国际私法的秩序、正义及其衡平

【出处】《政法论坛》2008年第6期
【摘要】以法律一直致力追寻的秩序与正义双重价值为切入点，展开研究国际私法中对秩序与正义的寻求是一种全新的视角。从国际私法的发展进程来看，国际私法对秩序的追求所体现的是对传统国际私法以地域为联结点的冲突规则的确定以及确定的方法。而现代国际私法发展所体现的是对正义的渴求，并由此提出对传统国际私法的革命和改良。但是，从当代国际私法发展轨迹来看，对秩序和正义任何一种价值的追求都不能割裂开来，而是要寻求秩序和正义的衡平。
【关键词】国际私法；秩序；正义；衡平
【写作年份】2008年


【正文】

　　法律旨在创设一种正义的社会秩序，一个法律制度若要恰当地完成其职能，就不仅要力求实现正义，而且还须致力于创造秩序。在一个健全的法律制度中，秩序与正义这两个价值通常不会发生冲突，相反，它们往往会在一较高层面上紧密相连、融洽一致。

　　诚如我们所知，秩序与正义是人类的两种价值追求。对秩序的追求导致了人们对规则的渴望。秩序的形成有赖于有形或无形的规则。确定规则的目的就在于反对和防止无序状态。作为现代文明社会中最重要的制度性规则，法律在整合社会、使之有序方面起着不可替代的作用，并且被认为是人类规范社会生活过程中最伟大的发现之一。对正义的追求导致了人们对平等自由与公正原则的尊崇与确信。法律对上述两个原则的保障正是人们对正义的渴求付诸实施的具体步骤。因此，“秩序与正义是两大最重要的法律目标”。秩序所关注的是建构人的行动或行为的模式，而且只有使今天的行为与昨天的行为相同，才能确立起这种模式。这样，一致性、连续性和确定性便是这种模式的内在要求。而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容，它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值。秩序是人们追求的理想社会的形式，正义则是理想社会的实质。二者在人们适用法律之行为中的具体化，便体现为秩序价值与实体正义。

　　法律的遂行这一过程本身，体现了秩序价值，经由这一过程，应当促成实体正义的实现。这正是人们希冀的理想状态。但这一推理并不总是顺理成章的；法律固有的属性往往会使秩序价值与实体正义之间发生背离。这是因为一般性的规则是以类似提取公因式的归纳方法形成的，所针对的是普遍情况。而社会关系的无限多样性和复杂性决定了某一同类情况中个案所具有的特殊性必将是层出不穷的。这种特殊性将使一般性规则应对无力。特殊性问题使一般性规则的一味使用显得僵化而难以真正符合社会要求；秩序价值和实体正义的对立便出现了。

　　秩序价值与实体正义的冲突，是法律特性决定的在法律适用中的难解之惑。亚里士多德在2300多年之前就看到这一点。他指出，尽管法律是一种不可或缺的社会制度，但是由于法律具有一般性与普遍性，所以它就可能因此给解决每个个别案件带来困难。他因而提出，在某些得到明确规定的情形中，应当允许用特殊的衡平手段来纠正法律{1}（P403）。衡平手段虽带有牺牲秩序价值的倾向，但对其合理的运用既能达到对法律的维护，又能在法律制度中直接融入正义原则的抽象表述，若对其加以发展，使之制度化，便可成为法律制度自我防护的安全阀，不失为可取之处。这样的做法可谓强化了法律的适应性并弱化了秩序价值与实体正义之间的冲突，亦即在秩序价值得到整体维护的基础之上争取了最大限度实体正义的实现。

　　上述有关法律中秩序价值与实体正义的论述让我们明晰了法律在创设与适用中普遍存在的内在机理。如果我们由此进入国际民商事领域发现，国际私法作为一种产生于一法域之内的，但调整涉外利益关系而非域内关系的规则，其也毫无例外地在实现着秩序与正义的法律双重价值。也就是说，立法者在制定法律选择规则时，也意图使规则本身能体现上述这两种价值。

　　一、国际私法秩序的构建

　　“国际私法的基本原则是秩序与正义，秩序优先，秩序是正义的前提条件”。[1]事实确实如此。追溯历史，向往流动和追求自由是人类永恒的渴求。不同国家人民之间各种跨越国界交往的顺利实现，是现代文明的基础。然而，有序交往是顺利交往的基本保证。也就是，人类在自我发展的进程中，在社会生活的各个方面，一直都在摆脱起初的无序状态，而寻求有序。每一要素在秩序的形成过程中都在回应即时环境，对所有特定情势作出一种调适。而要素在应对即时环境的过程中遵循某些规则所产生的结果则就表现为一种秩序，即某种有序性的东西，存在着某种程度的一致性、连续性和确定性{2}（P63）。在组成国家的不同集团之间必然会建立各种关系，人的本性的根本一致和发展贸易的自然趋势大概是建立这些关系的根本原因。这些关系的总和构成了人们所说的国际社会的基本内容。然而，经验表明，任何社会都需要一些规则来调整其赖以组成的各种关系。有社会就要有法律；如果没有规则，完全从各自角度出发的个人才智，以及其有本身弱点的个人意志，是不可能认别并遵循实际可行的途径而避免会导致冲突的途径的，也就是说，没有制裁与秩序，社会就会解体。因此需要探索应该根据哪些指导方针建立组成国际社会的各种关系，以便使国际社会得以继续存在，并为其成员带来它们期待由于国际社会的存在而带来的利益。这些指导方针构成国际秩序{3}（P346—375）。

　　以往法律的属地主义的实行和频繁的个人对外交往，更多地使内国人置于外国法的支配下，而各国法律的发展又加深了彼此的差异，因此，这种差异便经常成为内国人在外国利益受到损害的原因。从各国涉外关系整体而言，在法律属地原则下，这种损害是相互的，这对当时的世界经济的发展、个人利益的实现有害无利。法律属地原则对法律冲突的解决已被证明无积极效果，只会束缚涉外关系的发展。法律属人原则虽在一定程度上考虑了法律的域外效力，但其调整法律冲突的单一性已无法适应世界经济和法律发展的需要。相邻的集团的存在，其成员之间私法关系的不可避免，以及难以消除的人类共性的情愿，长期以来迫使人们寻求构成国际私法秩序的指导方针和规则。

　　如果我们承认存在着一个国际社会，而且承认该社会需要一种由法律规则确定的秩序，那么，合理划分各国的管辖范围，就势在必行了。似乎难以否认法律冲突涉及国际秩序。如果承认构成国际社会的各种关系为了使某种秩序得以建立，应该服从某些规则的话，看来这种秩序不可能忽视法律冲突。国际秩序观念要求划分各国的管辖范围。国际秩序的基本观念之一事实上是权能的划分：应该尽力划分不同国家各自的权能的范围，以便避免冲突，达到判决结果的一致性。而在公认的各种国家权能中，最基本的大概就是制定法律的权能，因此，国际秩序就不能不管这种权能的实施范围，因为它关系到其他国家的这种权能。如果法国和英国对某一在英国定居的法国人的身份同时主张适用其各自的法律，就不能说国际秩序对否定权能划分的这种现象可以漠不关心。如果在法国和英国同时采用的法律冲突规则对这两个国家的法律分别规定不同的适用范围，一国法律以当事人的国籍为根据确定其适用范围，另一国法律以当事人的住所为根据确定其适用范围，就没有立法管辖权的划分，而只有竞争和冲突，即秩序的反面。而这种情况对诉讼当事人肯定是不利的，因为，在同样的问题上，忽略这一点，同一种私法关系可能因此先后得到相反的解决；在有关的关系中，由此产生的麻烦可能很严重，而且可以认为这是没有很好划分立法权能所造成的，国际秩序观念要求划分各国的管辖范围。私法关系的国际性，造成不同国家法院同时的管辖或连续的管辖，涉及国际秩序的根本因素，即立法权能的划分。设计这样一种规则，它能确定有关的不同法律各自的范围，并要求法官根据法律规则适用有管辖权的法律，这就成为人类解决法律冲突，创设国际民商事秩序的惟一可选取的路径。这样也便出现了冲突规则，这种规则具有两个基本性质。它是“间接的”，因为它本身对所涉及的问题并不提出解决办法，只是指出解决问题的法律。它是“双边的”，因为它指出应适用的法律可能是外国法，也可能是本国法。冲突规则的确立确实增进了社会的秩序价值，带来了有序的私人交往关系，增加了私人交往的确定性、可预测性、连续性和一致性，同时，也便利了私人的交往。

　　在这里为什么要设想与国内秩序相对的国际秩序。国际秩序概念的提出似乎是国际关系的存在的需要，如果我们接受这种概念，那么，看来各国的国内秩序必然从属于国际秩序。正如，家庭集团或职业集团从属于国家秩序，国家秩序才有意义那样，国际秩序要想名副其实，难道就不应该使各国的国家秩序受国际秩序的需要的约束吗？

　　但是，必须指出，从历史上看，国内秩序的建立先于国际秩序。国际秩序还没有严格意义上的立法机关，因而也没有直接组织的制裁。因此，理所当然，国内秩序自发地、有效地发展了适用于某些问题的规则，而国际秩序还不能提出解决这些问题的规则，而且也很难保证使这些规则得到遵守。这种对比可能与法律的性质本身有关，法律的目的是以一些普遍规则支配人的行为，法律中既含有一种理性因素，又含有一种强制因素，前者在于提出法律的普遍主张，后者在于制定法律和保障法律制裁的权力，国内秩序和国际秩序的关系问题将这两种因素分开。从理性上说，国内秩序从属于国际秩序。但是，从强制因素上说，国内秩序在存在先后方面又先于国际秩序。

　　如果国际秩序表现为一些确定有效的规则，而且完全能够保证这些规则的遵守，就应该寻求国家秩序与国际秩序的解决办法之间的协调，以致国内秩序或许会放弃一个它认为对其本身的统一有用的规则，相信这种牺牲是不会徒劳的，它会在足够明确建立的国际秩序中取得成果。

　　公法所组织的体系是社会本身所承担的任务（行政管理、镇压）的规则的体系。可以想像，在这些规则适用范围之内的任何行为都应该由这些规则调整；然而，社会委托其适用这些规则的权力机关却无权干涉上述规则适用范围之外的行为。与此相反，私法，既然是由社会颁布的，因而必然与社会利益相关，但是它所涉及的是一些自发建立的关系，这些关系的总体才具有一种普遍意义。因此，一国法律可以承认，在与总体对比而言比较小的一些情况下，一个在一定程度上涉及该国生活，因而该国法官应该受理的私法关系，由某一外国法调整，因为该私法关系与该外国的法律体系的联系超过它与该国法律体系的联系。

　　由外国法调整的这种结果是由该法律关系的私法性质所决定的。例如，一国法官将受理定居在该国的外国人之间的离婚案件，因为该国家从一般利益出发，认为这些外国人的离婚案件应该在该国得到解决，与此同时，他们的离婚案件将适用某一外国法律，因为该国社会按照自己的观点调整各种私法关系的利益并没有因为对某些关系偶然适用外国法而受到损害，这些关系的性质是由于国际性私法关系而自然具有的，因而这些关系有一部分不属于该国的社会环境。

　　冲突规则只是在私法上规定外国法的适用，民事法律并不限于确定哪些行为，哪些关系，哪些人由本国法来调整或支配，它确定有关的不同法律各自的范围，并要求法官根据法律规则适用有管辖权的法律，这就是人们为获得国际有效民商事秩序，而寻求得到的解决法律冲突的办法，冲突规则就这样出现了。

　　经验似乎证明，各国采用这种或那种冲突规则，一般来说，并不是出于特定的政治利益的考虑。国家是一般利益的保护者，但这种冲突规则对一般利益的影响只是一些过于间接的影响。另一方面，国际关系的共同利益在大多数情况下似乎只要求权能的客观划分，即每种法律都调整因场所所在而自然属于其范围内的关系。在刑事或税收方面，如果各国都对在其自己领土上的行为进行惩罚或者征税，国际秩序的要求将得到满足。同样，传统一般认为，如果每一个私法关系都由其客观场所所在的国家的法律调整，国际秩序也将得到满足。不过，这种观点只是将国内秩序中在私法关系方面所接受的东西搬到国际秩序中去；原则上，秩序关系如果是以最有利于个人利益的方式调整，也就满足了一般利益。

　　国际私法规则同所有法律规则一样，这些规则都是由社会权力机构颁布的，因为它们也涉及到一般利益，否则，这种关系就可以由风俗或道德来调整了。国际私法的独特之处在于，有关的一般利益，或者用另一个术语来说，有关的共同利益，既涉及国内司法机关以其名义做出判决的国家，同时也涉及所要调整的关系的国际性。因此，必须弄清在这方面什么是当事人的利益，然后还要弄清国家的和国际的一般利益对此产生什么样的影响。

　　如果首先考查什么是当事人的利益，似乎可以说当事人的利益要求以与他们的经常利益有最实际联系的法律为准据法。仍旧用迪穆兰的古老的例子来说明，两个定居在荷兰的荷兰人在意大利商谈关于位于荷兰的一处不动产的买卖问题，他们对荷兰法大概了解得最清楚，并且与这笔交易有关的历来的所有关系都将由荷兰法来调整，因此这笔不动产买卖由荷兰法调整完全符合当事人的利益。

　　在此，萨维尼适时提出“法律关系本座”概念。在确定这个“本座”时，当然要考虑私法关系的多样性和国际贸易的灵活性的需要，但是，当事人的基本利益还是不希望他们的关系由与之只有某种偶然联系的法律来调整。这种法律迟早会与无可争议地适用于这种关系的其他法律发生矛盾。而且，同一个问题在不同国家很可能得到相互矛盾的解决，这样就破坏了当事人之间的关系，而不是调整他们的关系。因此，萨维尼强调根据其性质探索法律关系的本座，认为这才是避免出现相矛盾的解决办法的最好办法。

　　另一方面，如果考虑到作为一般利益代表的国家利益，其方向也是一致的。实际上，国家的基本利益似乎在于确保其法律的同一性及其法律的权威。国家颁布的各种法律形成一个整体，一些法律关系与该法律有密切联系，本应无争议地适用该法律整体来调整该法律关系，如果不适用该法律整体，就不可避免地会造成不一致、矛盾和对法律权威的损害。但是，对于那些只是由于某种偶然因素才进入法院地国立法范围内的法律关系就可以适用某一外国法，这也不至于对该法律整体造成损害。

　　这也是国际秩序客观确定场所的要求。如果各国法律都适用于这样一些法律关系，该法律关系与适用法律的领土相联系，那么我们可以预计这会取得判断上的一致性，这可以实现既没有空白也不致重叠的权能的划分，并且因此可以避免对同一案件的解决办法之间产生矛盾。这种结果表明，一种立法形成一个整体，如果将它分开，很可能破坏该整体的一致性。这种不一致的结果对其利益被忽视的当事人来说是毁灭性的，对于没有达到其目的的法律来说是灾难性的。因此，如果某一法律关系只是由于某种偶然因素才涉及特定的法律体系，就应该避免将该法律关系属于这种法律。出于同样的理由，应该排除使法律冲突的解决取决于有关的法律关系之外的某种因素的任何做法。以下就是传统确定客观场所合理划分立法管辖权，达到判决结果的一致性，以形成有效秩序的方式：

　　（一）根据私法关系的客体确定其场所化（地域化）的法律

　　以往国际私法总是表明这样一种看法，即如果法律关系有一个物质客体，根据客体确定该法律关系的场所，依据客体所在场所的法律调整该法律关系，则是最好的方法。这更多出现在物权和继承领域，进而，扩展到依据私法关系产生地的法律来调整该私法关系。

　　实际上，一种法律关系的物质客体，动产或不动产，在其组成部分中是惟一自然在空间占据某一位置的部分。根据其物质客体确定法律关系的场所有这样一个优势，即不会引起任何争论，在不动产方面不会引起什么欺诈，在动产方面可以尽量减少不确定性，它表现了国际秩序要求的客观确定场所的特征。这种做法同样有利于当事人的利益，因为当事人的利益自然集中于其客体的场所。把法律关系的场所确定为其物质客体所在地同时也照顾到了第三者的利益。实际上，由于这种客体是物质的客体，而且有其确定的场所，所以它是该法律关系的表现因素，因此是第三者所知道的。因此适用不动产所在地法尊重有关该不动产的全部利益。

　　基于这种事实，国家在颁布民法时所追求的一般利益同样得到了维护，因为第三者的利益代表着集体的任何一个成员的利益，而法律谋求共同利益也就是要保护集体的各种利益。客体的场所化就这样将围绕法律关系的各种利益切实集中起来，国家为了尽可能保证其法律适用的同一性，规定对涉及位于其领土上的财产的法律关系适用其自己的法律，这是一种“双赢”办法，同时形成了有效国际民商事秩序。

　　（二）根据法律行为或法律事实确定场所化（地域化）的法律

　　法律行为实质上是从合同行为、遗嘱行为、婚姻行为和收养行为中抽象而来的理论，是以意思表示为要素，而依意思表示的内容发生法律效果的民事合法行为。私权自治，在法律上是通过推行法律行为制度来实现，法律行为是践行私权自治的工具，在合同领域确立的契约自由，在婚姻领域确立的婚姻自由，在继承领域确立的遗嘱自由，在物权、收养和设立社团等领域所体现的自由把私权自治推到了极致。在国际私法中，为了形成有序的国际民商事交往，给交往的人们提供法律的确定性和稳定性，依据当事人的意思来确定适用法，已经成为各国立法的通例。

　　在合同法领域方面，意思自治原则的运用特别有利于当事人的利益，因为订约各方可以根据自身的便利自由确定其合同的场所，他们是自己便利的最好判断者。尤其是对于这种场所化，存在着这样一种占优势的观念：合同的场所并不一定固定在合同缔结地、当事人可以规定其利益的实际场所。

　　在婚姻领域方面，赋予当事人选择结婚地与离婚地的自由，因此，现在越来越多的国家，从原来坚守属人法，走向了结婚适用婚姻缔结地法，离婚适用法院地法。在继承领域，被继承人可以在遗嘱中对遗嘱适用的法律得到确定，这已经受到各国立法和国际公约的认可。财产权自由理念体现在国际私法范畴内，就是，对于财产的归属上，一般是适用财产所在地法，因为财产所在地法赋予了权利人对财产绝对支配权和排他权，对于财产的流转，一般就会考虑到当事人选择的自由。在国际私法上，为了践行社团设立自由，就是社团设立人可以自由选择社团设立地，设立地的法律支配社团的内部关系法律问题，这已经得到美国、欧盟各国立法和国际公约的认可，这不得不说是社团设立自由在国际私法上的充分体现。另外，侵权行为、无因管理和不当得利等法律事实地法，鉴于其客观存在而有一定的确定性，对当事人有益。如果这些系属能够实现客观地确定法律关系的场所，它们就可以满足国际秩序的要求。

　　（三）确定有关人的关系的场所化（地域化）的法律

　　人都依附和归属于一定的地域（场所）而生存，确定人的身份和能力的场所，可以以一种物质的和外在的方式，即通过住所确定人的场所，或者以一种法律的和精神的方式，即通过国籍确定人的场所，但是，无论以哪一种方式确定人的场所，都应该看到，人的移动只具有某种偶然的性质。在这种属人法的观念中，法律的权威似乎是决定的因素，如果法国法规定离婚须具备这种或那种条件，而只要在日内瓦或布鲁塞尔申请就可以在不符合这些条件的情况下获准离婚，然后在法国取得效力，那么，法律规则自然就失去了意义。然而，如果一个法国人在比利时或瑞士根据比利时或瑞士法律获得一笔不动产，就不会存在这样的反对理由。

　　这种区别的产生显然是因为一个人的身份是其在一个集体中的法定地位；某种移动，至少是暂时的移动，并不改变人的身份，因此，人始终应该服从同一个法律。人的移动这一偶然现象不应该使得始终受某一法律支配的关系摆脱该法律，因为该法律的目的并没改变。

　　但在这里，住所地法和国籍国法的分歧又涉及到国际秩序的利益。住所地法对移民入境的国家是有利的，在这些国家，对移民永远适用其各自的本国法会有损于当地法律的同一性及其权威，并且会鼓励人们坚持其原籍国有的特殊主义。与此相应，向外移民的国家适用本国法，因为本国法有助于这些国家通过使其国外的移民继续受本国法的支配，培养这些人的民族感情。

　　但可靠的演绎推理不能排除任何其他考虑，对所要达到的目的考虑在所有范围内都可以弥补，甚至改正演绎推理的不足。对立法整体的尊重和实现各种解决办法的一致居首要地位，这表现出国家集合体的利益要求法院合理适用其自己的法律，以及外国的法律。另外，如果涉及到一般政治利益，还应该考虑到这种利益。但是，在考虑最有利于国家集体利益的法律秩序时，当事人的利益显得更为突出。最后，还要想到各种解决办法的国际协调，这种协调通过国际秩序的直接利益表现了当事人确定的利益。

　　概括而论，国际私法秩序的寻求要求合理划分各国的立法管辖权能的范围。这样，表现国际秩序的一些确定有效规则的确立就应在本着最有利于个人利益，满足一般利益的基础上使法院国自己的法律，以及外国的法律都得到合理适用。

　　二、国际私法对正义的探索

　　综观国际私法理论，其中压倒一切的“政策”、“主权”和“秩序”基调几乎掩盖了这样一个基本事实，这就是在每一个法律选择的案件中，我们所面对的只是两个或两个以上的当事人，他们的冲突主张需要公正裁判。传统冲突规则在地域主权的基础上，通过划分各国立法管辖权来实现国际民商事秩序的建构，这确实给国际民商事交往提供了交往所需的确定性、稳定性和结果的可预测性，但是，随着社会发展的同时也产生了更大的负面效应，即规则的僵化性、缺乏针对性、盲目性和简单性。这是因为：一方面，一般性的规则是在特定的情势下形成，随着时代发展的日益复杂化，它无法跟上时代的需要或要求，无法满足社会进步所提出的正当要求。另一方面冲突规则自身的特性——只划分各国的立法管辖权和指引适用法——也带来了如上盲目性的负面效应。这样，法律的秩序价值与实体正义的冲突便凸显出来。在此境况下，如果法律因其所具有的惰性或抵制力，而不能适应或应对变革中新出现的情况或问题，那么，一场社会危机或革命就可能会使法律制度发生一次实质性的改革，或促使人们对法律制度进行一次大检查，而这种改革或检查的目的就在于使这两大最重要的法律目标进行协调，至少也是使他们之间的距离缩小{1}（P324）。美国冲突法的革命正是在这种内在机理的作用下爆发了。至此，法律选择中正义的需求得以张扬。

　　正如约翰·迪金森所说的，“我们所需要的不只是一个具有确定的一般规则的制度，我们还需要该制度中的规则是以正义为基础的，换言之，是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础的。否则，这个制度就会不可行；而且，由于它违反了根深蒂固的判断倾向性和标准，所以它会不断地被人们所违反，进而它也不可能提供确定性，而这种确定性则正是该制度存在的理由。”[5]确实，有序的连续性在某个特定情况下必须让位于正义的强制性要求。在这种情形下，习惯上的法律普遍性在一个具体情形中就要被牺牲，以满足实现特殊正义的需要。为了正义的利益而背弃或放宽既定规范的要求被认为是必要的，尽管秩序倾向于常规性和一成不变地恪守规则。

　　在国际私法领域内，对正义的诉求要求法律选择规则的确立不能只注重划分各国立法管辖权的范围，而更为重要的是应公正地解决法律冲突问题，亦即体现法律的正义性质。这要求法律选择规则不但是一种立法管辖权的选择方法，还应是结果选择方法，寻求公正、正义的结果是其惟一的目的。详细分析与具体案件具有联系的法域的法律内容，发现有关法律背后的政策和目的，据此确定有关法律的政策和目的是否同具体案件有利益关系，以及这种利益关系的密切程度，如发现某国法律的适用能使案件得到公正的解决，即可适用；反之，如发现其适用会违反自己的社会政策，则应根据法院地的法律来决定如何解决。也就是说，完全依据对当事人公正、正义的结果来确定法律选择。

　　这种观点以这样一个前提出发，即多国案件本质上和完全的国内案件没有什么不同。这样的观点比我们通常所认为的更古老。历史先例包括Byzantine学者们表现出对仁慈的结果的偏爱；意大利注释法学者体现其倾向于法院地良好法则而不要外国令人厌恶的法则；Magister Al Dricus也提倡善良法的适用。几个世纪以来，这种观点一直保留在法律选择思想的边缘之后，直到20世纪才获得新的、有说服力的倡导。特别在美国，这表现在卡弗斯、Robert A Leflar、Russell J weintranb、Friedrich K Jueger、Luther M McDougal的着作中，还有在德国，表现在Konrad Zweigort的着作中。

　　其实，在特定案件中实现正义的理念早已成为许多冲突法学者一个老生常谈的话题。然而，大部分人不能把这种迫切的需求转化成为一种可操作的法律选择方法。切西尔（Cheshire）作为在该领域内非常杰出的一位现代英国权威，就把英国冲突法理论建立在“正义”原则基础之上。另一个杰出的权威Graveson，循此路径并提出“理性正义”是英国冲突法的主要基础。相同的正义概念已经被英国法官在维护他们对冲突案件判决方面反复使用。[6]因此，人们已经指出“正义”是英国国际私法中的一个基本原则。

　　在美国方面，卡弗斯1933年着名的论文经常被引用——不论是否是赞成还是批评——这是作为在法律选择过程中“在特定案件实现正义”理念的经典表述。在该论文中，卡弗斯反复强调他的确信，适用法律的法院，在判决国内的和冲突法上的争议时，都有义务在作出判决前考虑案件的所有切实相关的方面，即使争议本身缺乏任何重要的社会意义。[7]除非法院评估了有关私人诉讼主体正义方面的解决办法的一切可能影响，要不然，这样的司法责任就没有尽到，他主张只能就特定问题和个体当事人实现司法正义。

　　许多敌意的批评者把卡弗斯1933年的表述解释为直接提议特定正义，这没有给法律选择规则留下任何空间。Ehrenzweig是反对卡弗斯这样主张的典型，即认为卡弗斯完全抛弃了传统法律选择规则，在个案中，按照在当事人之间成就正义来作出法律选择。[9]他警告，这样一种不受控制的，没有指导的正义内容的体制，是会导致混乱和无政府状态。应该承认的是，卡弗斯这种任意和模糊的表述事实上一般理解为是引进了这样一种特定化的正义概念。卡弗斯本身也意识到这一点，并在他接下来的专着中，急切抛弃这样一种难以捉摸，有点随意的不切实际追求的正义观。相反，他提出在法律选择过程中对当事人公平的标准与“政策”因素应处于同等的位置。他力劝冲突案件的裁判者应寻求这样一种解决办法，即不但能给政府政策提供一种合理的调和，而且也能保护对私人主体的平等对待，以免让他们不公平地暴露在惊吓和欺骗之中。

　　相似的是，里斯（Willis Reese）也强调需要规定以政策为基础的规则，因为这样的规则要求在冲突的法律之间作出清晰的选择。[10]可能在支持以实体正义为基础的法律选择方法的人当中，最突出的是Robert Leflar。他认为法院应该在选择适用法方面使用五种影响选择的考量，[11]其中最为重要的是“更好法律规则”。[12]Leflar基于这样的原因来合理化他的结论，即选择更有利的法律在法院的实际操作中是固有存在的，并且律师也以这样一种方式来在案件中主张。据Leflar观察，法院经常事先就作出法律选择的决定和判决结论，然后依据支持法院结论的法律选择理论来解释这样的结果，[13]这就是对正义的诉求。

　　在不同冲突法学者的着作中，我们可以看到其不同程度地指出了政府政策和对个体诉讼主体公平的区分。因此，Lorenzen在1924年，[14]Harper在1947年，[15]和Nedelmann在1963年[16]分别倾向于按照政府利益和个体正义来分析法律选择问题。另外，其他学者如着名的Rheinstein[17]极力坚守冲突法中对当事人实现正义的观念：冲突法的主要政策和存在理由是给个人减轻由不同国家法律事实或潜在冲突所引起的问题。由于不可预想适用的法律，私人主体极可能会突然陷入不公平对待，其利益必然会受到损害。基于这样的考虑，如果建立在政府政策概念之上的法律选择体系不能保证涉及冲突法纠纷中的私人诉讼主体利益的平等调整，它就必须被抛弃。试图牺牲私人主体利益来提升国家的利益，这样的体系是可悲的。

　　站在问题的对立面，我们发现柯里认为当公共利益需要某种结果时，既得权利和合理期望都可以不管。完全由这种严格的实用主义“政策”思想所主宰，他拒绝在任何有意义的方式考虑法律选择过程中对私人主体的公平。合理划分立法管辖权是其政府利益惟一考虑的因素。柯里明确坚持国家政策和私人主体利益的分割，并优先强调前者。他明确承认法律选择过程应该成为一种共同实现政府政策的工具，只不过他经常用狭义的社会经济术语来表述。但是甚至这样，在柯里的着作中我们可以看到零散的，经常是隐晦的表述，要求法院作出的判决，不但应该是合理的而且应是公平的。法官不应该削弱当事人的权利，也不应该牺牲他们来换取某些政府政策的成就。在某方面，他准备承认对当事人正义考虑的次要剩余的作用。尤其在不能显现出任何可以确定的国家利益冲突的情况下，这就是一个决定性的司法标准了。在另一方面，令人惊奇的是，他实际上允许这样的确认：在国际私法领域，对诉讼当事人公平应该是主要考虑的内容。

　　尽管柯里不太情愿，但是这样一种对正义需求的认可，首先是建立在拒绝了严格的“政策——公平”的分割基础上的。这样的分割法意味着一种区别于私人利益估量的公共利益的估算。然而柯里在某些方面又把公共和私人利益分析的过程看作是一种统一紧密的整体，在他看来，与由外国法律来评断当事人行为公平性的相关考虑，确实构成了法院自己公共利益的内在部分，并且是整个利益分析过程必不可少的内容。

　　在私法领域内，大部分国内法律规则的目的是实现法律关系中当事人的利益或对当事人之间的争议实现正义，而不是保护或促进国家利益。有时我们强调当事人的共同利益，比如在订立合同或缔结婚约时，当事人共同希望交易或法律关系能产生法律后果；有时我们也强调当事人的实现正义，这体现在侵权领域中，实现对弱者一方当事人利益的保护。

　　在私法领域内，适用于争议中的不同国家国内法律规则的目的是在当事人之间实现正义，而不是实现国家的利益，这样，这些利益对于法律选择来说就不再相关。进而，法律选择规则背后的政策将会同私法领域的国内规则本身一样是实现当事人的正义，在侵权、合同领域内，国内法律规则的目的是对当事人实现正义，这不仅包括了非强制性规则，它的功能是填补当事人协议的漏洞；而且还包括了强制性规则（不管当事人的协议而直接适用），它们设计是为了保护弱者一方当事人的利益；还有就是与合同的成立相联系的规则。在婚姻家庭关系领域，也是在当事人之间实现正义而不是促进国家利益的规则，这些规则是当事人可以选择成立婚姻关系，当然可以基于生理缺陷或缺乏同意而选择撤销婚姻。

　　这些理论和主张不但对美国法律选择理论的进一步发展产生了重要的影响，并且在欧洲大陆也有反应。更为重要的是，实质正义正式成为法律选择过程中一个重要考虑因素。自不必说美国冲突法，实体因素的考虑在欧洲现代立法中亦可清晰地看到，虽然在法律选择过程中，它的涉入范围被严格限定。这种使法律选择规则更轻易实体化的原因部分是基于当今法律事务广泛的全球性质。这种事务不但将不同的法律体系，还将拥有不同价值体系的整个文明涉入其中。因为这些原因，保护个人权利、利益和价值的需要已经被人们强烈感受到。确定特定法律行为或身份的有效性，以及保护法律体系中弱者的利益，就是对实体结果的维护。成就这种结果所使用的技术通常有以下几种：（1）重力中心方法，[18]（2）功能分配方法，[19]（3）有利方法，[20]（4）当事人意思自治，（5）强制性规则，（6）法院地法的适用，（7）可选择的法律选择规则。

　　因此，国际私法的实质正义观认为，多国案件本质上和完全的国内案件没有什么不同，在当法官面对一个含有涉外因素的案件之时，公平和合理地解决争议的法官责任也不会消失。如同国内法一样，用对诉讼当事人实质公平和平等的方式解决这样的争议也应是国际私法的一个目标。国际私法不应满足于所谓的“冲突正义”，而应追求成就“实质或实体正义”。因此，这种观点拒绝传统的推定，即适当国的法律当然是适当的法律，相反，为了决定它是否真正产生“适当”的结果，应直接审视适用法。再次，就限定这种结果的“属性”方面意见是不同的，但这种观点的所有不同主张都同意，这种属性必须以实质而非以空间的措词来决定。

　　从以上的论述可以看出，对正义结果的追求要求在确定法律选择规则时，不考虑规则所指引的适用法是哪一国法（本国法还是外国法），惟一关注的是哪一国法的适用能带来结果正义。

　　三、国际私法中秩序与正义的和谐共融

　　针对传统法律选择的缺陷，美国革命倡导者强调法律选择的灵活性、个案的公正和保护法院地的利益。在其看来，在国际私法领域内，不能只注重划分各国立法管辖权的范围，正义的诉求要求采取结果选择方法，寻求公正、正义的结果是其惟一的目的，这就是，法律选择应该考虑实体法的性质、目的和功能，针对私法领域中不同实体法本身的性质和目的，以实现私人利益的保护为最终关怀，依据不同法律的价值取向，确定应该的适用法律，即完全依据对当事人公正、正义的结果来确定法律选择。[21]加拿大的Castel教授也认为：“在21世纪来临之时，加拿大最高法院不必宣告加拿大冲突规则进入一个以固定、僵化规则为特征的严格规则时期，意图成就秩序而非公平。如果一种选择必须作出，公平应优先于秩序……”。[22]更为极端的，则主张完全抛弃规则，来追求实体正义。但革命的热潮过后，即使是激进的革命倡导者在深刻反思之后，也认为这样做是极不可取的，因为这样会导致国际私人交往关系的失序。更为可取的是，设计的规则能达致秩序价值与实体正义二者之间的协调与衡平。亦即这样的冲突规则应能创设一种正义的国际民商事秩序。也正如加拿大的Castel（卡斯特）教授接下来所说的：“……这不意味着，在个案中，一些限制不必施加于正义之上，冲突规则应提供这样一种秩序，这种秩序通过外部环境判断看来是最适当的。”[23]经过美国冲突法革命各种思想的激烈撞击之后，经过历史的沉淀，人们从国际私法的性质出发，试图在现有规则的前提下，把正义价值赋予其中，以此来实现秩序和正义这两大法律目标协调与衡平。

　　这样，正义的考虑已经被法典化的国际私法体系在一定程度接受，并在结构上已被囊括到适合传统模式的法律选择规则中。这些就是结果为导向的规则，这些规则是被设计为成就一定的实体结果，而这种结果被认为是理应优先考虑的。这种结果可能是如下的一种：

　　（1）有利于法律行为形式或实体的效力，如遗嘱、结婚或普通合同；

　　（2）有利于某种身份地位的效力，如婚生或亲子关系的身份地位，夫妻的身份地位或甚至身份地位的解除（离婚）；

　　（3）有利于特定当事人，如侵权的受害者、消费者、雇员、抚养权利人或法律秩序认为他是弱者或他的利益被认为是值得保护的任何其他一方当事人。

　　上面首要的两个目标（有利于法律行为的效力或有利于确定的身份地位）通过包含有一系列可替代的几个国家的适用法律的法律选择规则所成就（可替代的适用规则）和允许法院选择使法律行为有效或给予优先的身份地位的法律。第三个目标（保护特定一方当事人）通过以下法律选择规则所成就：（1）提供给法院如上的可替代选择；（2）允许被保护的当事人或在引起争议的事件之前或在之后，从超过一个国家之上的法律中选择适用的法律；或（3）保护这样的一方当事人免受一个潜在强制性的或未被告知的法律选择所导致的不利结果的影响。这样一些体现正义的规则在各国立法中主要体现为：

　　（一）有利于某种法律行为能力的规则

　　以有利于某种法律行为能力有效的结果为导向的规则在20世纪已经多元化，他们的范围也在扩大。几乎在每一个国家都能找到这样的规则，并且适用于比以前更多的法律行为，他们不但包含形式问题而且还包含实质问题。

　　1．遗嘱（有利于遗嘱的效力）

　　有利于遗嘱有效的政策是继承实体法领域中一个古老的政策。这个政策它通过法律选择规则被映照到多国层次上。这些法律选择规则被设计为：授权法院适用其列举的一系列可替代适用的多国法律支持遗嘱有效，以此维护遗嘱的效力。

　　更长系列的可替代适用法包含在《有关遗嘱处分形式冲突法的海牙公约》第1条中。该条款规定如果遗嘱符合如下几个潜在不同法律中任何一个国内法，那么，遗嘱应被认为形式有效：遗嘱制作地的法律；或在制作遗嘱时或在死亡时，遗嘱人的国籍、住所或习惯居所的法律；关于不动产，财产所在地法。这个公约在所有洲超过三十个国家内被执行并且也严重影响了在一些国家内相似条款的制定，如荷兰、意大利和魁北克省{4}（P372）。相似的规则更早在美国1909年统一遗嘱法规中被提议。这个法规逐渐在美国大部分州内被采纳并最终被包含在统一遗嘱检验法规中的相似结果为导向的条款所替代。

　　有利于不同于形式事项的遗嘱效力的规则没这么普遍，但他们却确实存在。比如，有关处分遗嘱的能力问题，瑞士国际私法第94条规定：“如果在处分遗嘱之时，个人按照他的住所或习惯居所地国的法律或按照他是某一国国民的国家的法律，拥有这种能力，那么，他就能临终时进行这种处分。”

　　2．其他法律行为

　　关于合同或其他生前法律行为，有效规则可在许多大陆法国家内找到。甚至传统的欧洲民法典如希腊、西班牙和古老的意大利民法典规定了一个有关有效生前法律行为形式的可替代适用规则。这个规则允许按照三个潜在的不同法中任何一个法律使行为有效：行为地法、支配行为实质问题的法律或附属于当事人一方或双方的法律。

　　现在，这种有效规则是更普遍和更广泛。罗马公约第9条作为一个突出典型事例。该条款规定，除受某种限制外，如果合同符合支配实质问题的法律或当事人一方或双方作出表示同意受合同约束地国的法律，那么合同形式上是有效的。相似的条款也出现在其他国家法典中。

　　有利于法律行为效力的趋势，甚至被带到能力问题中来，虽然，这里的有效与有关形式问题的案件相比，其参考范围更窄。比如，适用法院地法的有效规则来替代本应适用的行为人的属人法。而路易斯安纳和委内瑞拉法典规定了行为者住所地或支配行为实质问题的法律为可替代适用的法律。罗马公约，还有德国、瑞士、意大利和魁北克法典通过限制一方当事人可能援引宣布他没有缔约能力的条件，以更加有利于其效力。同时，在美国，两位有影响力的冲突法学者提议特别包含缔约能力问题的“明示有效规则”。因此，除了受某种例外规定约束外，Weihtraub教授支持，按照与当事人或交易有联系的任何一国法律来认可合同的效力。相似的，在卡弗斯教授的优先选择原则的第6条中，他适用使其无效的一个国家的条款，即只要被这些条款所保护的合同当事人在这个国家居住和受影响的交易集中在那里{6}。

　　（二）有利于某种身份地位的规则

　　1．婚生

　　在20世纪之初，在所有国家内，非婚生具有受歧视和被污辱的法律和社会效果。因为这些可怕的结果，大部分国内法都包含了有利于婚生确定的规则。既然婚生在国内法中是一个给予优先的身份地位，那么，在国际私法中，婚生自成为有利的身份地位。这种优先反映在法律选择规则中，这些规则被设计为，在确定有限范围的参项中，导向一个给予婚生地位的法律的适用。

　　20世纪末，这些规则已经多样化，而这时对非婚生子女歧视性对待也已走到了尽头，在许多国家内已被宣布不合宪法。比如，大部分国家国际私法规则规定，如果在出生之时，按照支配母亲婚姻结果的法律或夫妻任何一方的国籍法，子女被赋予婚生地位，那么，子女就具有婚生地位。更有国家则规定，以更有利于婚生的法律，来判定子女是否婚生。

　　2．父子关系的确认

　　既然婚生和非婚生之间的严格区分将会消失，因此依附于子女身份地位（婚生或非婚生）产生的结果，将继续赋予其他以结果为导向的、有利于这种身份地位确定的规则以合理性。这些规则的一个例子就是魁北克民法典第3091条，该条款规定，父子关系的确认由子女或他的父母中的一方的住所或国籍国法……不管任何更有益于子女的法律所支配{7}。相似的规则出现在瑞士国际私法法规中，该规则给出了六个之多数量的潜在不同法律，按照其规定，子女的认领可在瑞士作出或海外作出的认领或婚生认领可在瑞士得到承认{5}。

　　3．结婚和离婚

　　在20世纪初，大部分国家对结婚和离婚的实质有效性遵循严格的条件。国际私法也一样。结婚的实质有效性，或排他地按照单一法，或重叠按照夫妻双方的属人法来判断。离婚也排他地由单一法，通常是夫妻的惯常住所地或国籍国法来支配。在20世纪末，大部分国家的实体法已经取得了更加多的自由，国际私法也随之跟进。

　　就结婚来说，有利于结婚的理念已经获得更加广泛的承认，并通过拥有可替代连结因素的法律选择规则实现。比如，瑞士国际私法法规第44条规定，外国人之间在瑞士结婚，如果它符合瑞士法或夫妻任何一方的国籍法规定的实体要求，那么，它就被认为是有效的{5}。

　　关于离婚，有利于离婚的政策在20世纪后半期已经获得更加广泛的承认。以更激进或先进的形式出现的这种政策可在美国看到，在美国法院地赞成离婚的法律已被适用到受它管辖的所有案件中，甚至可能包括夫妻无任何一方在法院地州有住所的案件。在荷兰，适用非法院地法的可能性被保留，但给予夫妻在他们通常外国国籍国法和法院地法之间进行选择{8}。

　　在其他国家，有利于离婚的更温和的政策，通过法院地法可替代的适用而贯彻，如果这个法律允许并至少当事人中的一方与法院地国有某种附属关系。如瑞士国际法法规第61条，通过规定，即甚至对于离婚由外国法支配的那些案件——比如当夫妻双方拥有一个惯常的外国国籍和只有其中之一在瑞士有住所——瑞士法将替代外国法，如果后者不允许离婚或要求离婚受特别严格的条件，以此来赋予法院地法以更重要的作用{5}，相似的赞成法院地和赞成离婚的实践在比利时、荷兰、匈牙利、中国被遵循{9}。

　　（三）有利于一方当事人的规则

　　上面所阐述的法律选择规则，通过有利于法律行为或某种身份地位的效力，也直接地或间接地有利于利益依赖于特定行为或身份地位的当事人。然而，20世纪的最后25年已经表明法律选择规则的多元化，这些规则更明确和直接地被设计为有利于法律争议中的一方当事人。这方当事人可能是侵权受害人，抚养权利人，消费者，雇员或任何其他法律秩序认为是弱者或其利益被认为值得保护的当事人。这方当事人被通过以下方法中的一种或更多来偏袒：（1）在引起争议的案件发生之前或在之后，赋予他从超过一国家的法律中选择适用法的权利或允许法院为有益于这方当事人作出选择；（2）保护这方当事人免受潜在强制或一致法律选择所产生的相反结果的影响。

　　1．由一方当事人作出法律选择或法院为了有益于一方当事人作出法律选择

　　允许一方当事人有权选择适用法的规则同样是结果为导向的，因为这方当事人可能选择他认为是最好的法律。而这种选择不管是发生在争议之后，还是在争议之前。

　　（1）由一方当事人在争议之前作出的选择

　　确实，遗嘱人选择某种法律来支配他的继承，不但是因为该法律能提供确定性，而且该法律能确定实体解决（比如，避免强制性继承）。要求该选择被尊重的规则反映了有利于处置财产的遗嘱自由和其他实体继承政策，如以保护继承人为代价的社会实体选择。在这种意义上，允许遗嘱人在确定的限度内选择支配其继承法律的新规则，可被看成是最近的另外一个对实质正义考虑进行妥协的例子。这样的规则可在美国统一遗嘱检验法规和瑞士、魁北克、意大利国际私法和1989年遗产法律适用海牙公约中找到{4}。但上述的有些规则在地域和实体上限制遗嘱的选择。相反，有一个纽约的规则实质上没有任何限制，如果所选法律是纽约法，并且财产、动产或不动产位于纽约。这个规则规定甚至缺乏与纽约有其他联系，遗嘱人可选择让纽约法来支配他的纽约财产的处理，在这种情况下，内在效力如包括遗嘱人的通常能力、效力，任何这种处置的解释、撤销或改变将由纽约法支配{10}（P172）。

　　（2）由一方当事人在争议发生后的选择

　　实质正义的考虑在允许一方当事人在引起争议的事件发生后选择适用法的法律选择规则中更为普遍。因此，在许多国家，某种侵权的受害人现在被允许在一个以上国家的法律之间选择。如在产品责任法律冲突中，瑞士、意大利和魁北克法典允许原告从这些法律中作出选择：（a）侵权行为人的商业活动所在地或习惯居所地。（b）受某种条件的限制，产品获得的地方。《产品责任法律适用海牙公约》也允许原告在侵权行为人主事务所在地的法律或造成伤害所在地法律之间选择。在美国，卡弗斯教授让原告从下列地方的法律中选择：（a）工厂所在地；（b）原告的习惯居住所在地，如果该地与或伤害地或产品取得地一致；（c）产品取得地，如果该地也是伤害地{9}（P320）。Weintranb教授也通过给予被告一个选择，把这样一个理念带到他的逻辑结论中。按照Weintranb教授的精心设计，如果一定的可能性被满足，被告被允许选择与原告有一定关系的国家的法律，并且如果被告不进行这样的选择，那么，原告被允许选择或相同的法律，或与被告有一定关系的国家的法律{6}。

　　在其他的侵权中，侵害人（或作为受害人代表的法院）被允许在损害行为发生地和损害结果地法律之间作出选择。这可见于匈牙利、意大利、荷兰、波兰、瑞士等国法律中。

　　（3）争议发生后由法院作出的选择。

　　上面提到的许多规则把适用法的选择直接赋予侵权受害人，然而其他规则则把这种选择委任给法院作出，以维护受害人的利益。这种规则，也就是指示法院为特定一方当事人的利益，选择一个法律的规则。这也可在侵权外的领域内找到。因此，包含可替代连结因素的所有规则，诸如涉及身份地位的规则在这个类型内。另外，20世纪50年代后的整个时期已经表明出现了这样的法律选择规则：通过允许法院从几个法律中选择最有利于权利人的法律，如有利于儿童和抚养权利人的法律等。

　　2．保护消费者或雇员免受不利的法律选择条款所造成的结果的影响

　　可能存在这样一种情况：消费者和雇员会受潜在强制的或一致的法律选择条款所产生的不利结果的影响，而该种法律选择条款通常是在更强有力合同当事人的指导下被并入合同中的。不同于上面所阐述的通过授予侵权受害人选择适用法的权利来保护他们的规则，其他规则是为了保护消费者和雇员免受这种影响，而作出有利于他们的设计。

　　规定关于消费合同和雇佣合同的罗马公约的有关条款，我们都很熟悉，在此不需要广泛的解释。该公约的第5条和第6条规定，在消费合同或雇佣合同中的法律选择条款不能掠夺消费者或雇员各自按照公约本应适用于合同的国家的强制性规则提供的保护。相似的规则可在德国、奥地利、瑞士等国找到{4}。

　　上面的一些条款规定在缺乏法律选择协议的情况下，消费者或雇佣合同由与消费者或雇员有关联的国家的法律支配，分别是消费者的习惯居所地或受某种例外的约束，雇员惯常从事他的工作的地方的法律。

　　（四）允许双方当事人进行法律选择的规则

　　正如上面所提到的，允许一方当事人在争议发生之前或之后选择适用的法律的规则是结果为导向的，因为它是以试图实现某种特定结果为前提，但是，允许双方当事人在双边和潜在对抗的关系中，如普通合同或婚姻协议中，去提前选择适用法的规则应该是内容为导向的规则，然而，从主要是被实体正义的考虑所驱使的意义上来看，它却是结果为导向的。

　　从法律体系的观点来看，这些规则是基于这样一个实质前提即当事人应享有选择的自由，但它们不是被设计为创制一个特定的实体结果，而是它们被设计为促进多国的和国际私法的关注，如提供给确定性、可预测性和为法院和当事人两者提供诉讼的便利。

　　从当事人的角度来看也是一样。合同的当事人同意一个法律选择条款，一般是出于多种原因，如对所选法律的熟悉程度、其完整性和所提供的确定性。其中之一的原因可能是，每个当事人希望争议发生时，至少就特定问题而言，所选法律将有利于其自身。然而，当事人不可能总是预测到争议可能产生的准确问题，并且不可能保证按照所选法律得到有利结果。即使当事人是幸运的，得到这样一个结果，这个结果也必然无利于另一方当事人。因此，可以说，允许当事人事前选择适用法的法律选择规则是以内容为导向，而不当然是以结果为导向。

　　在允许当事人意思自治的规则内，总是有限制当事人意思自治的次规则。在少数案件中，这些次规则是只基于地理因素的，然而，更经常的，这些次规则是基于实体考虑，如保护“弱者”当事人的需要，这些弱者如：消费者、雇员或由于选定法律的适用而得出有害结果的抚养权利人。这些次规则既是内容为导向又是结果为导向的。

　　意思自治是几个世纪之前的古老原则。就它在法律体系中适用的数量和在法律关系中适用的频率来说，这个原则有最广泛的空间。许多国家已经把这个原则扩展到它的起初产生地——合同法之外，允许在法律的其他领域如婚姻、继承法等存在，这是在20世纪之初几乎不敢想象的。在意思自治原则最自由的国家，如瑞士，扩展这个原则到如下内容中：个人的姓名（第37条，在住所地法或国籍法中作出选择）；婚姻制度（第52条；婚前或婚后的经常住所或夫妻任何一方的国籍法）；继承（第90条<2>和第91条<2>，遗嘱人的住所地法或国籍法）；财产（第104条，对于动产，装运所在地或目的地或支配基础交易的法律中作出选择）；侵权（第132条，法院地法的选择）；和公司（第154条，公司所在地法）{8}。当然，不像合同法，上述规则把法律的选择限制到拥有特定地域联系的特定国家中。但，当事人选择的程度仍然被这些国家法律的内容所决定，人们称其为“内容为导向的管辖权选择规则”，都可以说是在法律规则的框架内体现正义的诉求。

　　结论

　　自从产生国际民商事交往之日起，人类就开始寻求规范和促进国际民商事交往顺利展开的路径。随之，国际私法作为专门规范国际民商事交往的法律部门得以产生，其首先直面的问题是，如何找到合理规范，让这种交往有序进行，这样便产生了建立在地域主权基础之上划分各国立法管辖权的冲突规范，这种规则确立了规范之制，这样，交往形成的法律关系可以让其地域所在地的法律予以规范，秩序得以确立。但是，这种简单以地域的联系作为确立规范的标准没有充分考虑到交往私人主体自身的利益和其实现的目的，于是，正义的诉求提出，推到极至就是抛弃规则，实现个案的正义，但是，这样导致的结果是完全的放任自由及规范的不确定和无序，这样显然是不可取的。不断的实践和调试，最终，在现有以地域为基础的规则框架内，依据私法实体的性质吸收正义的考虑，构建新的国际私法规则，成为历史的选择，也成为国际私法发展的方向——和谐融合秩序和正义的诉求。




【作者简介】
邢钢，法学博士，北京师范大学法学院讲师。


【注释】
[1]加拿大最高法院在Tolofson判例中这样认为。see can．Year Book Int．L p．1058．
[2]萨维尼的法律关系本座说就是以此来构建国际私法秩序的。
[3]更多是从私权自治理念从发，以当事人的期望作为构建私法秩序的基点。
[4]这里主要是从人本身的归属感和依附性，来确定人的适用法，其实这里更加体现了人与地域的紧密联系，以此确定私法秩序。
[5]Administrative Justice and the Supremacy of Law（Cambridge，Mass．1922），p．122．
[6]See Graveson，“Philosophical Aspects of the English Conflict of Law”，78 L．Q．Rev．337，p．348，p．355．
[7]See Cavers，“A Critique of the Choice of Law Problem”，in SELECTED READINGS ON CONFLICT OF LAWS
[8]See Harper，“Policy Bases of the Conflict of Laws：Reflections on Reading Professor Lorenzen’s Essays”，56 YALE L．J．1155．1174（1947）．
[9]Ehrenzweig，Conflict of Laws（1962），P．346．
[10]Willis L．M．Reese，Choice of Law：Rules or Approach，57 Cornell L Rev 315，321—23（1972）．See also Joseph William Singer，Real Conflicts，69 BU L Rev 1，79—80（1989）．
[11]See Robert A．Leflar，“Choice—Influencing Considerations in Conflicts Law”，41 NYU L Rev 267．282—304（1966）．
[12]See Brilmayer，Conflict of Laws，p．71．
[13]Robert A．Leflar，“Choice of Law：A Well—Watered Plateau”，41 L ＆ Contemp Probs 10，11—12（Spring 1977）．
[14]See Lorenzen，“Territoriality，Public：Policy and the Conflict of Laws”，33 YALE L J．736，748（1948）．
[15]See，Harper，Policy Bases of the Conflict of Laws：Reflections on Reading Professor Lorenzen’s Essays，56 YALE L．J．1161．1174（1947）．
[16]See，Nedelmann，Marginal Remarks on the Trends in American Conflicts Law．28 LAW ＆ CONTEMP．PROB．860．861（1963）．
[17]See，Rheinstein Book Review，32 U．CHI，L．REV．369，375（1965）．
[18]该方法由于具有解释上的模糊性，由此方法确定的冲突规则就可以公开对结果进行考虑。
[19]使用该方法可对弱者一方的利益进行保护，如消费者，被雇佣者等。
[20]使用该方法可尽量有利于行为能力的效力和保护婚姻、家庭和继承关系。
[21]笔者认为这是一种新的“法则区别说”，这样确立法律选择规则的方法是，首先确立国际私法在本质上是私法，在此基本框架下，分别依据不同实体法试图实现的价值、功能和目的，来确定应该的适用法，这样确立规则，就不再直接关注于主权，而是直接以私人主体为中心。至于主权的问题，我们可以留给公共秩序处理。
[22]See Castel，Canadian Conflict of Laws，（4th edition，Toronto，butterworths．1997），p．67．
[23]Id．
[24]实体法的价值导向和内容的变化无不影响了国际私法规则的发展变化。


【参考文献】
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{2}（美）弗里德利希·冯-哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版。
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