的自愿。而国家之间以协议为基础而组成的国际组织，对于国家而言并不是自上而下的管理机构，而仅仅是国家之间的利益协调机构，因而也就无法设立类似国内法那样的具有强制约束力、执行力、实施力的规范。{62}这也就导致了国际法的特征：协定法、平位法、自治法，所以是弱法；与此相对，国内法则更多地是命令法、纵向法、他治法，所以是强法。在立法、执法、守法、司法的各个环节，国内法与国际法都存在着很大的差异。

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　　│环节│国际法的表现 │国内法的表现 │

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　　│立法│国家之间协商；国家实践被广泛认同 │政府的立法部门立法或委托立法 │

　　├──┼─────────────────────┼────────────────────┤

　　│执法│一般法律未规定执行程序，存在执行程序的法 │专门的、严格执法机关，有清楚的执法程序，│

　　│ │律一般政治性比较强（WTO的贸易政策审议、 │对于违背义务的主体迅捷有效地追究责任 │

　　│ │人权机构的报告制度） │ │

　　├──┼─────────────────────┼────────────────────┤

　　│司法│司法机构和规范不成体系，大多具有很强的自 │有一套完整的司法系统：机构、人员、程序规│

　　│ │愿性质，责任落实主要靠自觉 │范，保证法律责任的落实 │

　　├──┼─────────────────────┼────────────────────┤

　　│守法│国家基于自身的意愿和相互的压力（横向压力）│主体基于国家强力（纵向压力）和社会认同遵│

　　│ │遵行法律 │行法律 │

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　　虽然在正式的法律文件中，没有软法作为国际法渊源的位置，但这并不说明软法不是国际法的渊源，只能说明相关的文件需要更新。例如，联合国安理会的决议本来不在国际法渊源的范围之内，但《联合国宪章》对安理会的授权使其决议具有了约束力。这种基于条约的“次级立法”所具有的法律约束力已经被充分承认。{63}欧盟的立法与司法实践更是充分显示出了这一点。{64}国际法院对于以往判例的关注和遵循，充分说明国际法院规约第38条的规定仅仅是一个初步的列举。软法一般以建议的方式实施，在实施机制中有很多弹性条款或者例外条款，或者缺乏常规性的实施机制，或者不强调法律和司法的作用，而更主张政治手段的疏解功能。{65}而且，由于软法的规定相对模糊，使得国家在决定相关行为时具有一定的回旋机会。{66}如学者已经注意到的，“以可再生能源为代表的绿色产业很可能成为未来主要经贸大国角力的新舞台。”{67}此时就需要国家之间以政治智慧来解决经济发展与环境保护之间的关系。因而，如果我们在国际法传统渊源的体系里做一个类比的话，就不难发现：软法的约束力、影响力至少不次于学者的学说，可以作为主要渊源—习惯的一种证明材料。

　　如果我们把国际法律问题归结为“合法性”、“规范性”和“合理性”的话，{68}就不难发现，国际社会中很多时候这三者是分离的。很多规范性的文件没有成为法律，很多合法的行为可能并不合理。决定现实行为的往往是一国出于现实主义的力量与利益考虑。这也就能解释，为什么很多国家在不涉及损害其实质利益的时候会赞同和遵循软法；但是，一旦触及其认为重要的利益，不仅这些软法会望风披靡，就是硬法也难以真正的发挥作用。例如，很多发达国家对“共同但有区别的责任”原则持质疑态度。{69}同样，虽然世界上存在捕鲸公约，规定了对捕鲸活动的一般禁止，但日本等国还是不顾这种普遍的共识和公约的约束力，以科学为幌子捕鲸进行商业使用（制成食品后售卖）。即使有绿色和平组织等的反对，仍然毫不休止。这就说明在当今社会格局之下，即使是硬法也无法真正硬起来，那么软法能够凝聚国家之间的共识、促进国家之间的行为统一，就已经很值得肯定了。在实施效果上，由于其形式相对温和、实施方式较为灵活，所以采用的效果并不存在特别大的劣势。在当今的全球化时代，在理论上完全区分法律与非法律还是不可能的。{70}在国际法的规则体系里，因为“硬法不硬”，所以软法也可能不软。四、结论：国际软法功能的实现与限制

　　软法在国际关系中起着重要的作用是一个不容否认、不容忽视的事实。应当充分地利用这一情况来促进国际秩序的建构。应当说，40年来，国际环境秩序的构建和发展在很大程度上依赖于这些软法规范，正如国际人权体制在1948年至1976年之间主要依赖于国际软法规范一样。当然，软法是存在着不足的，作为法律，其最主要的一项要求是具有明确的责任规定和程序设计。但软法在这方面显然存在着欠缺。在国际社会的无政府语境下，这一劣势并不特别明显，因为习惯国际法自身也存在着责任规范和程序设计不足的情况，可以通过司法部门的解释而予以实施。所以，在国际法领域实施软法的空间很大。不过，以联合国大会等国际组织决议为代表的软法不是真正意义上的法律，不能替代真正意义上的法律，却是一个不争的事实。{71}

　　因此，对软法发挥着作用一个事实也不能盲目夸大，更不能视之为典范。在一个法治的社会里，软法的作用不宜太大。必须看到，环境、人权、经济已经许许多多的国际关系领域还没有严密有效的硬法体系。在国际社会软法能够很明显地发挥作用的条件下，只能判断当前的国际社会还不是一个法治社会。{72}因为软法自身的特征和实施方面的缺陷，就可能被有些国家任意地以政治理由克减其义务；而且，很多时候为使软法规范能够形成，故意采取了模糊的措辞，这使得权利义务的清晰性无法实现；再则，国际软法的宽泛性会导致很大的解释空间，从而相应的行为也很难规范；加上软法很难通过司法程序予以拓展和进化，很容易出现认可程度上的随意性和法律发展的不规则性。这些情况也就难免国际格局中大国政治、强权治理模式的自我繁衍，因而与法治的目标存在着很大的差距。{73}虽然法治社会并不一定就是理想社会，我们还希望能够超越法治而达致和谐；但是，如果连法治的目标还没有达到，那么和谐的愿望更是遥不可及。对于国际社会的秩序理想而言，也应当是达到法治之后，超越纯粹的是非输赢，超越一城一池的得失，为世界人民的幸福而构建一个和谐世界。但和谐必须建立在法治之后，而不应当也不可能实现在法治之前。

　　因而，在现阶段，在国际秩序中软法的地位和作用是我们的次佳选择，是在真正的法律缺位的情况下对现状的不得已的认可。只有使软法与硬法相互配合，才能共同将国际秩序治理好。{74}当前，国际软法已经存在着硬化的趋势，这恰恰是国际法进步和国际秩序完善的表现。{75}未来的国际社会应当更多地努力，使软法这种形式尚未成熟的、内容还不确定的规范上升和固定为硬法，从而促进国际社会真正的法治化。

　　就中国在国际软法领域的地位和作用而言，应当在两个方面积极努力：第一，推动软法的硬法化，即通过自身的影响和对于法律的认同、尊重、倡导，体现出中国的法治愿望和法治文化，与代表世界先进文明的法治潮流保持一致。以国际社会引领者的姿态，对于有关规范和客观状况审慎考量，促动已经成熟的软法转化为硬法。第二，在软法的形成过程中起到关键作用。硬法的普遍化、社会秩序的法治化非一朝一夕所能实现。在软法仍然起着重要作用的时候，就应当将中国的立场、观念、日程设计融入到国际软法的制定之中，由此实现以中 国文化带动世界文化，彰显中国软实力、保证中国硬实力的目标。{76}




【作者简介】
何志鹏，单位为吉林大学法学院。孙璐，单位为吉林省社会科学院。


【参考文献】
{1}See, e. g.，P. Dupuy, “Soft Law and the International Law of the Environment”，12 Michiggn Journal of International Law 420（1991）；G. Handl, “A Hard Look at Soft Law”，American Society of International Law, Proceedings of the 82nd Meeting,（1988），p.371；C. Chinkin, “The Challenge of Soft Law：Development and Change in International Law”，38 ICLQ 850（1989）；S. A. Voitovich,“Normative Acts of the International Economic Organizations in International Law-making”，24 Journal of World Trade 21（1990）；J.Gold, Interpretation ： The IMF and International Law, Kluwer Law International, 1996, chapter 4.
{2}实际上，国际法学界对国际软法的外延及属性存在分歧。人们从性质约束力等角度提出了不同的界定。参见L. Senden，Soft Law in European Community Law, Hart Publishing, 2004，p. 553；R. L. Williamson, Jr ，“Hard law, soft law, and Non－Law in Multilateral Arms Control： Some compliance Hypotheses”，4 Chicago Journal of International Law 59 (2003)；M. Cini, “The Soft Law Approach： Commission Rule-making in the EU's State Aid Regime”，8 Journal of European Public Policy 194 （2001）；J. D. Ellis,“Soft Law as Topos： The Role of Principles of Soft Law in The Development of International Environmental Law”，Ph. D. Thesis of McGill University, 2001, p. 106； M. D. Evans, International Law, 3rd ed.，Oxford University Press, 2010, p. 124．王曦：《国际环境法》，法律出版社1998年版，第70页。
{3}有些学者认为在法律的语境内，只有“法律”和“非法律”，软法的说法不伦不类。 See, e. g，P. Weil, “Towards Relative Normativity in International Law”，77AJIL（1983），p. 411；J. Klabbers, “The Redundancy of Soft Law”，65 Nordic Journal of International Law 167 (1996), pp. 167-182．但是，在事实上，法律规范并不完全是非此即彼的两分法，存在着严格意义上的法律与严格意义上的非法律之间的“灰色地带”，国际法尤其如此。所以这种批评的概念基础是不准确的。
{4}最突出的表现就是联合国大会的决议，OECD等有关国际组织发布的指南和行动守则。
{5}J. Gold, Interpretation： The IMF and International Law, Kluwer Law International, 1996, pp. 301 ff.
{6}近年来有学者在国内法的语境下研讨软法的问题。比如，罗豪才、宋功德：《认真对待软法—公域软法的一般理论及其中国实践》，《中国法学》2006年第2期，第3 -24页。软法问题在中国受到关注有其社会基础，与国际法治环境颇有相近之处。但二者仍然有本质不同，笔者认为，在法治理念和精神尚处于健全过程中的中国，过于强调软法不利于法治国家的建成。
{7}J. Gold, “Strengthening the Soft International Law of Exchange Arrangements”，77 AJIL 443（1983）．中译文参见《强化关于汇兑安排的国际软法》，王娇编译，北大软法网http： //www. pkusoftlaw. com/Contents. aspx? cld ＝ 6＆ID＝269＆pld ＝6.
{8}[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，程家瑞编，赵秀文选译，中国大百科全书出版社1993年版，第2 -24页。
{9}蔡从燕：《现代商人法与国际贸易法的“软法化”》，《国际商务》2000年第2期，第30-33页。
{10}从《世界人权宣言》开始，很多人权保护最初都是由软法开始的，比如妇女权利、儿童权利、残疾人权利等等，最初都是在联合国的层面上呈现宣言，然后才缔结条约。参见J. Rehman, International Human Rights Law： A Practical Approach, Long-man, 2003, p. 22； T. Ahmed and A. Vakulenko, “Minority Rights 60 Years after the UDHR： Limits on the Preservation of Identity?”，in M. A. Baderin and M. Ssenyonjo (eds.)，International Human Rights Law ： Six Decades after the UDHR and Beyond, Ashgate, 2010,pp. 155-171.
{11} R. M. M. Wallace, International Human Rights ： Text and Materials, 2nd ed.，Sweet＆Maxwell, 2001.
{12}A. Aust, Handbook of International Law, Cambridge University Press, 2010, p. 11.
{13}[美]保罗·克鲁格曼：《流行的国际主义》，张兆杰、张曦、钟凯峰译，中国人民大学出版社2000年版（中信出版社2010年再版），第228-230页。
{14}王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第55页。
{15}可以考察其措辞：“法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用……”，英文文本“The Court, whose function is to decide in accordance with international law such disputes as are submitted to it, shall apply…”，都表明了一下列举的各项就是其所认为的国际法。
{16}而且事实上国际法院也在这一列举的基础上有所突破，参见后文分析。
{17}例如，《国际刑事法院罗马规约》第21条在适用的法律方面要求法院依次适用该规约、《犯罪要件》和该法院的《程序和证据规则》；条约及国际法原则和规则；一般法律原则，但以不违反该规约、国际法和国际承认的规范和标准为限。同时明确表示法院可适用其以前的裁判所阐释的法律原则和规则，同时要求适用和解释法律，必须符合国际承认的人权，而且不得歧视。这一列举不同于《国际法院规约》，尤其在建立判例法方面。
{18}有一些条约的参与国数量很大，但仍然没有达到普遍法的程度。《联合国宪章》具有一定的例外性（第2条第6款），但其规范的范围是非常有限的。参见许光建主编：《联合国宪章诠释》，山西教育出版社 1999年版，第53-55页。
{19}关于条约对第三国的约束力，参见R. Jennings and A. Watts ( eds.)，Oppenheim's International Law, 9th ed.，Longman,1992, pp. 1260-1265.
{20}在条约进入国际社会成为主要的国际法渊源之前，国际法以习惯作为主要依据。而证明习惯则意图约束所有国家。
{21}庇护权案证明了区域习惯法是可能的；Colombian-Peruvian asylum case, Judgment of November 20th 1950, L C. J. Re-ports 1950, p. 266．印度与葡萄牙之间的通行权案则证明两国之间可以有自己的习惯国际法。Case concerning right of Passage overIndian territory (Preliminary Objections)，Judgment of November 26th, 1957，I. C. J. Reports 1957，P. 125.
{22}On the function of persistent objector rule, see 0. Elias, “Some Remarks on the Persistent Objector Rule in Customary Internation-a} Law”，6 Denning L. J. 37（1991）；T. L. Stein, “Approach of the Different Drutnmer： The Principle of the Persistent Objector in In-ternational Law”，26 Harv. Int’ l. L. J. 457（1985）.
{23}“Instant customary international law”，see B. Cheng (ed.)，International Law：Teaching and Practice, Stevens, 1982, p. 249-250.
{24}O. Schachter, International Law in Theory and Practice, Cambridge Univcrtity Press, 1992, p. 88；R. Bernhardt (ed.)，Ency-clopedia of Public International Law, North-Hollard, 1995，p. 902； G. J. H. van Hoof, Rethinking the Sources of International &w,Kluwer Law and Taxation Publishers, 1983，p. 36.
{25}A. T. Guzman and T. L. Meyer, “International Common Law： The Soft Law of International Tribunals”，9 Chicago Journal of In-ternational Law 515 (2009)；A. T. Guzman and T. L. Meyer, “International Soft Law”，Journal of Legal Analysis (2010).
{26}[美]曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁、郭宇峰、李崇新译，格致出版社2011年版。
{27}J. E. Alvarez, International Organizations as Law-makers, Oxford University Press, 2006, chapters 1，5，and 6.
{28}徐崇利指出，随着全球经济问题的不断增加，传统的正规途径已难于处理全球问题。因此，各国政府下属经济管理职能部门组成跨政府组织网络开展辅助性的国际经济立法活动，制定具有“硬效果”的软法，构成一种值得关注的特殊国际经济法律渊源。徐崇利：《跨政府组织网络与国际经济软法》，《环球法律评论》2006年第4期，第413 -424页。
{29}例外的是红十字国际委员会(ICRC)，其立法的行为方式主要是组织订立具有约束力的国际公约。
{30}T. Buthe and W. Mattli, The New Global Rulers： The Privatization of Regulation in the World Economy, Princeton University Press, 2011，pp. 1-58.
{31}关于非政府组织在国际环境立法中的作用，参见P. Birnie, A. Boyle, and C. Redgwell, International Law and the Environ-ment, 3rd ed.，Oxford University Press, 2009，pp. 100-102.
{32}汪劲：《环境法学》，北京大学出版社2006年版，第640页。
{33}有关文件的编纂，参见W. E. Burhenne and M. Jahnke (eds.)，International Environmental Soft Law： Collection of RelevantInstruments, Kluwer Academic Publishers, 1993 (with several supplements).
{34}W. Lang, “UN Principles and International Environmental Law”，3 Max Planck UN Yearbook 157（1999），P. 159.
{35}D. L. Shelton, “Soft Law”，in D. Armstrong （ed.），Routledge Handbook of International Law, Routledge, 2009，pp. 68-72.
{36}例如，有研究者指出，联合国气候变化大会的成果《哥本哈根协议》虽然是一项不具法律约束力、也并不令人满意的协议，但它仍将推进国际气候变化谈判进程。吕江：《＜哥本哈根协议＞：软法在国际气候制度中的作用》，《西部法学评论》2010年第4期，第109页。另有学者认为，随着《协议》的落实和发展，国际社会将认同《协议》表现出来的“软法”特性，弥合各方分歧，促进“为今世后代保护全球气候”的可持续发展目标的实现。李威：《责任转型与软法回归：＜哥本哈根协议＞与气候变化的国际法治理》，《太平洋学报》2011年第1期，第33 -42页。
{37}Wan Xia, “An Exploration of Non-legal Soft Law'in International Law”，Social Sciences in China, 2005，No. 4.
{38}A. H. Qureshi and A. R. Ziegler, International Economic law, 2nd ed.，Sweet ＆Maxwell, 2007，p. 29.
{39}参见前引{14}，王铁崖书，第116-122页。
{40}Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion of 8 July 1996, L C. J. Reports 1996，226, para. 70.
{41}See A. Aust, supra note{12}，p. 11.
{42}See A. H. Qureshi and Andreas R. Ziegler, supra note {38}，pp. 28-29.
{43}H. W. Baade, “The Legal Effects of Codes of Conduct for Multinational Enterprises”，22 German Yearbook of International Law11(1979)．
{44}蒋凯：《国际软法的缘起及影响》，《当代世界》2010年第8期，第49-58页。
{45}Nuclear Tests Case (Request for an Examination of the Situation in Accordance with Paragraph 63 of the Court's Judgment of 20 De-cember 1974 in the Nuclear Tests Case)，Order of 22 September 1995，I. C. J. Reports 1995，288.
{46}supra note {40}，para. 30.
{47}Id.，para. 31.
{48}Id.，para. 68.
{49}Id.，para. 102.
{50}蔡从燕：《联合国履行R2P的责任性质：从政治责任迈向法律义务》，《法学家》2011年第5期，第140-150页。
{51}正式在这个意义上，Alan Boyle教授才认为国际软法就是原则性的。应当说，在国际公法的很多领域确实如此。A. E.Boyle, “Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law”，48 ICLQal 901（1999）.
{52}当然，有的学者主张，遵守软法并不意味着软法已经成为国际习惯，因为无法证明国家的遵守产生了一种法律义务感。H. W. Baade, “The Legal Effects of Codes of Conduct for Multinational Enterprises”，in H. Horn (ed.)，Legal Problems of Codes of Con-duct for Multinational Enterprises, BV Kluwer Deventer. 1980.
{53}正是从这意义上，软法在法学理念和道德观念方面发挥了独特的、积极的作用，对法律具有补充和实践的功能。蒋凯：《国际软法的缘起及影响》，《当代世界》2010年第8期，第49-58页。
{54}参见韩永红：《论食品安全国际法律规制中的软法》，《河北法学》2010年第8期，第145-151页；龚向前：《试析国际法上的“软法”—以世界卫生组织“软法”为例》，《社会科学家》2006年第2期，第98-100页。
{55}平等者之间无管辖（par in parem non habet jurisdictionem）的原则来自中世纪，现在仍然被视为国际法的重要原则， 对国家主权、豁免有基础意义。赵建文：《国家豁免的本质、适用标准和发展趋势》，《法学家》2005年第6期，第19-24页；周子亚：《主权豁免及其最近发展》，《法学评论》1986年第2期，第31页。
{56}例如美国提出的“预防性自卫”（或称“先发制人的自卫”）；“9. 11”之后美国以反恐为名义限制人权。2011年北约对利比亚的武装打击远远超过了安理会决议“禁飞区”和“避免人道灾难”的限制。
{57}例如WTO设置的“交叉报复”对于强弱力量对比很大的国家很难有效实施；纽伦堡审判、前南特别刑事法庭等很多国际刑事审判都仅仅审理参与冲突的一方，显示出“选择审判”或者“选择正义”的问题。
{58}例如，朝鲜退出《核不扩散条约》受到很多国家的谴责和制裁；伊拉克以莫须有的“大规模杀伤性武器”而遭受一场武装打击；利比亚前政府在没有明显违背国际法的情况下遭受北约的打击，直至被推翻。
{59}详细的探讨，参见何志鹏：《国际法的遵行机制探究》，《东方法学》2009年第5期，第28 -41页。
{60}参见王海峰：《论国际经济合作领域中的“软法”现象》，《国际贸易》2007年第5期，第61-65页。
{61}See A. H. Qureshi and A. R. Ziegler, supra note {38}，p. 30.
{62}国际法上有强行法（jus cogens）一类的说法，而且从《联合国宪章》第102条、《维也纳条约法公约》第53条也可以看出国际社会对于此种强行法的认可。问题在于，强行法的内容含混不清，或者对于某项原则存在着多项例外，而且未被强行法的法律后果并不明确，仍然因循着笔者在文中讨论的“不对称性”，这就很难认为真正存在着有效的强行法。
{63}I. Brownlie, Principles of Public International Law, 7th ed.，Oxford University Press, 2008, pp. 433, 513-514.
{64}B. de Witte, "Direct Effect, Primacy, and the Nature of the Legal Order"，in Paul Craig and Grdinne de B6rca ( eds.)，The E-volution of EU Law, 2nd ed.，Oxford University Press, 2011，pp. 323-362.
{65}关于这三种标准的解释，参见S. Beason＆J. Tasioulas, The Philosophy of International Law, Oxford University Press, 2010,pp. 173-175，191-196.
{66}软法为环境与贸易之间的艰难选择提供了一个相对缓冲的空间，使得国家之间有商讨的余地。J. J. Kirton and M. J.Trebilcock （eds.），Voluntary Standards in Global Trade, Environment and Social Governance: Hard Choices, Soft Law, Ashgate Publishing Limited, 2004, pp. 253-264.
{67}黄志雄、罗嫣：《中美可再生能源贸易争端的法律问题兼论WTO绿色补贴规则的完善》，《法商研究》2011年第5期，第35-43页。
{68}J. Gold, “Strengthening the Soft International Law of Exchange Arrangements”，77 AJIL 443；Zamora, “Economic Relations and Development”，in Schacter and C. Joyner, United Nations Legal Order, American Society of International Law, 1995，Vol. 1, p. 540； ISeidl-Hohenveldern, International Economic Law, 3rd ed.，Kluwer Law International, 1999, p. 45.
{69}唐双娥：《后京都时代我国面临的碳减排挑战及其应对》，《法商研究》2011年第5期，第29-34页。
{70}J. Klabbers, A. Peters, and G. Ulfstein, The Constitutionalization of International Law, Oxford University Press, 2009，p. 106.
{71}秦娅：《联合国大会决议的法律效力》，《中国国际法年刊（1984）》，中国对外翻译出版公司1984年版，第172-183页；杨泽伟：《再论国际组织决议的法律效力问题》，《法商研究》1998年第6期，第91-96页；黄瑶：《国际组织决议的法律效力探源》，《政治与法律》2001年第5期，第32-35页。
{72}类似地，我们也可以说，在法治不够健全、硬法未能充分发展起来的国家，软法可以补充硬法不完善、不全面、不可用的问题；而在法治相对完善的国家，软法则可以补正硬法过于僵化、刻板的缺陷，是社会关系以更加宽松的方式存续，使社会矛盾以更加平和的方式予以解决。因此，在西方权利观念相对成熟、法治体系相对完备的语境下，倡导软法和倡导ADR方式一样，都有利于其社会的良性发展。
{73}See A. H. Qureshi and Andreas R. Ziegler, supra note {38}，p. 30.
{74}A. DAmato, “International Soft Law, Hard Law, and Coherence”，Northwestern Public Law Research Paper No. 08-01（March1, 2008）．余锋从国际贸易秩序的角度观察，认为作为治理国际贸易问题的两种不同属性的规则系统，软法与硬法之间有时候以相互补充和相互协调的关系出现。以软化、修正和改变硬法、进而影响或塑造新的国际贸易利益分配制度框架。余锋：《软法与硬法的冲突和对抗：重塑国际贸易体制的新路径选择》，《当代亚太》2011年第4期，第33-45页。
{75}何力：《国际环境法硬法化趋势下的中国海外能源投资》，《东方法学》2011年第1期，第71 - 77页。
{76}王海峰提出，各国软实力在“国际软法”形成过程中的作用、影响不可低估。在当代“国际软法”的创设过程中，中国软实力还不具主导作用。中国作为正在崛起的发展中大国，不仅要保障本国的相对收益，还应当担当起国际法的“造法”活动的倡导者和组织者的角色。王海峰：《论国际软法与国家“软实力”》，《政治与法律》2007年第4期，第101-105页。