析美国反对常设国际刑事法院的理由和举措

【出处】《法律科学（西北政法学院学报）》2006年4期
【摘要】2002年国际社会期待已久的常设国际刑事法院开始运作，它标志着一个历史性时刻的到来——侵略罪、灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪的犯罪人不再能够逃脱国际刑事责任。然而，作为国际社会的唯一超级大国美国却也因此对常设国际刑事法院开始了强烈反对，一切可以想到和做到的阻挠措施均已被采取。美国反对常设国际刑事法院，旨在维护其自身利益和世界霸权地位，其理由和举措不符合联合国宗旨和正义原则。
【关键词】常设国际刑事法院；罗马规约；管辖权；反对
【写作年份】2006年


【正文】

　　2002年4月11日，波斯尼亚、柬埔寨、刚果民主共和国、爱尔兰等10个国家向联合国交存了批准设立常设国际刑事法院《罗马规约》（the Statute of Rome）的批准书，从而宣告国际社会盼望已久的常设国际刑事法院的诞生[1]。然而，一个月后，美国宣布不打算批准该规约并要求撤除其签署，并随之发动了一场力保美国国民不受该法院管辖的运动。

　　一、历史演进

　　建立一个国际平台、审判重大的国际犯罪、保护被侵犯人权的想法最早可追溯到1899年的《关于解决太平洋国际问题的海牙公约》（the First Hague Convention for the Pacific Settlement of International Disputes）[2]。第一次世界大战后，血淋淋的战争事实又重新唤起了人们对国际实体法的重视，订立一部通用的国际刑法典，成立一个常设国际刑事法院已经成为国际社会不懈努力的方向。事实上，早在1919年的《凡尔塞和约》订立之时，国际社会就筹拟设立一个国际法庭审判反人道罪的战争罪犯。{1}1923年协约国和土耳其间的《塞夫勒和约》（Treaty of Sevres）要求审判那些杀害了50万亚美尼亚人的罪犯[3]。不幸的是，由于政治气候不成熟，一战后有关建立国际刑事法庭的事项没有得到实质性进展。

　　第二次世界大战中发生的大量侵犯人权和无数的战争犯罪激起了国际社会成立特别国际刑事法庭的强烈愿望。1945年战争结束之际，同盟国签署了关于起诉和惩处欧洲轴心国首要战犯的《伦敦宪章》，并以此为依据成立了纽伦堡国际军事法庭。这是向常设国际刑事法院迈出的重要一步：首先，它确立了个人需要负国际刑事责任的先例；其次，它限制了上级的命令、国家的行为等传统的抗辩理由。因为如果政府官员以上级的命令为抗辩理由，则其依照上级命令的行为只是奉命行事，而无需为其行为承担责任。如果以国家的行为为抗辩理由，则其行为是维护国家主权的行为，任何第三国或国际法庭均无权对其进行审判。再者，它还定义了战争罪、反人道罪和反和平罪。其中反人道罪的内容还被之后的其他法律吸收，例如《罗马规约》第7条的规定即是如此。

　　与此同时，根据1943年12月1日的《开罗宣言》、1945年7月26日的《波茨坦公告》、1945年9月2日的《日本投降书》、1945年12月26日盟国授权麦克阿瑟将军于1946年1月19日颁布的《特别通告》和《远东国际军事法庭宪章》，决定在东京设立审理战争罪和反人道罪的日本官员。

　　纽伦堡国际军事法庭和东京国际军事法庭都成功地审理了对人类犯下滔天罪行的法西斯战犯。但是对这两个特别法庭的质疑也不是不存在：首先，它们被认为是“胜利者的报复”；{2}其次，纽伦堡审判和东京审判还有不协调之处，纽伦堡审判审理了纳粹高官，而东京审判却使一些高官逃避了审判[4]；再者，两个特别法庭适用的均是事后法，即违反了罪刑法定原则，特别是一战后国际社会并没有关于反人道罪的法律规定。尽管存在缺陷，纽伦堡审判和东京审判仍功不可没，它们为常设国际刑事法院的设立向前推进了重大一步。

　　然而冷战使设立常设国际刑事法院的工作停滞不前。众所周知，在联合国的支持下，国际社会成立了一个处理国家间纠纷的国际法院，但却没有成立一个审判重大国际犯罪的刑事法庭，结果此起彼伏的重大国际犯罪有恃无恐，相继粉墨登场。南斯拉夫的内战、卢旺达的种族仇杀、萨达姆明目张胆的独裁暴政及悍然对科威特的入侵、尼日利亚的内战，而这一切的一切，犯罪人都没有受到应有的惩罚。

　　这一期间，虽然受制于政治方面因素的阻碍，国际社会未能如愿以偿地设立常设国际刑事法院，但是不意味着国际社会没有朝这一方向努力。1948年联合国大会通过了《防止及惩治灭绝种族罪公约》，该公约要求国际刑事法庭审理个人违反该公约的行为[5]。之后，大会请国际法委员会探析设立国际刑事法庭的可能性。由于给“侵略”下明确的定义遇到了无法克服的困难，设立国际刑事法庭的努力遭到了一些国家的反对而不得不再次被搁置。{3}直到冷战结束后，设立国际刑事法庭一事才被再次提起。1989年，拉丁美洲的特立尼达和多巴哥共和国请求联合国设立一个国际刑事法院[6]，联合国大会立即指示国际法委员会考虑国际刑事法院宪章事宜，准备着手创建常设国际刑事法院。

　　1991年至1992年的前南斯拉夫见证了许多场大屠杀，种族清洗、谋杀、强奸、开办集中营、剥夺财产和烧毁村庄成为政府广泛实行的政策，{4}国际社会成立了一个“联合国前南问题特别国际刑事法庭”来审判和惩治这些严重违反国际人道法的罪犯。法庭成立的法律依据是《联合国宪章》第39条赋予安理会的权力：“安全理事会应断定任何和平之威胁、和平之破坏、或侵略行为之是否存在，并应作成建议或抉择依第41条及第42条规定之办法，以维持或恢复国际和平及安全。”关于建立法庭的法律基础，普遍认为1993年5月25日安理会第827号（1993）决议通过成立国际法庭在国际刑法领域有了新突破，但是也存在不同的声音对法庭的法律基础提出质疑，认为国际组织的执行机关无权建立国际司法机关。{5}尽管如此，前南问题特别国际刑事法庭的设立表明国际社会已经为审理灭绝种族罪、战争罪和危害人类罪作好了准备。

　　1994年4月至7月，卢旺达的图西族和胡图族之间发生震惊世界的种族大屠杀，在近100天里，共有80多万人被杀，这个数字相当于卢旺达当时总人口的1／9。其中，94％的受害者是图西族人。{6}面对这种情况，联合国成立了位于坦桑尼亚北部城市阿鲁沙的“卢旺达特别国际刑事法庭”，以起诉在1994年期间在卢旺达境内或卢旺达国民在邻国所犯灭绝种族和其他严重违反国际人道法行为的人。

　　前南问题特别国际刑事法庭和卢旺达问题特别国际刑事法庭的设立促进了联合国大会加速创建常设国际刑事法院的构想。1998年7月，联合国160个成员国在罗马举行外交会议，会议以120 票赞成的压倒优势通过了创建常设国际刑事法院的《罗马规约》，2002年7月1日常设国际刑事法院正式开始工作，到目前为止，已有139个国家在条约上签字，其中100个国家已批准了这个条约。{7}

　　二、美国反对常设国际刑事法院

　　数十年间，美国对于创建常设国际刑事法院的态度发生了180度的大改变。 当初，美国为召开1998年的罗马外交会议紧锣密鼓，甚至还派代表团帮助完成常设国际刑事法院适用的《犯罪要件》（the Elements of Crimes）和《程序和证据规则》（Rules of Procedure and Evidence），但是当美国认识到自己不能控制常设国际刑事法院的运作，便转而强烈反对常设国际刑事法院。{8}克林顿政府时代，美国签署了《罗马规约》，2002年5月布什政府却向联合国递交了声明表示撤回签署。美国仅仅签署了《罗马规约》而未将文本交美国参议院批准以获得2／3多数通过，因此《罗马规约》对美国并不发生拘束力[7]。根据《维也纳条约法公约》第18条之规定[8]，即使美国不再是《罗马规约》的签署国，也不应当做出有损《罗马规约》目的和宗旨的行为。然而，谋求与他国订立不移交美国国民给常设国际刑事法院的双边协议和订立《美国武装人员保护法》（ the American Servicemembers' Protection Act）本身，均有违《罗马规约》的目的和宗旨。

　　（一）反对的理由

　　美国为什么要反对常设国际刑事法院呢？概言之，理由有三：

　　第一，认为常设国际刑事法院违反了公认的条约法。《罗马规约》第13条列举了三种行使管辖权的方式：缔约国向检察官提交显示犯罪已经发生的情势；安理会向检察官提交显示犯罪已经发生的情势；检察官开始调查一项犯罪。除了安理会向检察官提交显示犯罪已经发生的情势以启动管辖权外，第12条还将行使管辖权的先决条件限定于缔约国[9]。如果犯罪发生在某一缔约国境内，常设国际刑事法院就有管辖权。在这种情况下，即使被告人不是缔约国的国民，常设国际刑事法院也有管辖权；当然，如果被告人是缔约国的国民，常设国际刑事法院自然有管辖权。假设战争发生在某一缔约国境内，某人被控故意对贫民人口有系统地谋杀、灭绝等危害人类的罪行，常设国际刑事法院则对被告人有管辖权，而不论该被告人是缔约国国民还是非缔约国国民。这被认为实际上是对非缔约国设定了被动接受管辖的义务。《维也纳条约法公约》第34条关于第三国之通则规定：“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利。”美国不是《罗马规约》的缔约国，而《罗马规约》却为美国设定了应当履行的义务[10]，恰恰违反了《维也纳条约法公约》的规定，背离了传统的国际法。{9}

　　第二，认为《罗马规约》没有对政府官员的豁免条款，也没有保障被告人权利的宪法条款[11]，这是与美国宪法规定相冲突的。{10}《罗马规约》第27 条规定该规约对任何人一律平等适用，不得因官方身份而差别适用，特别是作为国家元首或政府首脑、政府成员或议会议员、选任代表或政府官员的官方身份，在任何情况下都不得免除个人根据该公约所负的刑事责任，其本身也不得构成减轻刑罚的理由。而与此同时美国宪法则对政府官员规定了限制性的豁免权。可见，常设国际刑事法院的司法制度与美国的司法制度从根本上是相冲突的，由此导致的最极端、最可怕的情形则是美国总统代表国家行使职权的国家行为也有可能使总统本人站在常设国际刑事法院的被告席上。美国的法律赋予被告人有获得陪审团审判的权利[12]；原则上禁止检控方对无罪判决提出上诉；{11}第四修正案规定身体、住所、文件及财产安全不受不合理搜查与扣押的法律保障。而常设国际刑事法院没有陪审团审判的制度；《罗马规约》第81条明确规定检察官有上诉权；虽然《罗马规约》第55条规定了调查期间的个人权利，但却没有关于身体、住所、文件及财产安全不受不合理搜查与扣押的特别规定。{12}

　　第三，美国担心常设国际刑事法院会成为国际社会反美的政治舞台。《罗马规约》第13条规定该规约规定的犯罪发生地的缔约国可向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势而使常设国际刑事法院启动管辖权。作为最后一个超级大国，美国目前是全球军费最高、发动公开和秘密战争最多的国家，美国政府为确保全球支配力，还协助许多亲美政权镇压内部少数族裔的反抗，美国所犯的种族灭绝和战争罪行，绝不比他国少。{13}美国担心常设国际刑事法院会成为反对美国的舞台，美国人会被不负责地政治起诉[13]。例如，北约对科索沃侵略行径就常常被打上战争罪的标签。{14}加拿大、英国、希腊、美国法学会的专业人员就向前南问题特别刑事法庭提起诉讼，声讨包括美国前总统克林顿在内的68名政府高官在科索沃犯下的战争罪行，{15}即为了打击的准确性，北约不顾贫铀弹会造成核污染的事实，大量使用贫铀弹并造成核辐射。{16}虽然前南问题特别刑事法庭的检察官决定不就这一问题起诉，但是美国认为这是美国人可能被起诉到常设国际刑事法院的最好例证。

　　（二）反对立场的反驳

　　针对美国反对常设国际刑事法院的立场观点，支持常设国际刑事法院者提出了相应的反驳理由：

　　第一，常设国际刑事法院没有违反公认的条约法，它实际上对非缔约国并不产生约束力。根据《罗马规约》的规定，如果非缔约国的国民在缔约国内犯下该规约规定的罪行，该非缔约国的国民有可能被移交到常设国际刑事法院接受审判，这是不可否认的事实，但是根据国际社会普遍承认的属地管辖原则，任何一个主权国家都有权力对其境内的刑事犯罪实施管辖，而不论该行为人的国籍如何，至于该缔约国将被告人移交给常设国际刑事法院那也只是其刑事管辖权的一部分，而不是给非缔约国设定新的义务。既然《罗马规约》没有给非缔约国设定义务，也就根本不可能涉及违反《维也纳条约法公约》的问题。

　　第二，《罗马规约》与美国宪法对政府官员的豁免条款规定没有实质性冲突。美国最高法院对宪法的解释认为宪法赋予行政官员有限的豁免权，而不是绝对的刑事豁免权。{4}[P393] 美国宪法有关于对政府官员违法犯罪的弹劾规定。官员被弹劾后，可以对其审判和判刑[14]。另外，宪法并没有赋予所有被告人陪审团审判的权利。例如，在普通的军事法庭、特别的军事法庭和简易审的军事法庭的审判程序中，都不需要陪审团审理。{17}实际上，陪审团审理诉讼成本很高。 如果要求所有的刑事案件都进行陪审团审理，只能是不切实际的幻想。1996年美国司法部的统计报告表明，在州法院仅有4％的重罪案是经过陪审团审理定罪的， 而绝大多数则是辩诉交易（plea bargain）的结果。{18}而且，宪法第6修正案只是赋予罪行发生在美国国内的被告人陪审团审判的权利。如果罪行发生在他国，即使被告人是美国人，美国的法律也不能在他国发生法律效力，否则就是对他国刑事司法主权的侵犯。因此，在常设国际刑事法院审理美国国民在美国境外实施的《罗马规约》规定的罪行并不违反美国的宪法。

　　第三，常设国际刑事法院不会成为反对美国的舞台，美国国民不会被不负责地政治起诉。《罗马规约》序言和第1 条明确规定常设国际刑事法院对国内刑事管辖权起补充作用。第17条又具体规定了常设国际刑事法院可受理的具体情形：即常设国际刑事法院只有在国内法院不愿意或不能够对《罗马规约》规定的犯罪切实进行追究的情况下，才会对该犯罪案件行使管辖权。如果对案件具有管辖权的国家正在对该案件调查或起诉，或者对案件具有管辖权的国家已经对该案件进行调查，而且该国已经决定不对有关的人进行起诉，或者有关的人已经由于作为控告理由的行为受到审判，常设国际刑事法院则不能再行调查或起诉，除非存在下面不愿意管辖和不能够管辖的四种情形：（1）已经或正在进行的诉讼程序，或一国作出的决定， 是为了包庇有关的人，使其免负《罗马规约》管辖权内犯罪的刑事责任；（2）诉讼程序发生不当延误，而且这种延误不符合将有关的人绳之以法的目的；（3）已经或正在进行的诉讼程序，没有以独立或公正的方式进行，而且采用的方式不符合将有关的人绳之以法的目的；（4）该国司法系统已经完全瓦解，或实际上瓦解或并不存在，因而无法拒捕被告人或取得必要的证据和证言，或在其他方面不能进行本国的诉讼程序。美国是世界上号称最民主的国家，其司法制度相对而言也是比较健全的，不会存在司法系统瓦解而不能对《罗马规约》管辖权内的犯罪实施管辖的情况，更不会也不应该存在对重大的国际犯罪不愿管辖的情况，否则与美国所标榜的公正、民主的司法制度不相吻合。换言之，美国国内的刑事司法管辖权则总是优先于常设国际刑事法院的管辖权，美国因国内不愿意管辖和不能够管辖被迫移交被告人给常设国际刑事法院的情况几乎不可能出现。美国在这一问题上根本不用忧心如焚。另外，检察官应某个国家或联合国安理会的请求对犯罪进行起诉必须经过预审法庭的同意[15]，这种程序上的补充性保证了预审法庭从检察官提交的申请书和证据或其他资料中将不应发生的诉讼中止在发出逮捕令之前，因此检察官启动起诉程序并非如同美国政府所担心的那样会很容易地被对美国怀有敌意的国家或政客操纵。实际情况是，严格的犯罪要件要求和程序上的保证不会使美国遭遇不负责的政治起诉，从而使常设国际刑事法院成为反美舞台，美国政府没有必要为此惴惴不安。

　　（三）反对的真正企图

　　世界著名的国际刑法权威学者美国得堡罗大学的教授，世界人权法律机构主席，《罗马规约》的起草者M. Cherif Bassiouni先生尖锐地指出：“是澄清由于布什政府发动反对常设国际刑事法院运动造成的媒体错误信息的时侯了。常设国际刑事法院的程序比美国的刑事司法制度提供了更多的权利保证，除了陪审团审判外，它有美国宪法规定的一切权利。世界上2／3以上的国家没有陪审团审判制度，三个法官组成的合议庭并不比陪审团缺乏公正。不像美国的某些法律规定，常设国际刑事法院不允许使用‘秘密证据’。在反恐名义的掩护下，被告获得律师法律援助的权利并没有得到完全的保障，而常设国际刑事法院却保证被告在任何情况下都有获得律师帮助的权利……”{19}M. Cherif Bassiouni先生的言辞锋利，切中要害。美国公众得到的有关常设国际刑事法院的种种不切实际的信息都是布什政府有意造成的。实际上，美国反对常设国际刑事法院的理由没有一项经得起分析与论证，能够站得住脚。然而，美国需要一种冠冕堂皇、看似合情合理的借口，来操纵已经存在和将要存在的国际机构，乃至整个国际社会。例如，美国在发动对伊拉克战争之前列举了三个冠冕堂皇的理由：消除萨达姆的大规模杀伤性武器；减少国际恐怖主义的威胁；促进伊拉克和周围地区的民主。结果萨达姆政权倒台了一年多，大规模杀伤性武器踪影未见，伊拉克爆炸袭击不断，天天都有人因此命丧黄泉，伊拉克的人权状况不但没有丝毫好转反而更加恶化，有系统的虐囚丑闻曝光，又使人们的怀疑得以映证，即美国发动伊拉克战争的真正用心不是为了伊拉克人民的利益，而是美国绝不允许一个敌对国家处于能威胁美国进入海湾权利的地位，控制海湾，从而保持对全球经济的控制力，摆脱美国长期的石油能源困境，满足美国对进口石油的需求不断增长。

　　依笔者之愚见，美国并非真正反对常设国际刑事法院，也不是不愿将侵略罪、灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪的罪犯绳之以法，而是支持常设国际刑事法院并将这些国际罪犯送上法庭是有前提的，那就是美国要能支配常设国际刑事法院，希望美国的振臂一呼，大小国家鞍前马后，齐声响应。多一个可操纵的国际平台，多一处显示美国强权的舞台，美国何乐而不为呢？但是，当美国签署了《罗马规约》并意图修改规约未成之时，美国认识到遏止世界各国惩治重大国际犯罪的决心也并不是一件容易的事情，常设国际刑事法院并非美国可随意支配并任意打击报复他人的又一个国际机构。这样，依美国的看法常设国际刑事法院的存在就只能对其有害而无利了。

　　三、反对的举措

　　作为非缔约国，美国没有义务将被告人移交到常设国际刑事法院接受审判，也没有义务按要求移交证据。通过前文的分析可以看到，美国唯一可担心的是缔约国有可能会将美国国民移交给常设国际刑事法院，而这一可能性的前提条件是美国国民在缔约国境内犯下了《罗马规约》管辖权内的犯罪。鉴于此，美国正在不遗余力地采取措施确保美国国民永远不被移交给常设国际刑事法院。这种措施主要包括利用《罗马规约》第98条第2 款的漏洞寻求与他国缔结不移交美国国民给常设国际刑事法院的双边协议，以及在《程序和证据规则》（the Rules of Procedure and Evidence）中插入程序要求使得美国国民获得彻底免受常设国际刑事法院管辖的一揽子豁免（blanket exemption）。

　　（一）对《罗马规约》第98条第2款的释义

　　《罗马规约》第98条第2 款是关于放弃豁免权和同意移交合作的规定：“如果被请求国执行本法院的一项移交或协助请求，该国将违背依国际协议承担的义务，而根据这些义务，向本法院移交人员须得到该人派遣国的同意，则本法院不得提出该项移交请求，除非本法院能够首先取得该人派遣国的合作，由该派遣国同意移交。”该款应当如何解释呢？根据《维也纳条约法公约》第31条和第32条的规定，依照条约本身进行解释为其首选，然后才是按照立法轨迹寻其涵义，即按照条约的普通涵义理解，理解之时要照顾到条约的整体内容，包括上下文、序言和附件，还要根据条约的目的和宗旨全盘把握[16]。

　　按照条约的普通涵义理解第98条第2款， 如果某国与他国订立了不移交协议，常设国际刑事法院则不能要求某国移交在其境内的他国国民给常设国际刑事法院，除非常设国际刑事法院已经取得了该他国的移交同意。那么这里的协议是指什么协议呢？普遍接受的观点认为仅指国家间的《驻军地位协议》（Status of Forces Agreements）。{20}因为《罗马规约》第98条第2款的术语“派遣国”（Sending state）正是国家间《驻军地位协议》所普遍使用的术语，代表的是派出驻扎部队的国家。虽然条约的立法轨迹不能像条约本身那样对条约的解释起到那么重要的作用，但是它对条约本身的涵义也能起到一定的说明和确意作用。《罗马规约》的起草者在起草《罗马规约》时就曾考虑到该规约可能与现存的《驻军地位协议》间的冲突。{21}《驻军地位协议》属于国家间的协议， 它允许一国在另一国的领土内驻扎军队。原则上说，双方对驻军有着各自的利益。派遣国获得战略上的补给给养基地，接受国获得额外的军事安全保障，并从驻扎部队获取一定的商业利益。更重要的是能够加强协议国之间的联盟。派遣国根据《驻军地位协议》中的条款驻扎在接受国，并依据条款来决定该做什么和不该做什么，以及处理军事基地造成的环境、官兵犯罪及无偿驻扎等问题。例如，根据美韩达成的《驻军地位协议》，美军驻韩国指挥部队有权对属下的军事人员行使司法管辖权。{22}根据《日美驻军地位协议》，驻日美军若涉嫌触犯刑事罪行，在未被正式起诉前，美军当局亦不必把涉案美军交给日司法当局，尽管在案件严重时，美军方会“给予理解的考虑”交出涉案美军。{23}然而，当某国既是《驻军地位协议》的缔约国，同时也是《罗马规约》缔约国的情况下，《驻军地位协议》与《罗马规约》有可能发生冲突。因为接受驻军国依照《驻军地位协议》有义务将被告人移交给派遣国，同时作为《罗马规约》的缔约国也有义务将被告人移交给常设国际刑事法院。《罗马规约》第98条第2款正是为了解决这一潜在的冲突。 《罗马规约》的缔约国在移交派遣国在其本国的被告人给常设国际刑事法院之前，必须先征得派遣国的同意。这种解释与《罗马规约》的目的与宗旨也是相吻合的。它保证了在内国法院不愿意或不能实施管辖的情况下可由常设国际刑事法院进行审理。如果关涉到《驻军地位协议》，常设国际刑事法院在没有得到被告人派遣国同意的情况下，不得提出移交被告人的请求，被告人将根据《驻军地位协议》由犯罪发生地国管辖或者由被告人的国籍国管辖。

　　（二）美国依据第98条第2款订立不移交双边协议

　　自从2002年5 月美国撤销其对《罗马规约》的签署后就在全球开始了非缔约国不受常设国际刑事法院管辖的努力。根据第98条第2款，美国起草了双边协议， 并寻求与《罗马规约》的缔约国与非缔约国订立协议。与缔约国订立协议的方式有两种，一种是互惠协议，即协议的双方均不将各自国内的对方国民移交给常设国际刑事法院；另一种是非互惠协议，即协议的另一方不得将美国国民移交给常设国际刑事法院，美国则不受此义务的约束，可以将其境内的对方国民移交给常设国际刑事法院。与缔约国订立协议的目的在于排除缔约国将美国国民直接移交给常设国际刑事法院；与非缔约国订立协议则是为了防止该国将美国公民移交给《罗马规约》缔约国的第三国，再由该第三国移交给常设国际刑事法院。

　　与美国达成互惠双边协议的国家和美国都不将在本国的对方国民移交给常设国际刑事法院。然而，在这种情况下，美国的国民有可能同时逃过常设国际刑事法院的审判和这个国家的刑事审判，但是这个国家的国民虽然能够逃过常设国际刑事法院的审判，却无法逃过美国的审判，因为美国的司法制度比较发达，重大的国际罪行都被规定为犯罪并且加以审判，而司法制度不发达的这个国家由于重大国际罪行可能尚未内国化，或者即使已经内国化也可能由于司法制度的不健全而没有能力审理复杂的国际罪行，结果在其领域内的美国国民既可能逃过常设国际刑事法院的审判，又可能逃过犯罪地国的审判而逍遥法外。互惠双边协议的双方均不将在各自国内的对方国民移交给常设国际刑事法院，如果有更多的国家步美国的后尘，也与其他国家订立互惠双边协议不移交各自境内的对方国民给常设国际刑事法院，这将大大地增加逃避常设国际刑事法院管辖的人数。越多的国家通过这种不移交双边协议获得管辖豁免，常设国际刑事法院作为公正司法机构的形象就越受到损害，也就越发可能沦为没有牙齿的“纸老虎”，无法有效地遏制国际犯罪，从而影响常设国际刑事法院的公正性、合法性与有效性。

　　（三）为谋求订立不移交双边协议所使用的手段

　　2002年8月2日，布什总统签署《美国武装人员保护法》，该法开始生效。它使美国获得了订立不移交双边协议的巨大筹码，对其他国家、联合国，并最终对常设国际刑事法院的合理存在产生了可怕的影响。

　　该法禁止向批准《罗马规约》的国家提供军事援助，对此有一些例外规定，可以给下列国家提供援助：北约成员国、主要的非北约盟国（例如：澳大利亚、以色列、台湾地区和其他另一些国家）以及与美国订立了不移交协议的国家。同时，美国总统根据国家利益可以不对相应国家提供军事援助。{24}美国的军事援助有资金援助、军事训练和军事教育多种形式，对某些国家而言，失去这种援助将是致命的打击。如果一个国家不属于禁止军事援助的例外之列，该国为了其国家安全不得不与美国签定不移交双边协议。随着越来越多的国家被迫给美国提供这种豁免权，常设国际刑事法院的合法性、公正性、有效性就会日益受到挑战与威胁。美国政府2003年7月1日宣布，自即日起，停止向35个国家提供军事援助，其中包括传统的美国最大外援国哥伦比亚和6个当时希望加入北约的东欧国家（保加利亚、爱莎尼亚、拉脱维亚、立陶宛、斯洛伐克和斯洛文尼亚），因为这些国家未能在美国宣布的最后期限给予美国公民免受国际刑事法院起诉的司法豁免权。截止2006年1月8日，有100个国家与美国签定了不移交双边协定，其中42个国家是《罗马规约》的缔约国。{25}

　　《美国武装人员保护法》还限制了国际组织，包括联合国与常设国际刑事法院的合作。比如，该法禁止美国向联合国提供与常设国际刑事法院正在调查的事项相关的情报，除非联合国保证不将此情报提供给常设国际刑事法院。这项规定意味着联合国不能够与常设国际刑事法院共享情报或在情报方面进行合作，结果无形中限制了常设国际刑事法院的资料来源，而且使常设国际刑事法院陷入不必要的情报再收集工作中。再比如，该法还规定美国可以撤回给联合国和其他国际组织的专款。显然，这类专款的撤回是因为专款被用于常设国际刑事法院，这样就导致了联合国及国际组织的官员担心美国以此为借口继续撤资而不敢与常设国际刑事法院合作，继而严重削弱常设国际刑事法院的有效存在。除了不向联合国提供情报和资金外，该法还将美国参加的维和行动限制在下列情况下：联合国安理会给予了美国武装人员豁免权；常设国际刑事法院对部署维和部队的国家没有管辖权；要求部署联合国维和部队的国家与美国签定了不移交双边协议；或者美国的国家利益需要美国参加。条件之苛刻，可见一斑。

　　除此之外，对常设国际刑事法院打击最大的当属《美国武装人员保护法》允许美国总统批准武装部队到常设国际刑事法院的所在地解救其武装人员，这一规定被支持常设国际刑事法院者戏称为《海牙入侵法案》（The Hague Invasion Act）。虽然美国冲到海牙--常设国际刑事法院的所在地，去营救其武装人员的可能性微乎其微，但是这种立法却表明美国对常设国际刑事法院是多么不屑一顾。{24}

　　（四）与美国不移交双边协议的抗衡

　　因为《罗马规约》第98条第2款只适用于国家间的《驻军地位协议》， 真正可以享受援引该条订立不移交双边协议的豁免范围也只可能是《驻军地位协议》所指的现职军人和有关人员。而美国的不移交双边协议将豁免权的范围扩大到包括前政府官员、雇员、承包商等。这样，不仅仅是《驻军地位协议》所指的现职军人和有关人员。而是所有身处协议方国家的美国人甚至还有其他国家的人员，即使犯下《罗马规约》规定的罪行，由于享有不移交双边协议规定的豁免权，而能够逃避法律的制裁。

　　对于美国行径之目的、用意只需略加分析便能知其冠冕堂皇之外衣下公然践踏国际法行为之可耻。维护常设国际刑事法院的国家、个人、政府间的组织和非政府间的组织纷纷指责美国的不移交双边协议不合法，它使本该承担刑事责任的美国重大国际罪犯享有刑事豁免权。美国的这种不移交双边协议又被贬称为“免罚协议”（impunity agreements）[17]。美国的行为迅速使国际社会发起了一场反对美国不移交双边协议的运动。欧盟站在了这场运动的最前沿，它用一种共同的声音发出了自己的怒吼。这种怒吼在欧盟整体和欧盟的各个国家受到美国的施压之后而变得汹涌澎湃。虽然欧盟将最终的决定权交给各个成员国自己决定，但是它却为各个国家定立了总规则。总规则禁止成员国与美国订立美国所谋求的那种不移交双边协议。不移交双边协议须特别写明美国必须起诉他国领域内的被告人；不移交双边协议不能是互惠性质的，即移交双边协议只能是美国请求欧盟成员国不将其境内的美国国民移交给常设国际刑事法院，欧盟成员国则不能请求美国不将其境内的欧盟成员国国民不移交给常设国际刑事法院；不移交双边协议适用范围只能限定在《驻军地位协议》的涵义之内，即仅仅是《驻军地位协议》所指的现职军人和由美国特别派遣的人员。{26}虽然欧盟在美国的强压下不得不允许其成员国各自与美国订立不移交双边协议，但是欧盟的总规则如此严格，以致于美国没有多少可乘之机，而捞不到太多的好处。另外，还有几个成员国公开表示反对美国的不移交双边协议[18]。欧盟的总规则可以说是反对美国不移交双边协议运动的某种胜利，但是关于不移交双边协议，欧盟与美国的较量还在继续，美国还在马不停蹄地寻求与更多的国家订立这种协议，如果其他的国家也效仿美国的做法，常设国际刑事法院的命运、前途将风雨飘摇。最终鹿死谁手，还很难预料。

　　（五）一揽子豁免：摆脱常设国际刑事法院的另一手段

　　在利用第98条第2款的漏洞四处活动游说争取与他国订立不移交双边协议之前，美国曾经试图创立一种彻底摆脱常设国际刑事法院管辖的一揽子豁免机制。作为常设国际刑事法院筹备委员会的成员，在2000年6月《程序和证据规则》的起草工作接近最后期限时，美国代表团狡猾地欲在《程序和证据规则》中加上与第 98条第2款相类似的内容。{27}第98条第2款还只是将不移交的前提限定在国家间的协议，而美国的这项提议则是将不移交的前提扩大到常设国际刑事法院与其他国家之间的协议。这项附加内容是使常设国际刑事法院与国家间直接订立协议排除他们的国民不受常设国际刑事法院的管辖，其后再让其他国际组织，诸如联合国与常设国际刑事法院订立不移交双边协议。这些协议的订立将迫使常设国际刑事法院尊重国家间、常设国际刑事法院与国家间以及常设国际刑事法院与国际组织间的豁免协议，从而无形中扩大了第98条第2款的涵盖面。 而这项附加内容还只是美国达到其摆脱常设国际刑事法院管辖的第一步，美国最终的目的是想让常设国际刑事法院与联合国间订立协议以使美国和其他常设国际刑事法院的非成员国的国民都能摆脱常设国际刑事法院的管辖。如果美国能够达到其最终目的，常设国际刑事法院也就根本谈不上有什么严肃性、司法独立性、公正性及有效性可言，而只能沦为世界上最后一个超级大国操纵的又一个国际机构。

　　四、结束语

　　常设国际刑事法院的诞生是国际社会几十年努力的成果，它是人们长期以来的一个梦想，它的实现填补了国际司法体系中的一个空白，同时是对那些逍遥法外的践踏人权者的一个决定性打击。尽管美国强烈反对并百般阻挠，但是支持常设国际刑事法院的国家、政府、国际组织也在勇敢抗争，有些国家如南非、马里、贝宁湾、坦桑尼亚、加拿大、瑞士等明确拒绝与美国订立不移交双边协议，尽管它们知道这样做有损与美国的关系并失去美国的军事援助，但还是选择了坚持国际和平、正义、民主以及个人刑事责任原则。{28}2003年3月11日，经选举产生了包括7名女性在内的18名法官宣誓就职，{29}2003年6月17日，来自阿根廷的检察官Luis Moreno Ocampo先生就职。{30}《罗马规约》宣告了常设国际刑事法院的成立，检察官和法官的就职为常设国际刑事法院成为独立、公平和有效的国际刑事审判机构奠定了基础。2003年12月，乌干达总统也向检察官提交了希望常设国际刑事法院立案调查反政府武装“圣主抵抗军”（Lord's Resistance Army, LRA）领导人犯下的反人类罪行的申请。{31}根据《罗马规约》的规定， 检察官在决定正式开始调查时必须告知所有成员国并在进行调查取证的基础上，决定是否请求预审庭发出通缉令。检察官还收到了刚果民主共和国总统签署提交的要求立案调查2002年7月1日常设国际刑事法院运转后在刚果境内属于常设国际刑事法院管辖的刑事案件，且刚果政府保证与常设国际刑事法院合作，{32}刚果东北部伊图里地区成为了常设国际刑事法院关注的焦点，将有人为1998年以来被屠杀的5万人承担相应的刑事责任[19] 。2003年3月31日联合国安理会以11票赞成、4票弃权的表决结果通过第1593号决议，决定将在苏丹达尔富尔地区的战争嫌疑人交由常设国际刑事法院审理。2004年2月，由联合国秘书长安南任命的一个国际调查委员会向安南提交一份报告，指控51名苏丹人在达尔富尔犯下战争罪行，其中既有政府军政官员，也有亲政府游击队和反政府武装组织的成员。国际上有学者乐观地认为，安理会1593号决议在通过过程中美国的弃权相当于给常设国际刑事法院颁发了出生证，标志着世界上最为强大的超级大国美国在常设国际刑事法院面前也不得不退让于对正义的呼唤。{33}2005年10月，常设国际刑事法院发出了首批逮捕5名“圣主抵抗军”的令状，指控他们在乌干达北部犯有战争罪和反人道罪，包括强奸和性奴役[20]。可见，常设国际刑事法院开始运转不到3年的时间里，已经取得了巨大的成绩。不难设想，如果能够得到各国的配合，常设国际刑事法院将在不久的将来开始其第一桩案件的审理。

　　即便如此，常设国际刑事法院前面的道路还将荆棘坎坷，正如前文所述，美国不但丝毫没有停止游说，反而不断变本加厉，强迫他国与己订立不移交双边协议，各种手段使用殆尽，极尽其能事。美国利用《罗马规约》第16条的规定[21]，在2002年和2003年，连续两年迫使联合国安理会分别通过了1422和1487决议[22]，给予美国及没有批准《罗马规约》国家的联合国维和人员在这两年内免受常设国际刑事法院管辖调查和起诉的豁免权。2004年当安理会重新面临这一问题时，国际舆论普遍认为，相信当年将有更多的国家投弃权票，以防止豁免决议自动变成习惯国际法。正在此时，美国在伊拉克的虐囚事件浮出水面，并在国际上引起强烈反响，美国只得灰溜溜地撤回了其豁免请求。但是，这也许只能属于常设国际刑事法院和支持常设国际刑事法院的国家和地区的一次胜利，《罗马规约》赋予安理会推迟调查或者起诉的权力无疑会影响到常设国际刑事法院独立管辖权的行使。

　　而且，常设国际刑事法院的运行还没有得到苏丹、乌干达、刚果和非洲联盟的全然配合。三国政府尚没有颁布国内法以保证与常设国际刑事法院的配合，也没有授权国内法院审理常设国际刑事法院管辖范围的其他犯罪。乌干达继续拒绝废除其对18年冲突中犯下战争罪和反人道罪罪犯赦免的法律。苏丹还没有批准设立常设国际刑事法院的《罗马规约》。虽然苏丹政府已经允许检察官到苏丹境内察看情势，但却拒绝向常设国际刑事法院履行移交嫌疑人的义务。非洲联盟没有完全尽到与常设国际刑事法院达成的协议责任，没有在三个国家内做好自己的工作，确保这一地区对常设国际刑事法院工作的支持与合作。

　　另外，中国、俄罗斯、印度等大国还没有加入常设国际刑事法院[23]，不少其他国家还抱着观望的态度，决定等等看（wait－and－see）是否应该加入和支持常设国际刑事法院。

　　在驻伊拉克美军虐囚事件风云突起，美国国际人道卫士形象声名狼藉之时，美国不少人提请总统布什应当在此时加入常设国际刑事法院，以此向国际社会表明美国敢于直面美国大兵的重大国际罪行，美国仍有高尚的价值标准，完全符合国际社会的要求，还没有沦丧到需要向国际社会隐瞒、隐匿其重大国际罪行的程度。{34}虽然这种主张由于透着某种霸气而并不让人欣赏，但却应该说对美国认清自己目前的状态，审度自己的国际形象，进而改变对常设国际刑事法院的态度和采取反对措施多多少少会有一定影响。

　　美国正在进行的反恐战争还将遥遥无期，需要争取更多的国际支持，单枪匹马“闹革命”只会头破血流。要争取更多的盟友，必先树立好自己的国际形象。建立常设国际刑事法院的目的不是为了对付美国，而是为了让犯有最为严重的国际罪行的人受到应有的惩罚，而这也正是美国所标榜的一贯追求的国际正义。就此观之，也许已经到了美国重新判断形势转而支持常设国际刑事法院的时候了。然而，从美国目前的态度看，布什政府并未改变其反对常设国际刑事法院的立场，且根本没有改变其立场的任何迹象。

　　常设国际刑事法院如同新生的婴儿，在其成长道路上既会受到关爱、支持和扶助，同时也会遇到各种各样的不解、障碍和困苦，两种力量的对峙仍将持续，常设国际刑事法院的命运究竟如何，现在还不好下结论，只好抱以热情、积极关注，期盼它能够冲破美国的各种阻挠，得到世界各国的理解，做到独立、公正、有效地运转，构成对危害人类的重大国际罪行的有力威胁，使犯下侵略罪、灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪的国际罪人不再能够逃脱法网，还国际社会应有的正义。




【作者简介】
喻贵英（1962—），女，湖北新洲人，西北政法学院副教授。


【注释】
[1]《罗马规约》第126条第1款规定，常设国际刑事法院必须在《罗马规约》获得60个国家的签署和批准之日起60天后的第一个月份第一天开始生效后才可成立，10个国家同一天交存批准书使批准国一下子达到66个。因此，从2002年7月1日起人类历史上第一个审理重大国际罪行的常设国际刑事法院得以诞生。
[2]见联合国文件A/Conf. 183/9(1998)m第12条和第13条。
[3]一战结束后，根据《凡尔赛和约》曾经准备对德皇威廉二世进行审判，威廉二世逃到荷兰寻求庇护，要求引渡的请求因被认为出于政治原因而被拒绝。详细内容见：Mathew D. Peter, The Proposed International Criminal Court: A Commentary on the Legal and Political Debates Regarding Jurisdiction That Threatens the Establishment of an Effective Court, 24 SYACUSE J. INT”LL. & Com. 177, 181(1997).
[4]东京审判受到指控的有战时日本首相兼陆军大臣东条英机等28名甲级战犯。审判期间，被告中前外务大臣松冈洋右和前海军大臣永野修身病死被“免予起诉”。“九一八事变”当事人之一大川周明因精神病“中止审判”。结果只宣判了25名战犯。由于美国当局的操纵和包庇，不仅在审判过程中开脱了不少日本战犯，而且从1950年起，不顾有关国家抗议，陆续释放了贺尾兴宜、重光葵、荒木贞夫等首要战犯。
[5]《防止及惩治灭绝种族罪公约》第6条规定：“凡被诉犯灭绝种族罪或者有第3条所列其他行为之一者，应交由行为发生地国家的主管法院， 或缔约国接受其管辖权的国际刑事法庭审理之。”
[6]特立尼达和多巴哥共和国认为非法走私毒品和武器是美洲国家面临的首要问题，应采取措施进行控制，因此呼吁各国在监视毒品走私和情报等方面密切合作，并积极主张召开禁毒问题特别联大会议。在第三届裁军特别联大上倡议成立国际刑事法院，对违反国际禁运武器的个人以及非法贩运者追究刑事责任。详细内容见：
[7]克林顿总统卸职之前突然决定签署《罗马规约》，但是他对这项规约的“重大缺陷”表示关切，并希望签署这项规约将使美国有机会修补这项规约，然而随着希望的破灭，克林顿然后表示，他不会将这项规约目前的文本送交参议院批准，并建议即将接任的布什政府也不要将该项规约送交参议院。
[8]美国签署但未批准《维也纳条约法公约》，但是美国国务院声明该公约是对习惯国际法的有效阐述。
[9]第12条还规定非缔约国还可以自愿地接受常设国际刑事法院的管辖权。
[10]还有人认为，常设国际刑事法院违反了公认的条约法，给不是《罗马规约》缔约国的美国设定义务实际上是给全体美国人制定了一部刑法典，而最为可怕的是这部刑法典从表面上看并非直接指向美国人。详细内容见：Patiricia MiNerney, The International Criminal Court: Issues for Consideration by the United States Senate, 64 LAW & CONTEMP. Probs. 181, 183(2001).
[11]例如，德克萨斯州的州议员Ron Paul 认为：“常设国际刑事法院是美国最恐怖的噩梦。一旦被它指控，任何美国公民都可能被绑架到外国领土，送上法庭，由外国法官审判，而根本得不到美国法律制度的保护”。详细内容见：Above the law, Al- Ahram Weekly Online, 1-7 August 2002,
[12]第6条修正案中由陪审团审判的权利被并入到第14条修正案正当程序自由的一部分。
[13]美国战争罪问题特使 David Scheffer 和对外关系委员会的共和党领袖Desse Helms就持有这种观点。另外，还有美国的官员担心常设国际刑事法院的检察官为了显示其“公正”而起诉美国人。详细内容见：Lawrence Weschler, Exceptional Cases in Rome: The United States and the Struggle for an ICC, in THE UNITED STATES AND THE INTERNATIONAL CRIMINAL COURT: NATIONAL SECRUITY AND INTERNATIONAL LWA 85, 91-92（Saral B. Sewall & Carl Kaysen Eds., 2000）。美国国务卿鲍威尔在评价常设国际刑事法院时说：“常设国际刑事法院的检察官不受安理会制约，也不受任何其他人的制约……完全可能利用职权事后评价美国的审判。”详细内容见：Bronwyn Bishop (a liberal member of federal parliament), We Can Look After Our Own, Sydney Morning Herald June 20, 2002 Thursday.
[14]美国《宪法》第2条第4款规定：“合众国总统、副总统及其他所有文官，因叛国、贿赂或其它重罪和轻罪，被弹劾而判罪者，均应免职。”
[15]《罗马规约》第58条第1款规定：调查开始后，根据检察官的申请， 预审法庭在审查检察官提交的申请书和证据或其他资料后，如果认为存在下列情况，应对某人发出逮捕证：1.有合理理由相信该人实施了本法院管辖权内的犯罪；2.为了下列理由，显然有必要将该人逮捕：（1）确保该人在审判时到庭；（2）确保该人不妨碍或危害调查工作或法庭诉讼程序；（3）在必要的时候， 为了防止该人继续实施犯罪或实施本法院管辖权内产生于同一情况的有关犯罪。换言之，预审法庭在对某人发出逮捕证之前必须详细审查检察官提交的申请书和证据或其他资料，以此对检察官提起起诉程序作出程序上的限制。
[16]《维也纳条约法公约》第31条规定了条约的解释通则：“一、 条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。二、就解释条约而言，上下文除指连同弁言及附件在内之约文外，并应包括：（甲）全体当事国间因缔结条约所订与条约有关之任何协定；（乙）一个以上当事国因缔结条约所订并经其他当事国接受为条约有关文书之任何文书。”第32条是有关解释之补充资料：“为证实由适用第31条所得之意义起见，或遇依第31条作解释而：（甲）意义仍属不明或难解；或（乙）所获结果显属荒谬或不合理时，为确定其意义起见，得使用解释之补充资料，包括条约之准备工作及缔约之情况在内。”
[17]这里需要注意的是“impunity”与“immunity ”的法律含义根本不同。“impunity”是指受到指控，但不受处罚，不受处罚的原因在于法律的漏洞。“immunity”则是指从开始就没有受指控。美国援引《罗马规约》第98条第2 款寻求订立的双边协议被贬称为“impunity agreement”，而不是“immunity agreement”，实际上是指受到指控该受处罚，但却不受处罚。因此，笔者在此将“impunity agreement”译为“免罚协议”。
[18]许多国家明确表示反对美国的不移交双边协议，例如加拿大、荷兰、挪威、墨西哥、瑞士、德国和法国。见Washington Working Group on the International Criminal Court, U. S. Immunity Agreement: A Summary, available at < www. wfa. org/ issues/ wicc/ article98/ art98factsheet. html> (Oct. 16, 2003)
[19]从1998年以来有5万人遭到暴行，这些暴行包括屠杀平民、任意处决、酷刑、强奸、强制使用儿童兵、性奴役、吃人、阻挠人道救援工作等等。详细内容见：ICC Targets DRC, 17 July 2003, available at
[20]这5名“圣主抵抗军”的领导人是JosephKony, Vincent Otti, Raska Lukwiya, Okot Odhiambo, Dominic Ongwen.详细内容查询网址
[21]《罗马规约》第16条规定：“如果安理会根据《联合国宪章》第7章通过决议，向本法院提出要求，在其后12个月内，本法院不得根据本规约开始或进行调查或起诉，安全理事会可以根据同样条件延长该项请求。”
[22]安理会在有关波斯尼亚和黑塞哥维那的维和任务是否继续问题上进行过几次投票，开始均遭到美国的否决，理由是担心维和人员受到常设国际刑事法院的政治性起诉。迫于美国否决联合国维和任务的压力，2002年7月安理会1422 号决议获得一致通过，2003年6月相同内容的1487号决议遭到法国、德国和叙利亚三票弃权通过。在讨论1487号决议的时候，联合国秘书长安南就曾深表担忧：“请允许我表达我的希望，我不希望这将成为每年一度的日常事务……如果是这样的话，将损害的不仅是常设国际刑事法院的权威性，也将损害安理会的权威性和联合国维和的合法性。”
[23]中国外交部发言人刘建超阐述了中国对《罗马规约》有所保留的原因，指出中方认为，规约有关规定没有严格遵循补充性原则，可能影响有些国家司法体系对有关罪行的管辖；规约没有解决侵略罪的问题，特别是没有确立安理会根据联合国宪章对侵略行为进行判定的权力。规约对检察官自行调查权缺乏必要的制衡，容易造成不负责任的滥诉。从前南刑庭工作情况看，政治因素对法庭的影响是客观存在的，国际刑事法院如何避免政治因素的干扰也需要观察。规约存在的上述不足可能影响到法院公正有效地行使其职能。中国希望国际刑事法院能以今后的实际工作赢得非缔约国的信心。详细内容见：《刘建超解释中国未加入国际刑事法院规约原因》（2002-07-12 08: 11）。


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