WTO与RTAs争端解决机制关系研究

【出处】中国法学会世界贸易组织法研究
【摘要】本文从国际法领域的理论与实践出发，总结国际法庭和仲裁庭区分法院管辖权与案件可受理性做法，指出该套理论在解决WTO与RTAs争端机制矛盾中具有一定的应用价值。同时分析国际法上关于反措施的制度建构和实践认识，指出由WTO审理RTAs项下因反措施而引发的争议是不恰当的。指出各司法机构可从上述两点出发，奉行司法克制主义，降低国际法在贸易领域的破碎程度，更有效的促进国际贸易法体系的协调发展。
【关键词】WTO；RTAs；争端解决；管辖权；可受理性；反措施
【写作年份】2012年


【正文】

　　自20世纪90年代中期以来，新型区域贸易协定以前所未有的速度激增，形成了在WTO这一大的框架下自成一体的割据状态，规范意义和组织意义上的破碎现象已然形成。由于WTO协议和区域性贸易协议在成员方和实体内容上存在交叉和融合，一旦争议发生，极有可能引发争端当事国挑选法院和平行诉讼，给WTO与RTAs的关系带来更多的不和谐因素。这将不仅有损WTO和RTAs的司法威望，破坏条约当事国对遵守条约的合理预期，更关键的是将导致多边贸易体制和区域经济一体化之间关系的复杂化，不利于自由贸易市场和国际经济秩序的和谐发展。就该问题已然引发多方关切。WTO组织曾从国际私法中以主权国家法院为管辖机构的国际民商事争议中解决管辖权竞合的做法中寻求解决方案，如先受理法院原则、禁止一事两诉、不方便法院原则等，亦从国际法中的一般法律原则，如国际礼让、善意原则的运用角度进行探讨。[2]不过，从WTO实践中的案例来看，上述思路要成为WTO或区域贸易协定争端解决的基本原则，难度还是相当大的。

　　本文笔者不揣冒昧，通过总结国际法庭和仲裁庭在管辖权与可受理性的区分及反措施领域的经验，意图通过借助国际社会法治背景中产生的有益做法，寻求在本论题与国际公法理论之间建立一个有意义的关联，为WTO与RTAs争端解决机制之间的关系提供一个新的注解。

　　一、管辖权(Jurisdiction )与可受理性(Admissibility)

　　目前，国际法学界对于WTO与区域争端解决机制冲突的研究主要集中于管辖权方面，而忽视了另一个重要问题——可受理性。实际上，在当今国际法庭处理管辖争议的实践中，已出现将法庭的管辖权问题与案件的可受理性问题区分开来的趋势。可受理性作为一个独立的问题，在化解管辖权冲突中往往能起到四两拨千金的巧妙作用。尽管在WTO争端解决实践中尚未引入对案件的可受理性分析，但作为一种视角，如能恰当借鉴，必将为WTO与区域性平行争端解决机制之间的冲突的调和起到积极的作用。

　　（一）其他国际性争端解决机构在该问题上的实践

　　在国际法院审理的国际工商业投资公司案中，针对美国提出反对法院管辖权第三个理由，即美国认为原告瑞士尚未用尽当地救济，法院无管辖权。法院认为美国混淆了法院基本管辖权权限与不可受理之区别，此处瑞士是否用尽当地救济办法，是关系到该案原告国请求能否受理之问题，法院指出：“尽管表面看来是对法院管辖权的反对，这种反对应视为是对瑞士政府诉求可受理性之反对。事实上，假如用尽当地救济条件已满足的话，该反对会被视为缺乏反对理由的抗辩。”[3]在该案中，国际法院首先驳回了美国其它三个反对意见，最后支持了第三个反对理由，认为瑞士请求不能接受。国际法院在此案中划分了其主管辖权限范围与请求不可受理的界限，具有重要指导意义。[4]

　　在解决国际投资争端中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes，下文简称ICSID）审理的SGS v. Republic of the Philippines 一案中，双方在该案所涉的投资合同中约定与该案有该案有关的所有争议均应提交至菲律宾国内地方法院管辖。仲裁庭在论述该排他性的协议选择条款是否影响仲裁的管辖权问题时，认为：严格来讲，该问题是一个诉讼的可受理性问题，而不是仲裁庭的管辖权问题。仲裁庭的管辖权是由双边投资协定和ICSID公约决定的，并不因合同双方约定而丧失。这个问题的实质是：在合同双方当事人作出了排他管辖权选择的情况下，是否允许合同一方根据合同约定作为其诉讼基础，本质而言，是诉讼的可受理性问题。因此，仲裁庭认为，在当事人已就争议该如何解决作出了约定的情况下，该种约定应被尊重，诉讼不具有可受理性，仲裁庭应拒绝管辖。[5]

　　《罗马规约》第十七条第1款规定了案件的可受理性问题:“考虑到序言第十段及第一条，在下列情况下，本法院应断定案件不可受理：1.对案件具有管辖权的国家正在对案件进行调查或起诉，除非该国不愿意或不能够切实进行调查或；2.对案件具有管辖权的国家己经对该案进行调查，而且该国己决定不对有关的人进行起诉，除非作出这项决定是由于该国不愿意或不能够切实进行起诉；3.有关的人已经由于作为控告理由的行为受到审判，根据第二十条第三款，本法院不得进行审判；4.案件缺乏足够的严重程度，本法院无采取进一步行动的充分理由。”

　　其它国际法庭和仲裁庭，例如：联合国行政法庭、欧洲人权法院、国际海洋法庭、世界银行行政法庭等，亦经历了对两个问题，即法庭管辖权与案件可受理性，从混淆到区分的认识过程。在当前的实践中，国际法庭和仲裁庭对于指向法庭主管辖权权限的反对意见及指向诉求不可受理的反对意见大多作了区分。特别重要的一点是，在《国际法院规约》及《解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》中都没有对区分管辖权与可受理性作出明确规定，但这并不影响国际法院、ICSID仲裁庭等在实践中发展出这种区分，并在国际争端解决中将之发扬光大。 对于WTO争端解决机制而言，DSU同样没有对上述区分作出明文规定，但这不能成为专家组和上诉机构拒绝作出这种区分的理由和障碍，恰恰相反，WTO应合理的借鉴和引入上述分析方法，以便更合理有效的处理争端。

　　2.管辖权与可受理性的区别及其在解决WTO与RTAs管辖权冲突中的作用

　　在国际法庭管辖权抗辩中，某个案件的不可受理性与所涉争端不属于某法庭管辖，这两个理由均能导致法庭不能就某案件进行实质裁判，从而实现阻抗国际法庭行使管辖权的目的。但是，管辖权与可受理性在本质上是不同的。从国际法庭和仲裁庭中既有实践中，可总结出如下四点不同：

　　首先，二者针对的对象不同。《国际法院规则》（2000年修订版）第79条第1款的规定：“被告对法院的管辖权或对申请的可受理性的任何反对主张......”，表明对管辖权的抗辩针对的是法院的权限范畴，而对可受理性的反对则针对的具体的诉讼请求。

　　其次，二者依据不同。管辖权的判断依据通常是该国际条约或该国际组织的具体的争端解决规则中对法院的授权条款，因此，法院不具有管辖权就是指法院欠缺合法有效的管辖依据，不具有合法的资格和能力。争端不可受理性的判断依据通常是对当事人双方有约束力的原则和规则，“通常包括未用尽当地救济办法、国际求偿案件中原告当事国与受害者个人缺乏国籍联系、原告不具法律利益、既决案件、未决案件(mootness)、超过法定期限而不当延迟等”[6]

　　再次，二者提出的阶段不同。法院在案件受理之初就必须主动审查管辖权议题，在确定法院对案件有管辖权之后，再行使这种管辖权，对案件是否具有可受理性进行进一步的审查。

　　最后，二者产生的后果不同。法庭对管辖权的裁决具有既判力，即一旦认定法院不具有管辖权，则这种认定是不可补救，具有终局性的。相反，对案件不具有可受理性的认定不具有终裁效力。在某些因程序缺陷而导致不可受理，如未用尽当地救济，如果此后用尽了当地救济，则原告方依然可以再次起诉。

　　国际法庭和仲裁庭对不可受理性的论述和运用为我们思考WTO与RTAs管辖权的冲突指出了另一个方向。诚然，无论是WTO还是RTAs法庭，其管辖权源自各自协议或条约的授予，法庭无权放弃之、法庭必须行使之。但如果仅凭这一点，就想象并论断二者之间会发生火花四溢的管辖权刚性碰撞，就多少言过其实了。当我们发现未决诉讼、既决案件和法庭选择条款实际上关系到的是案件可受理性，而非法庭管辖权问题时，我们就已然从管辖权冲突的矛盾纠结中超脱出来，因为，WTO和RTAs法庭拥有的管辖权可以并行不悖，互补的行使。假设：同为WTO和RTAs成员国的A和B约定：与区域贸易有关的争议排他的由区域性争端解决机构管辖。其中，A国先行将争议提交RTAs争端解决机构，而B国却诉诸WTO争端解决机构，此时，二个法庭均可不受影响的根据各自的范畴援引条文主张管辖权。WTO在确认并行使管辖权的基础上，以排他管辖条款的存在及在先诉讼为由认定案件具有不可受理性，从而不对案件作出实质审理，即某一法庭拥有且行使管辖权也并不意味着必然对案件实体问题作出审理。

　　总而言之，WTO之外双边或区域性多边协议中的法庭选择条款，从效果上而言是阻止当事国将争端诉诸WTO解决，导致案件在WTO争端机构的不可受理，其本质上不可能改变或侵蚀WTO争端机构依WTO规则而享有的管辖权。恰恰相反，对案件作出不可受理的裁断恰恰是法庭行使其管辖权的结果。从这个角度来看，WTO和RTAs争端解决机构管辖权虽然似乎存在冲突，但其管辖权并不因其他的条约的存在或当事国的约定而被剥夺，换句话说，实际上管辖权的行使主动权仍牢牢掌握在各自手中。管辖权的冲突实际上是一个虚假冲突和伪命题。

　　二、反措施（counter-measures）

　　反措施是国际法上一个较新的概念，是国际法实施机制中一个正在形成的制度。国际法委员会在其1979年的国家责任条款草案的报告中第一次使用“关于国际不法行为的反措施”（Counter-measures in respect of an internationally wrongful act）的概念。随后，在经历多次修改和变动后，国际法委员会于2001年第53届会议上二读通过的《国家对国际不法行为的责任条款草案》，第三部分的第二章即确立了反措施制度。其核心内涵是：受害国针对另一责任国的国际不法行为所采取的对应措施，尽管这种反措施违反了受害国原来所承担的国际义务，但也不构成国际不法行为，是“国际法的一种免责实施机制，……其目的在于促使责任国遵守其应负的国际义务。”[7]在目前建立的绝大多数自由贸易区，不论是否有其他有约束力的争端解决机制，都包含有授权报复的内容[8]。作为一种义务实施的强迫机制，此类反措施在RTAs中自可获得免责效果，但它又如何与WTO制度和谐共处呢？

　　如果我们以反措施制度为出发点，对墨西哥软饮料案进行重新梳理[9]，就会发现墨西哥在提出WTO应克制其管辖权的诉求中，提到一个被忽略但是却很重要的理由：墨西哥明确表示其征收20%税的目的在于报复美国违反NAFTA协议拒绝免税进口墨西哥蔗糖的违约在先行为，意图迫使美国履行NAFTA义务。因此，墨西哥不愿意WTO单独就其税收措施进行审理，并请求专家组拒绝或克制行使管辖权。

　　尽管在该该案中，墨西哥并未根据一般国际法主张其以NAFTA为据的反措施的合法性，WTO专家组和上诉机构亦未回答WTO是否允许根据一般国际法采取单边贸易措施，但墨西哥提出的这个理由却为我们观察RTA与WTO管辖权冲突提供了一个崭新的视角：根据一个区域性贸易协定的约定，一国针对他国不履行协定义务的行为，在协定允许的范围内采取反措施（counter-measures），尽管该措施表面上与WTO项下该国应承担的义务不符，但却是RTA规则体系下成员国完整而不可分割的内在固有权利，此时甚至无须援引WTO法，仅根据一般国际法原则及RTA协议即可免责。那么单独就该反措施引起的争议而言，WTO是否是一个合适的诉讼场所，WTO是否应当克制其管辖权？如果WTO制度已经或能够对RTA项下的反措施行为作出规范和约束，那么WTO自当有能力管辖，但若WTO制度本身并不涉及或不调整RTA项下反措施行为，那么WTO对该争议行使管辖权不免有越俎代庖之嫌，且很有可能产生不公正的结果。

　　首先，WTO制度本身有无明确的条文能对RTA项下的反措施行为作出规范和约束呢？答案是否定的。尽管WTO通过GATT第24条、GATS第5条、授权条款等规则，对区域贸易协定给予有条件的认可，但我们并不能武断的认为，允许RTA的建立和存在就当然意味着WTO对RTA所建立的义务实施机制及争端解决机制的一揽子接受。恰恰相反，WTO于1996年成立区域贸易协定委员会（Committee on Regional Trade Agreements，以下简称CRTA）专门负责RTAs审查，以评估RTAs与WTO的整体一致性。尽管囿于多方面的原因，CRTA一直未能提交RTAs整体一致性的审查报告，RTAs与WTO规则的“一致性”问题也就一直处于悬而未决的状态。不过，就本文论题而言，成立CRTA的举措即清晰的表明WTO意图加强对RTAs的监督和管理，对RTAs并非是来者不拒的。因此，并不能援引WTO授权建立RTA的条款来证明RTA项下的反措施在WTO框架下能获得合法性。

　　其次，在反措施实施机制上，尚无成熟的且获得国际社会公认的一般国际法原则可供WTO争端解决机构援引。即便WTO 本身没有对RTAs项下反措施问题作出评判的依据，但WTO亦有可能通过援引一般国际法原理来判断该反措施的合理合法性。这里涉及到一个前提性的问题：WTO究竟能否适用“非WTO”法？对此，本文并不想过多的陷入争论，仅从WTO 实践角度来看，WTO对一般国际法原则在WTO中的适用和采纳的开放态度早已确立。[10]因此，首先可以肯定的是援引一般国际法原则断案的路径是开放的，接下来，要判断的就是这条路径是否能行的通。对此，笔者也是持有否定观点。传统国际法认为，主权国家是国际关系中的决定性行为体，国家采取反措施即是其保障自身权利实现的固有权利。国际社会所需做的就是将国家对于侵犯其权利行为的单边反映限制在一个较为严格的范围内，即对反措施的采取建立一套包含条件、程序及后果的机制。经过国际法委员会这样高度权威的国际法机构的长期不懈的努力，终于在2001年完成了《国家对国际不法行为的责任条款草案》的二读并提交联合国大会审议。不过，到目前为止，在该议题上尚未形成一致意见。实力大国和中小国家在平衡反措施的合法性和防止其滥用，这两个不同的诉求时还存在激烈的利益冲突。因此，反措施制度本身尚不成熟，在该领域远不足以认为形成了各国公认一般国际法原则。

　　再次，由WTO争端解决机构来裁判RTAs项下的反措施争议有可能产生不合理的结果。作为WTO的一般例外规则，GATT1994／1947第20条、GATS第14条允许多边贸易体制的成员在特定情形下为维护本国的经济安全而采取减损或免除WTO义务的措施。主张例外的一方，须依次证明其所采取的措施（1）符合例外规则所列情形，并且（2）满足第20 条及第14条序言的要求，即“不在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段，或构成对国际贸易的变相限制”。从WTO的实践来看，以不在例外免责情形范围内的理由主张免责，在WTO框架内是无法得到支持的。墨西哥软饮料案就证明，墨西哥所采取的反措施针对是美国不履行NAFTA项下的义务，而非出于一般例外条款所列免责理由，最终该免责抗辩没有得到专家组的支持。而这样的结果，在笔者看来，却是与公平与正义相悖的。墨西哥是在美国事先违反其一项或多项NAFTA项下义务的情况下，为了迫使美国遵守NAFTA协议而诉诸反措施，其目的是恢复受害国与责任国之间的法律状态，应被认为是当代国际法原则上能接受的法律实施机制。当前，许多现代的RTAs协议内容中包含了许多与贸易无关的义务。例如：要求在进口商品上遵循最低劳工标准。通常，RTAs一方当事国在应对上述劳工标准的违约行为时会引入贸易手段上的反措施，因为贸易政策上的反措施能直接作用于目标国，操作便利，效果明显。从政策角度来看，这种反措施的所要促成的目标与WTO不兼容，后者的宗旨在于促进贸易自由化而非劳工标准的提高。且此时贸易反措施的采取亦无法援引WTO的一般例外规则，很有可能被裁定为违反WTO协议义务。

　　由上可知，WTO制度中既无明确条文规范RTAs项下反措施行为，又无一般国际法原则可供援引，由WTO争端解决机构来裁判只会陷入于法无据之境地。若WTO争端解决机构坚持行使其管辖权，必然会因断章取义，掐头去尾的武断处理而产生不合理的结果。故WTO并非是裁判RTAs项下反措施是非曲直的恰当场所，WTO争端解决机构应对自身管辖权作出礼让性的克减。

　　三、结语

　　WTO与RTAs争端解决机制管辖权冲突的解决，对于WTO或RTAs来说，都绝对不是一个简单的姿态的选择，而是维持与再造其生命力的必然要求。本文主张，在矛盾冲突状态下，各司法机构均应努力探究发现当事国间的真意，防止权利滥用，以案件不可受理驳回诉讼，或以反措施完整性为考量，奉行有限的、克制的司法理念。这种克制并不代表退让或低头，而是为了在更广的范围和更高的层面降低国际法在贸易领域的破碎程度，更有效的促进国际贸易法体系的协调发展。




【作者简介】
屈广清，福建江夏学院副校长，教授，博导。曾丽凌，福建江夏学院教师，武汉大学国际法博士研究生。


【注释】
[2]Kyung Kwak and Gabrielle Marceau, Overlaps and conflicts of jurisdiction between the WTO and RTAs, Executive Summary of the WTO Conference on Regional Trade Agreements
[3]The Interhandel Case，1959 ICJ Reports at P26.
[4]黄建中：《国际法庭管辖权研究》，中国政法大学博士学位论文，2005年4月
[5]ICSID(W.Bank) Case No.ARB/02/6,Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, 113-119(2004).
[6]同2，P133页
[7]江国青.反措施与国际司法：变化中的国际法实施机制[A]，中国国际法法学会.中国国际法年刊.北京：世界知识出版社，2009：81.
[8]Inventory of Non-Tariff Provisions in Regional Trade Agreements Background, Note by the Secretariat, WT/REG/W/26,5 May 1998,6-7.
[9]为了更好的理解墨西哥诉求中反措施的含义，有必要对案情做简单的说明：在1991至1992年美国和墨西哥进行NAFTA谈判时，美墨之间就糖贸易达成协议：在2008年完全自由贸易之前，墨西哥在从食糖净进口国变为剩余生产国后，每年都可以按一定量免税向美国出口。之后，美国政府由于国内压力要求与墨西哥重新协商修改NAFTA协议，协商所达成的文本草案，虽经双方谈判代表签署，但未经两国贸易部长签署和换文。美国认为新文本已生效，拒绝根据NAFTA协议的数量免税进口墨西哥蔗糖，墨西哥坚持新文本未生效，要求美方执行NAFTA糖协议。鉴于美墨之间存在争议，墨西哥于1998年诉讼NAFTA项下争端解决程序，但由于美国阻挠NAFTA程序一直无法进行。墨西哥1998年对美国高糖玉米糖浆采取反倾销措施，但在2000年被WTO裁定违反《反倾销协定》而不得不于2001年撤销。于是，墨西哥在2002年1月开始对非用蔗糖的饮料征收20%税，目的在于继续限制美国高糖玉米糖浆的进口。美国因此在2004年将墨西哥诉到WTO。2006年3月，WTO裁定墨西哥违反WTO国民待遇规则。4月21日，墨西哥表示将执行DSB裁决。
[10]Appellate Body Report, United States -Standards for Reformulated and Conventional Gasoline, adopted 29 April 1996,WTO Doc WT/DS2/AB/R,16.在该报告中，专家组认为不能把WTO法“与国际公法 隔离开来（clinical isolation）理解。