国际民商事争议解决机制的几个重要问题

【出处】《政法论坛》2009年第4期
【摘要】国际民商事争议解决机制是国际社会用于解决国际民商事争议的各种方式所组成的动态系统。国际民商事争议的解决过去倚重的是国内机制，但现在国际机制不可或缺。随着替代性争议解决方式的兴起及演进，国际商事调解得到国际社会的广泛认同。在中国，调解源远流长，但就国际民商事争议解决而言，仍需要学习国际经验。
【关键词】争议解决；ADR；国际商事调解
【写作年份】2009年


【正文】

　　引言

　　人类社会的形成和发展，就是人与人之间的交往由简入繁的过程。有交往就会有争议。在社会学意义上，争议，或称纠纷、分歧、争端、冲突，是指特定主体之间的对抗行为。其中，基于权利而产生的对抗，即是法律上的争议。争议的发生，意味着一定范围内的均衡状态或秩序被打破，因此可以说，争议不仅仅是特定个体之间的行为，也是一种社会现象。特定社会特定历史时期的争议解决机制，无疑反映了该社会的协调能力和协调程度。

　　国际民商事争议产生于国际民商事交往。在国际民商事交往中，由于各方当事人需要获取的利益各不相同，而且他们往往具有不同的国籍，或者分处不同的国家或地区，文化传统、法律观念、价值观念乃至语言、交流方式差异极大。另一方面，由于交往跨越一国国境，有关国家不尽相同的政治、经济、文化、法律背景也会对当事人的利益造成影响。凡此种种，无不可能导致当事人对同一事项有不同认识，进而形成对抗。其中，需要由法律予以调整、以权利义务为内容的，即是国际民商事争议。

　　一、国际民商事争议解决机制的含义

　　前文已述，有交往就会有争议。为了顺利进行交往，人们必须解决彼此之间的纠纷。随着人们相互间的交往越来越多、越来越复杂，纠纷也会越来越多、越来越复杂，因而争议的解决日益受到重视。一般说来，争议的不同，争议的解决方法也有所不同。如，对于刑事犯罪，现代各国禁止同态复仇和血亲复仇，只能在刑事诉讼中依刑法处理；对于民商事争议，各国通常都允许当事人协商解决，民商事诉讼不是惟一的选择。生活中，某些争议的解决还不在法律的调整范围之内。就国际争议而言，情形亦复如此。比如，国际法主体之间的国际争端依照国际法必须和平解决，其方式包括谈判、调查、调停、和解、公断、司法解决、区域办法，等等。[1]而国际民商事争议涉及的主要是私人，其解决方法不可能完全与此相同。不同领域的国际争议的解决方法，反映了该领域内国际关系的发育程度。

　　人类社会的秩序状态是多层次的。相对于宝塔型的国内秩序而言，国际秩序是“平行式”或平面型的，国际争端的解决通常是以主权者“平等协作”为条件。换言之，国际争端的解决须得到国际法主体自身的同意。在当代，随着经济全球化及人权的国际保护得到普遍加强，这种状况有所突破。但尽管如此，就其法律调整来说，国际关系和国内关系不可同日而语。国际私法规范的国际民商事秩序相对于国际法所调整的国际秩序来说，更多地表现为国内民商事关系的延伸，只是“涉外”而已，还没有完全上升为国家之间的关系。因此，传统上，国际民商事争议虽是国际性的，但其解决多依赖于国内方法，如诉讼、仲裁、协商、和解、调解等，在有管辖权的国内法院提起诉讼常常是当事人可寻求的最后救济。而在外国进行的诉讼、仲裁，法院判决或仲裁裁决还受制于内国法院的承认与执行。国际民商事争议的解决更多地依靠国内机制这一事实表明，国际民商事关系的国际性不及国际法所调整的国际关系，具有二元性。这一方面说明，国际民商事关系正在成长为民商事国际关系的过程中，另一方面也说明，各国早期并不重视国际民商事秩序，或者也可说，各国多不干涉民商事领域的国际关系。

　　20世纪以来，特别是第二次世界大战之后，由于全球化成为不可逆转的趋势，私人之间的跨国交往对一国经济、政治、社会、文化等方面的影响才开始引人瞩目。完全依赖国内机制调整国际民商事关系，逐渐暴露出局限性，如缺乏公正的普遍标准、规则不统一导致较高的交易成本、当事人之间的争议在很多时候事实上得不到有效救济，等等，国家之间规范国际民商事关系的情形，不断增多。在国际民商事争议解决方面，除了传统就有的国内机制得到进一步深化外，超越国别性或者国家相互间承担公正解决之义务的国际机制开始崭露头角。以诉讼为例，19世纪中期以来，世界上包含国际民事诉讼规范的条约，比较重要的多边条约就有：1928年订立于哈瓦那的《布斯塔曼特法典》（第4卷即国际民事诉讼法）、1954年海牙《民事诉讼程序公约》、1965年海牙《协议选择法院公约》、1968年布鲁塞尔《关于民商事案件管辖权及判决执行公约》、1965年海牙《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、1970年海牙《民商事件国外调取证据的公约》、1980年海牙《国际司法救助公约》、2005年海牙《协议选择法院公约》等。海牙国际私法会议早在1992年就将起草一个全面的民商事管辖权和判决执行公约列入日程，历经十年，已形成初步的《民商事管辖权和外国判决执行公约》草案，可惜未能成为一项广为接受的国际公约，否则其意义将大大超过1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）。区域性组织的成就更为可观，如2002年3月在欧洲联盟国家生效的《关于民商事管辖权及判决的承认与执行的第44/2001号（欧共体）条例》即为显例。在国际商事仲裁领域，国际联盟、联合国相继制定了多个条约，美洲、欧洲、阿拉伯国家等亦制订了区域性条约，其中尤以《纽约公约》最富影响力。值得注意的是，一些国际组织还直接成立了解决国际民商事争议的机构。如老牌的常设仲裁法院（PermanentCourt of Arbitration)受理涉及个人的纠纷，解决投资争端国际中心（华盛顿中心，ICSID）受理国家与私人之间的投资争议，[2]世界知识产权组织仲裁与调解中心受理一般商事争议，等等。民间性国际组织亦发挥重要作用。最着名的当属国际商会（ICC)，尤其是，提到国际商事仲裁就不可能忽略国际商会仲裁院。

　　除诉讼及当事人自发解决争议外，英美等西方国家早先只接受以仲裁方式解决国际商事争议。20世纪中期后，调解用于解决国际商事争议渐渐得到认可。1962年，常设仲裁法院就实施了《调解选择规则》，适用于国家为一方当事人的争议。199年，这一规则进行了一次修订。最引人注目的是1980年12月联合国大会通过了《联合国国际贸易法委员会调解规则》，在国际社会产生了较大影响。1988年，国际商会就制定了《国际商会调解规则》，到2001年，国际商会对该规则进行了修改，公布了《国际商会友好争议解决规则》(The ICC Amicable Dispute Resolution Rules，简称《ADR规则》）。为进一步推广调解，2002年联合国贸易法委员会通过了《国际商事调解示范法》，并在联合国大会获得通过。可以预料，这部示范法对国际商事调解的作用将不会亚于《国际商事仲裁示范法》之于国际商事仲裁的作用。另一方面，诉讼、仲裁、调解之外，其它的争议解决方式在一些国家内部或许也用于解决国际民商事争议，但尚未形成国际性机制。

　　综上可见，解决国际民商事争议可区分为国内机制和国际机制。前者虽为主权范围内的事项，但有关国家也不可能不考虑国际社会的反应，因此二者之间的界线是相对的，而且是互动的。一般说来，国际民商事争议的解决过去倚重的是国内机制，但现在国际机制已不可或缺，二者互不取代但相辅相成；一个国家只要还想发展，就不可能自绝于世界，就不能不在重视国内机制的同时还重视国际机制，就像一个健康的人需要双手或双脚一样。解决国际民商事争议的国内机制中，诉讼是龙头，仲裁已广为接受，其他争议解决方式也越来越多地得到应用。在立法上，各国都有自己的诉讼法和仲裁法，一般不反对协商、和解、调解等方式，一些国家还单独制定了调解法（如印度199年《仲裁与调解法》）或者替代性争议解决法（如美国Alternative Dispute Resolution Act of 1998)。而解决国际民商事争议的国际机制中，目前国际商事仲裁的国际性强于国际民事诉讼，国际商事调解还处在发展的“朝阳”阶段，此外没有国际社会普遍接受的方法。

　　应该指出的是，这里所指的国际民事诉讼仍在一国法院进行，但受制于法院所在国家承担的国际义务。由于民商事关系的特性，国际民商事争议解决机制中，无论是国内机制还是国际机制，当事人都享有越来越充分的自主权。而且，国际民商事争议解决机制是开放性的，无论是国内机制还是国际机制，不排除当事人创造新方法，也不排除国际社会共同接受更多的方法。当代一个明显的例子是在线争议解决方法。由于互联网技术的成熟与勃兴，已有的国际民商事争议解决方法与网络联姻，形成了所谓在线争议解决方法，即Online Dispute Resolution(ODR)。当然，从本质上看，ODR既可以是运用已有的国际民商事争议解决方法来解决网络空间的争议，也可适用于非网络争议，即物理空间发生的争议借助网络得到便捷的解决。ODR是技术上的革命，但不是方法论上的革命。

　　基于上述，所谓国际民商事争议解决机制，系指国际社会用于解决国际民商事争议的各种方式所组成的动态系统。为方便理解，本节相关内容可图标如下：

　　国际民商事争议解决机制国内机制（诉讼、仲裁、调解、协商，ODR等）国际机制（国际商事仲裁、国际民事诉讼、国际商事调解等）

　　二、替代性民商事争议解决方式

　　如前所述，实践中，国际民商事争议的解决方式主要有诉讼、仲裁、调解、和解等，这些方式虽难以列举穷尽，但从诉讼的角度却可以分为诉讼和诉讼以外的争议解决方式，后者就是所谓的替代性争议解决（Alternative Dispute Resolution, ADR )。

　　ADR发轫于20世纪60年代的美国，其兴起并非因为法院有什么过错，而是因为当事人和律师意识到通过诉讼解决法律纠纷日益变得昂贵、费时、不保密；而法院面对“诉讼爆炸”亦感人力、财力难以为继，鼓励ADR以疏减讼源遂成为自然而然的选择。ADR是个集合概念，迄今尚没有一个公认的定义。在中国学者的着作中，ADR的中文译名也很不一致。大体说来，广义的观点认为，ADR指各种非诉讼解决争议的方法。这也是ADR的字面含义。狭义观点则认为，ADR指不包括仲裁在内的各种非诉讼解决争议的方法。由于仲裁已高度制度化，在某些方面诉讼化倾向十分明显，与ADR的其它方法存在本质区别，因此，ADR不包括仲裁为大势所趋。事实上，一些赞成ADR包括仲裁的学者，归纳的ADR的特点与仲裁多有抵牾。这从以下关于ADR的论述中也可看出。正是基于这一特点，近来也有学者进一步限定了ADR的范围，[3]将裁判（adjudication）等方式排除在外，因为裁判结果具有强制执行力。

　　人类在解决争端方面的想象力有多丰富，ADR便有多少具体方法。这些方法在各国有所不同，按不同的标准亦可作不同的分类{1}，主要有：协商谈判、调解、调解／仲裁、[4]小型审判、[5]简易陪审团、[6]早期中立评价、[7]租赁法官[8]等。对于ADR的分类，有人概括地将ADR的各种方法称为广泛意义上的调解{2} (P.7)，不无道理。

　　一般情况下，ADR是当事人的合意选择，但法院有时在适当的案件中也可强制决定采用ADR。在诉讼过程中，法院也可以采用ADR的方法结案。这被称为法院附属的ADR，或司法ADR。同样，仲裁中也可以采用ADR方法，如仲裁与调解相结合，亦可简称为仲裁ADR。

　　ADR方法虽然种类繁多，但都具备下列共性：

　　1．自愿性

　　或称合意性、选择性或自治性，在ADR中占有重要地位。ADR程序及其采用的形式一般出于当事人的自愿，甚至争议解决的结果是否有强制性也取决于当事人。假如ADR程序成功，很可能是双赢的结果；假如没有成功，所失去的只是时间及ADR程序不多的费用。

　　2．非正式性

　　或称简便性。ADR既不像诉讼需要国家权力和法院的介入，一切以诉讼法为依归，也不像仲裁那样注重最低限度的正当程序要求。恰恰相反，ADR的程序极为灵活，甚至很难讲它有什么必须的正式程序，当事人之间也不必处于对抗地位。比如，ADR没有严格的证据规则，没有现代诉讼和仲裁中常有的对抗制以及保证程序正常进行的规则。因为这种非正式性，当事人可以灵活处理所争议的问题，如不必通过昂贵的手段举证，不必进行冗长的质证和辩论，从而节省了费用与时间。对于解决争议的法律程序而言，非正式性不是一个优点，但由于ADR的结果多半是当事人自愿达成并接受，所以非正式性不仅没有侵犯天赋公正（natural justice）或正当程序（due process)，反而成为灵活、效率的代名词。

　　3．复合性

　　或称共融性。在ADR过程中，只要当事人愿意，各种方法相互融合，互为补充。ADR程序和诉讼程序、仲裁程序甚至也是共通的。如美国公众授助中心（Center of Public Sources，简称CPR）提供的ADR示范程序中的两步争议解决程序—调解／微型审判—仲裁／诉讼；三步争议解决程序—谈判—调解／微型审判—仲裁／诉讼，就表明了ADR各种机制的共融性{3} (P.5一5）。中国的一些仲裁机构也采用了类似方法，如当事人可以先请求调解中心进行调解，如调解失败，进入仲裁程序；当事人也可以边进行仲裁程序，边由独立的调解员进行调解，调解成功则由仲裁庭依调解协议的内容做出和解裁决，如调解不成功，则径由仲裁庭做出裁决。显然，ADR的复合性有助于当事人提高解决争议的效率。

　　4．保密性

　　ADR的进行一般不对外界公开，有助于当事人放弃对抗，营造和谐气氛，在小范围内平和地解决争议，保护当事人的经营秘密。同时，保密性还意味着当事人在ADR程序中的所作所为，以及ADR主持人（如调解员）的言行，都不得由当事人在以后的解决同一争议的诉讼、仲裁或其他程序中用作证据，ADR主持人也不负有相应的作证义务。

　　5．前瞻性

　　当事人之间存在一种持续性的关系时，ADR的选用可能特别有效。这在商业纠纷的解决方面，尤其重要。出于对他们之间商业关系的考虑，当事人既要对目前的争议做出安排，又要着眼将来，通过诉讼可能难以达到目的，而通过ADR达成一个新协议，不一定要对现存争议定性，但互有让步、各有受益，则有可能。故可以说，ADR不见得会给当事人一个“说法”，但却可以做到“结束过去向前看”。

　　6．结果的非强制性

　　ADR各种方法是当事人的合意选择，没有公共权力的参与或公共权力对争议解决过程影响不深，结果通常不具有强制性。但这也不是绝对的，从联合国国际贸易法委员会起草的《国际商事调解示范法》及一些国家的国内法看，在一定条件下，通过ADR达成的解决方案可能具有拘束力。如，前述示范法第14条规定：如当事各方达成解决争议的协议，则该协议具有拘束力和可执行性。再如，按照中国最高人民法院2002年发布的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，当事人达成的调解协议具有民事合同性质，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。当事人一方不履行的，另一方可向人民法院起诉，要求对方当事人履行调解协议；具有债权内容的调解协议，经公证机关依法赋予强制执行效力的，债权人可以向被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院申请执行。但一般而言，通过ADR达成的争议解决方案普遍不具有强制性。

　　以上所述ADR的特点，既反映了ADR与诉讼、仲裁的若干本质区别，同时也反映了ADR作为争议解决方式的优势之所在。需要注意的是，诉讼、仲裁程序中采用ADR方法结案时，ADR实际上被并入诉讼程序、仲裁程序，成为诉讼程序或仲裁程序的一部分，其结果往往也表现为法院的判决或调解书、仲裁庭的和解裁决或调解书，具有强制执行力。这和通常的ADR是不同的。所以，如无特别说明，一般所说的ADR不包括这两种情况。

　　三、国际商事调解

　　基于私法自治，各国一般都认可当事人通过协商的方式自行对国际民商事争议达成和解。比如，国际贸易实践中，大多数合同的争议解决条款通常都鼓励当事人以友好协商的方式解决争议，如协商不能解决，才寻求其他解决办法。然而，协商或称为谈判、和解，起源于商业谈判，是当事人在完全自主的基础上，通过沟通而解决争议，勿需第三人介入，和解协议不具有强制执行力，只要不违背法律的强制性规定，构成当事人之间的有效契约。协商依赖于当事人自身的交往能力以及经济实力，协商所达成的和解协议可能对处于弱势的一方的利益保护不够。此外，当各方分歧严重时，难以自己协商解决，只能求助第三方帮助解决。从解决纠纷的角度看，更多的争议是当事人自己不能自行解决的，因此第三人介人的程序才更具有方法或制度意义。在国际民商事争议解决方面，介于诉讼、仲裁与协商之间的是国际商事调解，这一方式在近几十年来逐步得到国际社会的广泛认同。

　　（一）国际商事调解的含义

　　所谓国际商事调解，是指在国际商事交往中，各方当事人在发生争议后，共同选择第三方作为调解人（调解员），由调解人通过说服、劝导等方式，使当事人之间的争议在自愿的基础上得到解决。国际商事调解既可在某一机构进行，也可以由当事人直接授权个人进行，前者为机构调解，后者为临时调解。

　　关于“国际商事调解”的定义，主要分歧在于如何理解“国际”和“商事”。无论是学理上还是实务中，通常认为其外延难以做出明确的限定，一般都赞成对这两个概念作广义的理解。1980年《联合国国际贸易法委员会调解规则》即如此，其第1条规定该规则适用范围是：“当事人间因合同关系或关于合同关系，或者因其它法律关系或关于其它法律关系而发生争议”。联合国国际贸易法委员会的《国际商事调解示范法》关于“国际调解”的定义及对“商事”的理解，亦足可说明此点。

　　应该注意的是，英文中conciliation和mediation译成中文时都是调解的意思，但二者略有区别。在英国和一些欧洲国家，conciliation类似于国际法上的斡旋，调解员的作用在于不偏不倚地对双方当事人进行劝导、说服，召集当事人进行协商，目的在于促成当事人达成和解。而mediation，类似于国际法上的调停，调解员更为积极，主持当事人的协商，提出建议作为双方谈判的基础，从而促成当事人达成和解。在美国，这两个词的含义正好反过来。在实务和着作中，这两个词经常混用，并不作严格的区分。

　　（二）国际商事调解的特点

　　从法理上讲，国际商事调解是一种“私行为”，具有民间性。当事人进行调解，也正是在法律范围内处分自己的民商事权利和诉讼权利的表现。因此，国际商事调解本质上与强制管辖相冲突，无一例外都是自愿管辖。当事人是否选择调解，选择哪一个调解机构或调解员、调解的内容和程序以及调解协议的达成，都以当事人自愿为准。另一方面，调解成功，调解协议由当事人自愿履行，一般无强制执行力。调解不成功，或者调解协议未得到履行，不影响当事人采用其它方式解决相关争议。

　　调解的成功与否常常取决于调解员的经验、智能、知识、处世技巧以及当事人解决纠纷的理性。正因为调解的高度自愿性和灵活性，相比于法官、仲裁员而言，调解员解决纠纷的能力要求，实际上更高。

　　除非当事人另有协议，国际商事调解一般都不公开进行，调解员或调解机构以及全体当事人、其他参与人均应遵守保密原则，不对外界透露调解的过程及内容。

　　（三）国际商事调解的进行

　　国际商事调解的进行除依当事人的协议外，并无定式。下面以《联合国国际贸易法委员会调解规则》、《国际商会友好争议解决规则》及《国际商事调解示范法》为例，进行阐述。

　　1.《联合国国际贸易法委员会调解规则》

　　联合国国际贸易法委员会制定的调解规则，于1980年7月23日在第241次会议上通过。同年12月4日，联合国大会通过35/32号决议，同意推荐该规则以供当事人寻求以调解方式友好解决国际商事关系中发生的争议。该规则共20条，主要内容是：

　　(1)调解的开始

　　当事人要提请调解时，应向他方当事人发出按本规则进行调解的通知，通知中应扼要地明确争议事项。他方当事人接受调解通知时，调解程序即行开始。如以口头表示接受，应即以书面加以确认。他方当事人拒绝通知，就不进行调解。提请调解的当事人在发出通知后30天内，或在通知中规定的其它期间内，未得到答复时，可以认定是对调解通知的拒绝，并应立即通知他方当事人。当事人根据本规则进行调解时，可以变更或修改本规则的相关规定。

　　(2）调解员的人数及任命

　　除当事人约定调解员为两名或三名外，调解员为一名。调解员有数人时，在一般情况下，数名调解员应共同行动。在只有一名调解员的调解程序中，双方当事人应力求达成协议，确定该独任调解员；在有两名调解员的调解程序中，双方当事人各任命一名调解员；在有三名调解员的调解程序中，双方当事人各任命一名调解员。双方当事人应力求达成协议，确定第三名调解员。在所有情况下，当事人可以请求一个适当的机关或人员帮助他任命调解员。该机关或人员推荐或任命担任调解员的个人时，必须注意考虑保证任命一名独立公正的调解员，如为独任调解员或第三调解员，则应考虑任命与双方当事人不同国籍的调解员为宜。

　　(3）调解员的任务

　　调解员在任职后，要求各方当事人提出简明的说明书，说明争议的一般性质和争点所在。每一方当事人向他方当事人送说明书副本一份。在调解程序的任何阶段，调解员还可以再次要求各方当事人说明自己的主张以及所依据的事实和根据，当事人可以附上其认为适当的文件和其它证据；调解员可以要求当事人向其提供他认为合适的其它情况。

　　调解员应该以中立和公正的态度协助双方当事人友好解决争议。调解员应遵循客观、公平和正义的原则，在处理相关事务时，应该考虑到双方当事人的权利和义务，考虑到有关的贸易惯例以及有关争议的各种情况，包括当事人之间以前的实际业务情况。

　　调解员可以其认为适当的方式进行调解，但应考虑案件的各种情况以及双方当事人可能提出的愿望，包括当事人要求调解员听取口头陈述的愿望以及要求迅速解决争议的愿望。

　　在调解的任何阶段，调解员可以提出解决争议的建议。这种建议可以不用书面提出，也可以不说明理由。

　　(4）当事人与调解员的合作

　　调解员可以同时或分别邀请当事人与他会晤，也可以同当事人口头或书面交换意见。除当事人已约定与调解员举行会晤的地点外，会晤地点应由调解员与双方当事人协商后，根据调解进行的情况予以确定。

　　当事人应该与调解员进行善意的合作，特别是应该按照调解员的要求提出书面文件，提供证据和参加会晤。每一方当事人可以主动地或者应调解员的请求，向调解员提出解决争议的意见。

　　(5）调解的结束

　　每一方当事人可以主动地或者应调解员的请求，向调解员提出解决争议的意见。调解员认为具备双方当事人可以接受的解决争议的条件时，应将可能的各种解决办法列出，送双方当事人供他们考虑。调解员收到当事人的意见后，应根据这些意见，重新制定可能的解决办法。双方当事人就解决争议达成协议后，应即制定协议书并签名。调解员可以依双方当事人的要求，制作或协助当事人制作协议书。

　　双方当事人可以考虑在协议书中增加一个条款：由本协议而发生的或关于本协议的一切争议，应该提交仲裁。

　　双方当事人在协议书上签字后，争议即告结束，双方都受协议所约束。自该协议书签字之日起，调解结束。除此之外，如果调解员与双方当事人协商后，以书面表示，继续调解已无必要；或双方当事人向调解员书面表示结束调解时；一方当事人向另一方当事人，如已任命调解员，则并向调解员，书面表示结束调解时，此三种情形下调解均告结束。

　　（6）保密

　　原则上，调解员与当事人对于有关调解的一切事项均应保密。除为执行所必要外，调解协议也应保密。在调解过程中，调解员从一方当事人知悉有关争议的事实情况后，可以将情况的实质告知他方当事人，以便他方当事人可以做出适当的说明。但是一方当事人向调解员告知情况，特别附有应予保密的条件时，调解员即不应将该情况告知他方当事人。

　　(7）调解与其他程序的关系

　　倘若调解未获成功，就所调解的争议提交仲裁或提起诉讼时，当事人和调解员均承诺，调解员不得在仲裁或诉讼的程序中充当仲裁员，或充当一方当事人的代理人或顾问。双方当事人在这些程序中也不提出调解员为证人。而且，不论以后的仲裁程序或诉讼程序是否涉及调解所针对的争议，双方当事人承诺不援引或提出下列各点作为仲裁或诉讼的证据：他方当事人所表示的关于可能解决争议的意见，或提出的建议；他方当事人在调解过程中所作的承诺；调解员提出的建议；他方当事人已表示愿意接受调解员为解决争议提出的建议这一事实。

　　2.《国际商会友好争议解决规则》

　　2001年7月1日生效的《国际商会友好争议解决规则》(The ICC Amicable Dispute Resolution Rules,以下简称《ADR规则》），是对1988年任择性《国际商会调解规则》的修订。国际商会充分考虑了近十几年来ADR作为解决国际民商事争议的方法，已成为现代法律发展中的一大趋势，因而在制定新规则时，没有局限于对调解规则的简单修补，而是代之以一种灵活的、开放的、非单一的方式，以便适应形势的发展与商业伙伴的需要。应予注意的是，国际商会考虑到人们对ADR的理解存在分歧，因此基于这些方式的一个共同特点“友好”( amicable)，对ADR做出新的诠释，以Amicable Dispute Resolution来命名新规则，从而丰富了ADR的内涵。

　　《ADR规则》全文共7条，适用于国际和国内的商事争议。该规则允许当事人约定其认为适于帮助其解决争议的任何和解方法，如未做出约定，将依据该规则采用调解方法。该规则主要内容如下：

　　(1)ADR程序的开始

　　如果当事人约定按照该规则解决其争议，拟开始ADR程序的当事人应向国际商会提交书面ADR申请，该申请应载明当事人及代理人的情况、争议情况的说明、共同选任的中间人或对其资格的约定以及据以开始ADR程序的书面协议等事项。如ADR申请书不是由全体当事人共同提出，则提出申请的当事人应同时将申请送交对方当事人。国际商会将迅速向当事人书面确认收到申请书。

　　如果当事人没有约定按照本规则解决其争议，亦可依本规则开始ADR程序。收到一方当事人提出的申请书后，国际商会应立即将申请书面通知对方当事人，并要求该当事人自收到申请之日起1天内对其是否同意或拒绝参加ADR程序，书面通知国际商会。若对方当事人未在1日期限内做出答复，或做出否定答复，则ADR申请视为被拒绝，ADR程序将不再进行。

　　(2)中间人的选任

　　中间人即为解决当事人之间争议并主持程序的人，如调解员。按照《ADR规则》，如各方当事人已共同选任中间人，则国际商会应予记录，被选任者经通知国际商会其同意接受选任后，即在ADR程序中担任中间人。若各方当事人并未共同选出中间人，或者选出的中间人拒绝任职，国际商会应迅速通过国际商会国家委员会或其它方式任命一名中间人，并通知当事人。在任命中间人时，国际商会应考虑到当事人的约定，尽最大努力委任合格的中间人。

　　即将担任中间人的人员，均应尽快向国际商会提交一份适当签署姓名与日期的个人履历和独立声明，并在声明中披露那些可能引起当事人对其独立性产生怀疑的任何事实和情形。国际商会应将此信息书面通知当事人。任何一方当事人如不同意国际商会委任的中间人，应在接到委任通知后1日内书面通知国际商会和其他当事人，陈述提出异议的理由，国际商会即迅速另行委任一名中间人。当事人可以请求委任一名以上的中间人，适当情形下国际商会也可向当事人建议委任一名以上的中间人。

　　(3) ADR程序的进行

　　当事人缴纳适当费用后，ADR申请始作处理。中间人与各方当事人应迅速对将予采用的解决方法进行商讨并寻求达成一致意见，同时商讨将予适用的具体的ADR程序。如果当事人不能达成一致意见，则采用调解方式。

　　中间人应以其认为合适的方式进行程序。但无论如何，中间人都应遵循公平、公正原则并尊重当事人的意愿。当事人应与中间人善意合作。

　　(4) ADR程序的终止

　　因下列情形，ADR程序终止：双方当事人签署和解协议；一方或全体当事人向中间人发出不再继续ADR程序的书面通知；所确定的解决争议的程序已履行完毕，或设定的期限届满，当事人并未决定延期；中间人书面通知当事人其认为ADR程序不能解决当事人之间的争议；国际商会在当事人逾期未预缴保证金后1日内，书面通知当事人与中间人，当事人未完成此项缴付；国际商会依其判断，书面通知当事人选任中间人失败或者不可能委任中间人。

　　(5）保密

　　除非当事人另有相反约定或所适用的法律有禁止性规定，ADR程序及其结果，应当是不公开的。当事人之间的任何和解协议应同样是保密的，但一方当事人依据所适用的法律的要求或者为实施或执行协议，在必要限度内有权予以披露。

　　(6) ADR程序与其他程序的关系

　　除非所适用的法律要求或当事人有相反约定，当事人不得以任何方式在司法、仲裁或类似程序中援引下列各项作为证据：在ADR程序中由对方当事人或中间人提出的任何文件、陈述或通讯，除非此种文件、陈述或通讯在司法、仲裁或类似程序中能够独立获取；任何一方当事人在ADR程序中提出的与可能解决争议有关的任何观点或建议；ADR程序中他方当事人所做出的承认；中间人提出的任何观点或建议；在ADR程序中一方当事人曾表示愿意接受和解建议的事实。

　　除非当事人另有约定或所适用的法律要求，中间人不得在与ADR程序所涉争议事项有关的司法、仲裁或类似程序中担任法官、仲裁员、专家或其中任何一方当事人的代理人或顾问；中间人不得就ADR程序的有关事宜在任何司法、仲裁或类似程序中作证。中间人、国际商会及其雇员以及国际商会国家委员会均不对与ADR程序有关的任何作为或不作为向任何人负责。

　　3.《国际商事调解示范法》

　　联合国国际贸易法委员会2002年7月第35次会议通过的《国际商事调解示范法》，是该组织致力于国际商事争议解决机制的又一重大成果，全文共14条。该示范法在同年11月联合国大会上通过。以下为示范法主要内容。

　　(1)调解的开始

　　对于已发生的争议，调解程序自当事人同意进人该程序之日起开始。一方当事人邀请另一方当事人进人调解程序，自发出邀请之日起30日内或在邀请中确定的期限内未收到答复，可视为拒绝调解邀请。

　　(2)调解员的人数及委任

　　除非当事人另有约定，调解员应为一人。当事人应尽力达成委任调解员的协议，在委任调解员时，当事人可求助于机构或个人，要求后者推荐或直接指定合适的调解员。后者在推荐或指定调解员时，应考虑到尽可能确保委任公正和独立的调解员，适当时应考虑到委任与当事人不同国籍的调解员的适宜性。

　　就可能被委任为调解员之事进行交涉时，待任调解员应披露可能对其公正性或独立性引起正当怀疑的任何情形。调解员在接受委任以及调解过程中，应向当事人披露此种情形。

　　(3）调解的进行

　　当事人可自由地约定进行调解的方式。如未达成此种协议，调解员在考虑案件的情形、当事人可能表达的愿望以及快速解决争议的基础上，可按其认为适当的方式进行调解。但在任何情况下，调解员应公平地对待全体当事人。

　　在调解的任何阶段，调解员可提出解决争议的建议。调解员可共同或单独与当事人会晤或联系。调解员自一方当事人处收到的信息，可向其他当事人披露其实质内容。但是，一方当事人以保密为条件而向调解员提供的信息，则不应披露。

　　(4）调解的结束

　　在下列情形下，调解结束：当事人签订和解协议；经商当事人，调解员宣告不必继续进行调解；当事人通知调解员结束调解程序；一方当事人通知其他当事人和调解员（如已委任）结束调解程序。

　　(5）保密

　　除非当事人另有协议，与调解程序有关的任何信息均应保密，除非法律要求或者为实施或执行和解协议的目的而做出披露。

　　（6）调解与其他程序的关系

　　调解程序的当事人、调解员及任何第三人包括调解程序的有关管理者，不得在仲裁、司法或类似程序中将下列情形作为依据、当作证据提出或作证或提供证据：当事人邀请开始调解程序或愿意参加调解程序的事实；为使争议可能得到解决，一方当事人在调解程序中表达的观点或建议；一方当事人在调解过程中所作声明或承认；调解员提出的建议；一方当事人表示愿意接受调解员建议的和解方案的事实；仅为调解程序的目的而准备的文件。仲裁庭、法院或其它有权政府机构不应命令披露前述信息，违反规定而提交此等信息，应视为不可接受的证据。但法律另有规定或者为实施或执行和解协议的除外。

　　除非当事人另有约定，调解员不得在调解程序所针对的争议或关于同一法律关系所引起的争议中担任仲裁员。

　　如当事人对于已经发生或将来发生的争议已同意进行调解，明确承诺不在特定的时限内或特定事件发生后方开始仲裁或司法程序，则仲裁庭或法院应赋予此种承诺以效力，直到符合做出承诺的条件，除非一方当事人依其意见认为系为保护其权利所必须。开始此种程序本身不得被视为放弃提交调解或结束调解程序。

　　(7）和解协议的可执行性

　　如果当事人达成解决争议的协议，则和解协议具有拘束力并可强制执行。这是示范法对传统调解的一个最大的突破，不过，各国在采用示范法时，可自行决定执行的方法或规定。

　　四、中国的

　　ADR无疑是个外语词汇，但就其内容而言，远在上古时代中国就出现了此种方法。儒家的无讼、非讼或贱讼思想，换个角度看，或者可以说是ADR思想。[10]中国的调解哲学思想、理念源远流长，调解实践也是丰富多彩，被号称为调解的故乡{2}(P.2)。在当代，中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁与调解相结合，被誉为“东方经验”或“中国经验”。然而，对于替代诉讼的争议解决方式，中国较重视的只是调解。近些年世界范围内ADR成为潮流，并对中国产生影响，局面有改观的趋势。

　　（一）在中国进行ADR的法律基础

　　中国虽然没有ADR法，但从宪法到多部基本法律、行政法规与规章、地方性法规、司法解释都有鼓励ADR的规定。1982年宪法第111条、1991年民事诉讼法第16条对人民调解作了规定：在农村和城市设立人民调解委员会调解民间纠纷；该委员会在基层人民政府和基层人民法院指导下进行工作。值得一提的是，最高人民法院于2002年9月16日、司法部于2002年9月11日分别出台了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》和《人民调解工作若干规定》，明确规定调解协议具有民事合同性质；具有债权内容的调解协议，经公证机关依法赋予强制执行效力的，债权人可以向被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院申请执行。

　　当然，上述规定虽然表明了ADR在中国法律上的地位，但民间纠纷未必涵盖国际民商事纠纷。民事诉讼法第8章及1994年仲裁法第51条规定的诉讼内及仲裁内调解，则无疑适用于国际民商事争议。其实，就一般情形而言，中国法律也是鼓励运用ADR解决国际民商事争议的。1987年民法通则明确规定民事活动应当遵循自愿原则，民事诉讼法第13条规定当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。1999年合同法第128条规定，当事人可以通过和解或调解解决合同争议。而中国的涉外经济立法中，通常更是明确规定当事人可通过协商或调解解决争议，如当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以提交仲裁或者起诉。1978年以来的涉外、涉港澳台法规都有类似规定，如1979年中外合资经营企业法第14条、1988年中外合作经营企业法第26条、1994年台湾同胞投资保护法第14条、1985年涉外经济合同法（为1999年合同法取代）第37条等。

　　（二）中国的国际商事调解

　　从上文不难看出，关于国际民商事争议的解决，中国法律规定了协商、调解、仲裁和诉讼四种方法，从ADR的角度看，主要就是国际商事调解。在这一领域中，1987年成立的中国国际贸易促进委员会／中国国际商会调解中心（原名北京调解中心）是专门的国际商事调解机构，该机构自1992年开始在全国建立调解网络，至2007年底，在各地商会已设立41个调解中心，并与国外机构成立了7个联合调解中心，展开了广泛的国际合作。目前，仅北京总会调解中心在册调解员就超过300名，现行的《中国国际商会调解规则》共35条，从2005年7月1日起施行。

　　中国的法律虽然支持国际商事调解，但并没有可操作的具体规则。中国国际贸易促进委员会／中国国际商会调解中心在借鉴国际经验及吸取传统文化精华的基础上，进行了开拓性的工作。他们不仅使用了传统的调解方法，还创造了新的形式。中国国际商会借鉴1977-1979年中美仲裁机构之间的“联合调解”方式，组织两个以上具有商事调解职能的机构（国内或国外）共同运用调解的形式，促成当事人和解，从而创造了真正的联合调解。中国国际贸易促进委员会／中国国际商会调解中心的调解网络到2007年底受理了6 000多件案件，涉及50多个国家和地区的当事人，调解成功率达80％以上，从而赢得了广泛的国际声誉。

　　除中国国际贸易促进委员会／中国国际商会调解中心外，中国的一些仲裁机构如武汉仲裁委员会，开始借鉴国际经验，在仲裁机构中设置专门的调解部门，将调解作为一个独立程序来解决国际商事纠纷。为解决调解协议的效力问题，中国的调解机构在实践中倾向于在调解协议中写人仲裁条款，一旦当事人因履行调解协议发生争议，可以提交仲裁。

　　目前，世界上各种ADR中心遍地开花，一些机构取得骄人的成绩。如英国的争议解决中心（Centrefor Dispute Resolution, CEDR）已成立十多年，仅1999年4月至2000年3月即受理550个案子，30％纯为外国当事人，调解成功率85％以上；美国作为ADR的发源地，甚至连在线调解都颇有声色。可以说，国际上关于争议解决的思路和实践走过了一条“仲裁一仲裁与调解相结合一调解（ADR）的道路” {2}(P. 184)，这一特点不容忽视。通过比较不难发现，中国虽是调解的故乡，但在通过ADR解决国际民商事争议方面，已落后于国际先进水平，甚至在观念上都不够重视。这就需要进一步采取措施，大力倡导、鼓励ADR特别是国际商事调解。




【作者简介】
黄进，单位为中国政法大学。宋连斌，单位为武汉大学。


【注释】
[1]见《联合国宪章》第33条。
[2]ICSID的仲裁具有特殊性，不同于一般的国际商事仲裁。
[3]关于ADR含义的争论及中译名，可参阅：Henry J. Brown＆Arthur L. Marriott, ADR Principles and Practice, Sweet＆Maxwell,1999, 2nd ed，p. 12; Russell Caller (ed.），ADR and Commercial Disputes, Sweet＆Maxwell, 2002, p. 1；郭玉军：《替代性纠纷解决机制在中国的现状及未来发展趋势》，载于《中国国际私法与比较法年刊》（第6卷），法律出版社2003年版．第52 -53页；范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第9-15页。
[4]在这种程序中，一般由同一位中立第三者先作为调解人，帮助当事人达成和解。一旦调解失败，便进入仲裁程序。中立者可以担任仲裁员。这和中国仲裁实践中所讲的仲裁与调解相结合颇不相同。
[5]在“小型审判”中，各方均像参加法院审判一样，但“法官”是当事人自己，由律师和专家向纠纷双方的高层管理者提出意见，使其看到各自的优势和劣势，如同局外人一样清醒地把握案情，从而为双方合作地解决争议提供条件。是典型的混合性ADRo
[6]1981年为美国俄亥俄州北部地区联邦法院法官所创。这种程序与正式的审判最为相似，有法官、陪审员和其它法院工作人员参加，通常在法院举行，按普通诉讼程序进行审理，但一般不公开。简易陪审团的目的在于为当事人提供一个略加辩论、无拘束力的现实的审判实验，如达成和解，则省去了正式审判的费用、时间和复杂过程。
[7]早期中立评价致力于通过调解、动议或审理使案件尽早得到解决。它可以作为正式呈交证据和诉前申请的有效替代。尽管早期中立评价的主要目的不在于解决争议，但这一程序能导致争议的解决。
[8]依当事人合意，法院指定一名裁判者，通常是退休法官，由其主持一个与正式审判程序相似的审理过程，为当事人提供举证和辩论的机会，并由聘请法官作出包含事实判断与法律依据的决定。该决定可以是终局的，具有法律上的拘束力。
[9]参见该示范法第1条，并可参阅宋连斌、林一飞译编：《国际商事仲裁资料精选》，知识产权出版社2004年版，第631页。
[10]国外的学者，也有此种见解，参见Martin Odams de Zylva＆Reziya Harrison (ed.），International Commercial Arbitration: Developingrules for the new millennium, Jordan Publishing Limited, 2000, p. 15．这种说法当然富于争议。儒家经典直接论及“讼”的不多，如《论语》之“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”。对这些格言式的表述，理解各不相同是必然的。在作者看来，儒家的无讼观念过于理想化，而社会不产生争议又是不可能的，儒家只是鼓励“日三省吾身”等加强个人修为的方式以消除争议，没有倡导实际的诉讼外争议解决方式，因此所谓的“无讼”就是压制诉讼，充其量只是走在半路上的ADR。吴经熊先生曾批判这种“无讼”观，认为“无讼”妨碍了法学的昌盛及法治精神的发达。见陈夏红：《百年中国法律人剪影》，中国法制出版社2006年版，第124页。


【参考文献】
{1}王生长：《仲裁与调解相结合的理论与实务》，法律出版社2001年版。
{2}中国国际贸易促进委员会／中国国际商会调解中心：《中国商事调解理论与实务》，中国民主法制出版社2002年版。
{3}郭玉军：“替代性纠纷解决机制在中国的现状及未来发展趋势”，载《中国国际私法与比较法年刊》第6卷，法律出版社2003年版。