略论国际私法的社会基础

【出处】《法学评论》2006年第5期
【摘要】对国际私法社会基础的研究，是国际私法理论研究的逻辑起点。国际私法特定的社会基础是：众多主权国家同时并存，各国民商事主体之间相互交往而形成各种国际民商事关系以及国际民商事交往社会的存在。国际私法的演变与国际民事交往社会的演变相辅相成，保持着一种基本的同步关系。随着国际民事交往社会国际化程度的不断增强，国际私法正在朝着侧重国际民事秩序的方向发展。
【关键词】国际私法；社会基础；国际民事交往社会
【写作年份】2006年


【正文】

　　任何一个法律部门的产生与发展都有其特定的社会基础。这一基础大抵可以描述为：一定社会形态的存在，一定社会形态中的社会成员之间相互交往，并因此形成了复杂多样的社会关系，逐渐产生了对以公平、正义为主要内容的社会秩序的需要。法律正是为满足这种需要而产生的。正是在这个意义上讲，任何法律都是以一定的社会关系为调整对象的。由此可见，任何一个法律部门都是经由其特定的调整对象与其特定的社会基础连接在一起，任何一个法律部门的实践乃至理论的产生和发展，无不与其特定的社会基础的存在与发展有着必然的密切联系，两者之间的辨证关系，涉及该法律部门的理论和实践的方方面面，是我们判断和把握该法律部门发展趋势的重要依据。正因如此，我们可以肯定，任何一个法律部门的社会基础，不仅是该部门法学理论研究的逻辑起点，而且是该法律部门本身赖以存在和获得发展的基石。由此看来，对一个法律部门的社会基础的研究，无疑是十分重要的课题。对于国际私法来说，自然也是不能例外的。但是，对于国际私法社会基础的研究，在国际私法学界似乎还没有得到足够的重视。鉴此，笔者把自己对这一问题的初步想法写出来，以求教于大家。

　　一、国际私法社会基础的界定

　　如上所述，任何一个法律部门都是经由其特定的调整对象与其特定的社会基础连接在一起的，国际私法也是这样。从国际私法发展史来看，国际私法是国际关系中的国际民商事关系[1]发展到一定阶段的产物，或者说，国际私法就是为了调整国际关系中的国际民商事关系应运而生的，它追求的是国际民商事交往中的一定秩序。[2]由于国际私法调整的是国际民商事关系，决定了国际私法与国际公法之间，国际私法与国内民法之间，都是既有本质区别，同时又有着内生的共同因素。同样，国际私法的社会基础与国际公法和国内民法的社会基础之间，也是既有重大区别，又有共同因子。如果我们把国际私法与国际公法社会基础之间的共同因子以及国际私法与国内民法社会基础之间的共同因子综合起来考察，就会发现构成国际私法社会基础的两个关键因素：一是主权国家的存在；二是国际民事交往社会的存在。

　　如果我们把上述两个关键因素结合在一起，国际私法社会基础的基本轮廓便清晰起来。具体来说，国际私法作为调整国际民商事关系的法律部门，其特定的社会基础是：众多主权国家同时并存，各国民商事主体（也包括特定情形下的国家本身）之间相互交往而形成各种国际民商事关系以及国际民商事交往社会的存在。[3]国际私法理论和实践的形成和发展，都可以从其特定的社会基础中找到最根本的解读，这一社会基础的任何一个阶段性的质变，最终都会从国际私法立法和司法实践以及国际私法理论创新中得到反映。因此，深刻把握两者之间的辨证关系，对于我们准确判断国际私法的发展趋势，实现国际私法理论的革新，具有重大的指导意义。

　　二、国际私法社会基础的解读

　　（一）主权独立的国家是国际私法产生的前提没有主权独立的国家的存在，就不可能有真正意义上的国际私法的存在。国际私法是解决含有外国因素的民事关系法律适用冲突的一个法律部门，其存在的前提必须得是：各主权独立的国家形成独立的民事法律制度，并且具有独立的司法管辖权。因为惟有如此，才有法律冲突的可能；也惟有如此，当发生涉外民事案件时，一个国家的法院才有通过法律选择来解决法律冲突的可能。否则，如果这个世界只有一个国家，则不可能发生法律冲突；如果一个国家失去了主权，丧失了独立的立法管辖权和司法管辖权，对于这个国家来说，也就失去了国际私法存在和发展的前提条件。

　　另外，不管是就国际私法的国内渊源来说，还是就国际私法的国际渊源来说，主权国家既是国际私法的制订者，同时也是国际私法的实施者。特别是在当今世界上，并不存在一个超越国家之上的最高司法机关来适用国际私法，所以对于国际私法的适用来说，国家更是唯一的主体。

　　（二）国际民事交往社会的存在是国际私法产生的土壤自从我们的祖先凭借高度的智慧从单纯的群居生活进化为有秩序的人类社会之后，因不同的需要而进行不同内容的社会交往，进而形成不同类型的交往社会。在这些不同类型的交往社会当中，平等主体之间因生产和生活的基本需要进行民事交往而形成的民事交往社会，无疑是最具基础性的。这种民事交往社会，首先以地区为界，然后以国家为界，最后才越出国界，形成国际民事交往社会。单独一个国家，只会发生国内民事交往，形成国内民事交往社会；多个各自孤立的国家，各国的民事主体彼此不相往来，则无从发生国际民事关系，也就不可能形成国际民事交往社会。而只有存在一个国际民事交往社会，国际私法才有滋生的土壤。也就是说，只有在国际民事交往中，形成了各种涉外民事关系，才产生了对调整涉外民事关系的法律的需求。从这个意义上说，在众多主权独立国家组成的国际社会形成以前，不可能有真正意义上的国际私法的产生。这也大抵能够说明，中世纪的欧洲，在以封建割据为根基的统一的基督教世界里，国际私法为什么只是以学说状态存在。

　　（三）国际民事交往社会的形成和发展是一个渐进的过程

　　历史研究表明，直到17世纪中叶《威斯特伐利亚和约》生效以后，罗马帝国统治下的大批城邦国家取得了独立，由独立国家组成之国际社会才最终形成。尽管在此之前，欧洲大陆的一些国家或城邦之间已经有了不少的民事交往，但是这种交往尚不足以产生真正意义上的国际民事交往社会，那时因而也不会产生对国际私法立法的强烈需求。到了近代，随着欧洲资本主义国家的全球扩张，世界市场逐步形成，国际民事交往的地域限制逐渐被突破，国际民事交往的规模也不断扩大，国际民事交往社会的发展开始加速，因此也产生了对国际私法立法的需求，国际私法开始摆脱“学说法”时代，并开始出现了国际统一私法法源。但是，这个时代，由于受到殖民统治和科学技术的限制，国际民事交往社会的发展仍然处于一种尚未完全展开的阶段。人类社会进入20世纪后，特别是二战后，随着民族国家的纷纷独立，国际关系的发展进入了一个全新阶段，国际民事交往出现了前所未有的崭新局面，国际民事交往社会的国际性显着增强。与此相应，各国的国际私法日益趋同，国际私法的统一化运动风起云涌，真正意义的国际的国际私法在事实上已经广泛存在。[4]特别值得注意的是，上个世纪90年代以来，人类社会开始进入真正意义的全球化时代，国际民事关系的发展也开始进入了全球化阶段，国际民事交往社会的国际性可望发展到一个更高更新的层次———全球性层次。国际民事交往社会在全球化时代的发展必将进一步推进国际私法在全球范围内得到全方位的发展。

　　（四）建立国际民事法律秩序，是国际民事交往的内在需要

　　任何一个法律部门的产生，都是基于一定的社会交往而形成的一定的社会关系对一定的社会秩序的需求，国际私法也是如此。人类社会的历史，从远古到近代，经过20世纪两次世界大战的锤炼，已进入21世纪。在这一漫长的过程中，各个地区性的封闭社会逐渐发展成为包括190多个独立主权国家在内的开放性国际社会，国际交往的广度和深度不断得到拓展和深化。从国际交往的基本内容考察，国际交往大体分为既相互独立又相互联系的三个层面，即国际政治交往、国际经济交往和国际民事交往，这些交往形成的国际关系则分别为国际政治关系、国际经济关系和国际民事关系，前两种国际关系均是一种国家关系，或者说是一种公的关系，后一种则是一种私的关系。从国际社会“交往之需”的最根本动因看，国际交往是为了实现资源的跨国互换以及资源在全球市场的合理配置，即实现资本、商品、技术、人才、信息等生产和消费资源的跨地区流动，这些资源要素的跨国流动从本质上说就是国际民事交往。因此，在国际交往的三个层面中，国际民事交往具有基础性的地位。甚至可以说，在很大程度上，前两种国际交往是基于国际民事交往而发生，而且主要也是为国际民事交往而服务的。

　　在国际民事交往社会的逐渐形成和不断发展之中，各主权国家为了建立、维持和发展平等互利的国际民事关系，需要承认外国人（包括外国法人和其他组织）的民事主体地位，从而形成了外国人待遇的原则和制度；需要解决国际民事交往中的法律冲突，从而形成了冲突规范；需要在某些方面彻底消除国际民事交往中的法律冲突，从而形成了统一实体法规范；需要处理国际民事交往中的案件纠纷，从而形成了国际民事诉讼制度和国际民商事仲裁制度等等。可见，国际私法的形成和发展，是以国际民事交往的内在需要为根据的。

　　（五）国际民事交往社会国际化程度的加强，对国际私法的发展产生了并正在产生深刻的影响尽管国际私法一开始就是以国际民事交往社会的存在作为自己的社会基础，但是，国际私法萌芽时代的国际民事交往社会、近代国际私法时代的国际民事交往社会与当今全球化时代的国际民事交往社会，却是不可同日而语的。在这里，一个基本的历史事实是，国际民事交往社会是随着国际社会的不断展开而不断发展的，而这种发展正是通过国际性的不断增强来实现的。如果对不同时代的国际民事交往社会加以实证考察，我们可以发现，国际民事交往社会国际性的增强主要表现在两个方面：

　　第一，国际民事交往社会的空间不断扩展。一方面，20世纪以来，特别是联合国成立以来，随着非殖民化运动的蓬勃发展，一大批殖民地纷纷独立，成为新兴的主权国家。另一方面，随着市场经济的全球化和全球经济的一体化程度不断增强，越来越多的国家和地区的经济日益融为一体，国际民事交往社会的空间不断展开。今天，我们很难找到哪个国家以及哪个国家的民事主体能够独立于国际民事交往社会之外。我们甚至可以预测，随着全球化的不断推进，国际民事交往社会最终会发展到全球民事交往社会的阶段。第二，国际民事交往社会的内涵日益深化。上个世纪60、70年代以来，随着国际经济联系的进一步加强，国际民事交往范围和领域不断扩大，延伸到诸如国际公司、国际票据、国际信托、国际海商、国际保险、国际破产、国际劳务、国际投资、国际技术转让和国际知识产权等领域，国际民事交往规模也因而呈现爆炸性的增长趋势，进一步强化了国际民事交往社会的国际性。

　　国际民事交往社会国际性的逐步增强，客观上要求国际社会在国际私法立法和司法实践中做出反应，从而深刻地影响了国际私法的发展。这种影响从宏观上看，主要体现为国际私法的国际法因素得到不断强化：其一，在国际私法立法和司法的原则上，各国越来越自觉地遵循主权原则、平等互利原则以及协调与合作原则，也越来越自觉地平等对待其他国家的立法管辖权和司法管辖权；其二，在国际私法调整方法的选择上，越来越多的国家开始注意到单纯的冲突法调整的局限性，越来越重视和致力于统一实体法的制定，直接导致了国际私法法源的国际法化；其三，国际私法的发展出现了由特殊主义到普遍主义的归复，并在此基础上出现了明显的趋同化。各国在国内法律的创制和运作过程中，越来越多地涵纳了国际社会的普遍实践与国际惯例，并积极参与国际法律统一的活动；其四，国际民事交往社会国际性的日益增强，客观上要求对国际民事交往秩序的强调，进而要求国际私法转换功能，担当起构筑国际民商新秩序的重任。[5]而要做到这一点，国际私法必须有意识地增强自身的国际法因素，以确立其在国际法律体系中的基础性地位。

　　（六）国际社会组织化的趋势，对国际私法的统一化进程产生了重要的推动作用人类社会的发展大致经历了两次飞跃：第一次飞跃是从原始人群发展到部落，直到形成国家；第二次飞跃是由国家交往而形成国际社会，并在国际合作中产生国际组织。近百年来，特别是近50年来，国际组织的数量迅猛增加，国际组织的职能日益膨胀，已经形成了以联合国为中心的一个巨大的国际组织网络，国际社会的组织化趋势清晰可见。国际社会的组织化趋势强化了国际社会的造法功能和实施国际法的能力，对国际公法的发展产生了深刻影响。由于国际私法内涵的国际法因素，国际社会的组织化趋势也对国际私法的发展产生了重大的影响，特别是在国际私法的统一化方面。

　　一方面，随着国际社会组织化程度的不断提高，各国之间的合作日益密切，彼此之间的相互依存、相互补充关系得到强化，从而使国际民事交往关系和国际民事交往社会的国际性日益加强，为国际私法的统一化提供了社会基础。

　　另一方面，在国际社会组织化的进程当中，出现了专门从事国际私法统一化的国际组织，同时越来越多综合性的全球性和区域性国际组织也开始重视国际私法统一化工作，前者如海牙国际私法会议和罗马统一私法协会，后者如联合国和美洲国家组织等等。这些国际组织的造法功能使国际私法的立法开始从分散走向较为集中，大大促进了国际私法的统一化进程。

　　三、几点总结性的认识

　　通过上述对国际私法社会基础的解读，我们可以得出以下几点基本认识：第一，独立并存的主权国家是国际私法产生和发展的前提条件，否定了国家主权，就等于否定了国际私法自身。在这个意义上，只要有国际私法存在，国家的国际私法就始终还是国际私法法源的一个重要方面。第二，主权国家之间及各国民商事主体之间的“交往之需”和“交往之利”，是形成国际民事关系和国际民事交往社会的根本动因和重要纽带，国际私法既是国际民事关系发展的产物以及国际民事交往社会的内在需要，同时又反过来影响国际民事关系和国际民事交往社会的发展。

　　第三，国际民事交往社会的发展不断推动着国际私法的演变，国际社会的组织化趋势对国际私法的发展产生了深刻影响。国际私法的演变与国际民事交往社会的演变相辅相成，保持着一种基本的同步关系。国际民事交往社会国际化程度的增强，要求国际私法自觉地增强国际法因素，转换角色，调整功能，担负起构筑国际民商新秩序的重任。

　　第四，平等互利的国际民事关系有助于国际私法的发展，如果在国际民事关系中片面强调国内民事秩序，而置国际民事秩序于不顾，则有可能从根本上扼杀国际私法的生机。须知，国际私法的发展是在以侧重国内民事秩序为一端、以侧重国际民事秩序为另一端的矛盾天平上运行的。随着国际民事交往社会国际化程度的不断增强，这一矛盾运行的总趋势是，天平在向侧重国际民事秩序的一端倾斜。[6]特别在全球化的今天，我们更要把握国际私法发展的这一发展趋势，使国际私法朝着有利于建立以平等互利的国际民事关系为主要内容的国际民商新秩序的方向发展。




【作者简介】
李健男，单位为暨南大学法学院。


【注释】
[1]站在一个主权国家的角度，国际民商事关系也可称为“涉外民商事关系”。同时，国际私法调整的涉外民事关系是广泛意义上的民事关系，包括那些采取民商分立的国家所指的一般民事法律关系和商事法律关系，因而国际民商事关系也可称为“国际民事关系”。因此，国际民商事关系、涉外民商事关系、国际民事关系、涉外民事关系这四个概念，在国际私法中，是可以互换使用的。
[2]对此，李双元教授在《国际民商新秩序的理论建构》中有一段精彩论述：“从构成当今国际社会基本内容的各种社会关系来考察，国际社会关系大体可以区分为相互独立又相互联系的三个层面，即国际政治关系、国际经济关系及国际民商关系。前两种国际关系均是一种国家间的关系，也可以说是一种公的关系，后一种则是一种私的关系。这三个层面的国际关系在法律上分别表现为国际公法、国际经济法和国际私法，共同构成规范国际关系的国际法律体系。”李双元、徐国建主编：《国际民商新秩序的理论构建》，武汉大学出版社1998年版，第1—2页。
[3]关于国际法的社会基础，请参见梁西主编：《国际法》，武汉大学出版社1993年版，第4—7页。
[4]黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第113页。
[5]关于国际民商新秩序的理论建构以及国际私法的重新定位与功能转换，参见李双元、徐国建主编：《国际民商新秩序的理论建构》，武汉大学出版社1998年版。
[6]参见李健男：《论国际私法的国际法因素》，载《暨南学报》2005年第3期。