国际法方法论:以思想与表达为核心
发布日期:2012-02-10 文章来源:互联网
【摘要】国际法研究方法自觉的不足是国际法发展缓慢的主要原因。方法具有多元内涵,从思想和表达两个维度进行分析是一个具有统摄性质的切入点。国际法研究的思想定位是表达的基调,总体路径有实证分析、社会阐释、价值评判和作为前三者整合的批判现实主义。国际法研究的思想锤炼取决于对客体的准确认知和对逻辑的精准把握。在客体领域,要求材料丰实,穷尽规范、实践与学说的相关文献,在逻辑方面,要求术语准确、论断清晰。国际法研究的思想孕育、理论创新需要具备广博的知识基础,可分为国际法内部各分支、其他法部门、法理学、人文社会科学各学科、哲学五个层次。国际法研究的思想展示,即表达过程,包括组织方式和结构模式两方面。前者主要包含比较和独立两种叙述策略;后者包括分块列举式、层层深入式,以及这两种模式的有机组合。明确认识、有效使用方法是国际法有所突破的核心。
【关键词】国际法;方法;思想;表达
【写作年份】2011年
【正文】
目次
一、国际法的方法自觉与方法内涵
(一)国际法研究的方法自觉
(二)国际法方法的多元理解与本文的落脚点
二、国际法研究的思想定位
(一)国际法的实证分析
(二)国际法的社会阐释
(三)国际法的价值评判
(四)“批判现实主义”:一个整合的方案
三、国际法研究的思想锤炼
(一)国际法研究的主要素材:规范、实践与学说
(二)国际法研究的基本工具:逻辑
四、国际法研究的思想孕育
(一)国际法内部各学科的贯通,形成“大国际法观”
(二)国际法学科对国内法诸法律部门的学习与借鉴
(三)国际法研究的法理学支撑
(四)超越法学:国际法从社会诸领域借鉴思想
(五)国际法研究的哲学指导
五、国际法研究的思想展示
(一)叙述策略的选择:比较研究与独立研究
(二)结构模式:分块列举和层层深入
六、结论
一、国际法的方法自觉与方法内涵
(一)国际法研究的方法自觉
现代国际法的研究,自西班牙的拉斯卡萨斯[1]、维多利亚[2]、苏亚雷兹[3]开始进行专门的研究起算,已经有超过500年的历史;从荷兰法学家格劳秀斯[4]的《海洋自由论》(1609)、《论战争与和平法》(1625)、《捕获法评论》(1868)等着作问世至今,也有400年的时间。与之相比,国际关系的研究仅有一个世纪的历史。但是,从研究的深度、广度、影响上看,国际关系领域出现了现实主义、自由主义、建构主义这三大主流学派和若干发展中的学派,同时对国家的战略决策起到了重要的指导作用。而国际法的研究,虽然成果迭出,但真正能够具有理论建树和实践指导价值的,为数甚少。其中的原因当然多种多样,但是,国际法研究方法自觉的缺乏是一个关键方面。对于国际法的研究方法,国内外的着述专门论及的不多。[5]国际法学界自觉使用某种方法者颇为鲜见。由于缺乏方法的自觉,研究就很容易低效率、走弯路、绕圈子,由于缺乏方法的自觉,就很难了解国际法学术研究的真正位置、真正使命,从而迷失研究的方向。没有明确方向的研究,自然也就很难具有知识生产、学术创新、文化积累的功能。所以,国际法研究方法的讨论是促进国际法整体进步和提升的重要环节。因而,笔者拟在检视较为成功的国际法研究成果的基础上进行分析和梳理,探索国际法学研究已经采取及可能采取的方法,以期抛砖引玉,唤起更广泛的注意及方家的深度分析。
(二)国际法方法的多元理解与本文的落脚点
国际法的研究者经常使用方法这个概念,却很少意识到“方法”一词是包括不同层次的含义的。比如,有学者分析了国际法的操作式的方法[6],有的学者在分析西方国际法研究的时候,提到“与国内法相联系、跨学科、更具实用性、与国际政治紧密结合”等新研究方法,实际上就不是同一层次、相互并列的。因为跨学科就应当包括了在理论上与国际政治紧密结合;更具实用性就包括了与国内法相联系以及在实践上与国际政治紧密结合。还有些学者谈到研究方法的时候,列举“价值分析”、“比较研究”、“跨学科”,而比较研究与价值分析很可能融合在一起,跨学科也可能是比较研究的参照系或者价值分析的立足点。同样,西方国际法学者以“路径(approach)”或者“视角(perspective)”所列举的国际法研究方法,例如实证主义、纽黑文路径、新纽黑文路径、国际关系与国际法、国际法律过程、批判法律路径、核心案例路径、经济与法、女性主义法学[7]、同性、双性、变性国际法研究(Lesbian, Gay, Bisexual, and Transgender/Transsexual, LGBT)、第三世界路径[8]等,同样也存在罗列杂芜、层次不清这样的问题。[9]在这种背景下,这些词汇虽然都有方法的内涵,但都没有系统地解释不同方法之间的内在关系。所以,在认识国际法的研究方法时,首先应当分清方法的不同层次。按照通常的理解,方法是“关于解决思想、说话、行动等问题的门路、程序等[10]”,门路和程序可能是存在着多种维度的,各种维度之间不可避免地存在着交叉;如果从普通的方法上升到方法论[11]的层次,那么问题就会显得更为错综复杂。由此再进一步到哲学意义上的方法论,方法的指向就更加多元化。因而,笼统地讨论方法虽然也有帮助,但是注意到方法的多维性,并从不同的维度探寻方法,对于有意识地寻找方法、选择方法、运用方法显然具有更大的裨益。
承认“国际法方法”这一概念的多义性,并在此基础上准确地使用方法这一术语、特别是妥当地采用方法,至关重要。在很多学者的研究中,经常将“案例研究”、“比较研究”、“价值研究”并列举出,作为不同的研究方法。但是在笔者看来,案例研究中可能就带有比较研究和价值研究的内容;而作为可以并列提出的方法,应当考虑的则是不同的类别:如从素材的角度,分为学说研究、规范研究、案例研究等;从阐述的策略看,分为单独阐释研究和比较研究;从研究者的立场看,可以分为实证分析、社会分析和价值分析。因此,在阐述国际法研究的方法的时候,首先应当表明:我们是在什么维度上划分不同方法的。
笔者认为,作为对国际法这种社会现象的研究,其核心在于“思想”和“表达”这两个部分。任何一项国际法研究,都需要关注其思想是什么,是如何表达的;或者说,研究者想表达什么,采取了什么样的手段。“思想”意味着观点、判断,也就是对于国际法诸层面的现象经过思维过程所得出的结论;而“表达”就是使这种观点和论断向读者、听者展示的过程和形式。这两者虽然是内容与形式的关系,但是彼此相辅相成,很难分离。正如一件玉器,既要注重玉的材质、也需要好的琢磨工艺(如中国俗语所云,玉不琢不成器);一张好的照片,既要注重透露出观念、也要把握好技术问题一样,国际法的研究必须一方面确立明晰的思想,另一方面妥善掌握表达的方式。因而,各个层次、各个维度的方法都是围绕着思想的表达而采用的,思想与表达是统摄国际法研究的纽结。基于这一认识,本文从思想的定位(表达的基调)、思想的锤炼(表达的起点)、思想的孕育(表达的底蕴)和思想的展示(表达的过程)四个方面探索国际法的研究方法。
二、国际法研究的思想定位
进行国际法研究,首先需要一个总体的思想定位,也就是国际法观念、对于国际法的态度。思想定位是表达的基调。研究者所持有的国际法观念,虽然可能属于国际法的本体论和认识论,不直接是国际法的研究路径,但对国际法研究的态度、立场、手段、路径都有着决定性的作用。不同的定位会演化出不同的国际法研究立场或视角,所以在进行国际法研究方法的分析时,国际法观念的确立是方向性和奠基性的。国际法研究的思想定位主要包括把国际法看成是一种给定的规范或者事实,把国际法看成是社会过程的结果和因素,或者把国际法看成是一个评价的客体。从这个意义上看,国际法的研究方法可以分为价值无涉的研究和关涉价值的研究。价值无涉的研究,即描述性(descriptive)的研究,是一种价值中立的研究,也就是对事物进行阐释却不做评价的研究,进一步分为法律教义学的研究和法律社会学的研究。关涉价值的研究,即规范性(normative)的研究,注重在一定的价值立场上对于法律的文本、实践进行评价和批判。在这个意义上,形成了三种主要的国际法观,即国际法的实证分析、社会阐释和价值批判。以这三个主流思想为基础,还应当关注三者的有机融合,即批判现实主义的路径。
(一)国际法的实证分析
国际法的实证分析,即对于国际法的规范、实践所进行的描述性研究,解决国际法某个领域、某一方面、某一问题上的规则或者实践“是什么”的问题。[12]这一研究方式也被称为注释法学的研究,或者国际法教义学的研究。这种研究将国际法作为一个既存的客体,对于国际法的规范、案例、学说进行尽量客观中立的解读,并归纳出一些共性的原则。当前,无论是对于国际法实践领域的卖体问题,还是程序问题,都存在着很多规范分析、案例分析,对于一些学者也存在着较为深入的实证研究。
国际法的实证分析,植根于以奥斯汀、凯尔森、哈特等人为代表的分析实证主义法学。这一系的理论认为,法与道德无关,而应当注重研究法律规则、法律文本和法律体系。很多国际法学者也从国际法属于实然之法的角度去认识规则与实践,并从条约、案例入手去索解国际相关规范的内涵。这种研究是法学研究的基本功,法学的核心训练,是其他研究的基础。作为国际法的研究,如果对规范不熟悉,对相关的实践不了解,很难得出有说服力的结论。因此,无论意图采取何种方法进行国际法研究,对于国际条约、判例的研习都是不可或缺的。可以说实证阐释是国际法学(乃至整个法学)的看家本领,是法学研究最基本、最主要的路径。作为研究国际法的总体观念,这种研究也必不可少。
(二)国际法的社会阐释
这种立场意在进行国际法的社会背景分析,是一个解释性的路径,即说明国际法为什么会这样。这一立场的基础是法律史学[13]和法律社会学,而尤以后者为重。法律社会学,亦称法社会学或社会法学,从字面上可以作两种解释,即本体论意义上的“研究法律与社会的关系”以及方法论意义上的“用社会学的方法研究法律”。[14]此种研究方式有助于人们从社会整体观念出发,认识法律的社会基础与社会作用,从而更好地利用法律的控制作用解决社会问题。法律社会学与以规范分析法学为基本内容的传统法学之间差异很大。这里所说的国际法的社会学研究主要是从本体论的角度出发的。在方法论的意义上,社会学研究的基本方法—社会调查(问卷、访问、观察、试验)、资料分析[15],在我们的视角分析维度,被归结为实证研究,而国际法进行社会学研究的难度比较大,收效也不会很明显,所以暂不讨论。在这里主要讨论的是国际法的社会学视角,而不是国际法的社会学方法。
通过法律社会学的观念,可以看到社会条件、社会结构、政治结构乃至微观上的个人的行动对法律的影响。从法律社会学的角度看,国际法不是一个孤立的现象。通过法律社会学立场的研究,从过程和背景的角度,有助于明晰国际社会的基本条件对国际法律制度的影响。比如,(1)法社会学追溯法律思想和立法制度的历史根源,认为法律发展的模式是各种社会势力行动的意外产物。从这个视角观察,欧洲各国之间和美国与中国之间,其法律制度存在着巨大的差异;欧洲联盟、非洲联盟不同的一体化进程和亚洲一体化的艰难,也同样是不同的社会结构、社会力量决定的。(2)法社会学认为,法律不仅存在于正式的政府机构之中,还存在于习俗、社会组织、群体生活的现实规定之中。国际法中的软法问题就可以作为主要的观察对象[16],美国国际关系与国际法专家安妮一玛莉·斯劳特在自由主义国际关系立场上分析国际法在跨国层面的建构与实施也更多地看到了国家之外的社会角色。[17](3)法社会学将社会知识与法律结合起来,研究什么是法律及实际上法律在起什么作用,我们同样可以从微观的角度,将把国际法的制定与实施看做是社会博弈。一项法律的制定过程就是力量博弈的过程(WTO的多边贸易谈判和2009年哥本哈根会议不同国家的不同立场生动地说明了这一点);国际法律规范在制定出来以后,不可能要求人们毫无反应地完全依法律而为,而是会引起人们的社会博弈。中国、美国对于国际刑事法院规约的态度,美国对京都议定书的态度,各国对禁止核实验条约、人权条约的不同态度都说明了这一点。在这个意义上,“法律必须被信仰”这种愿望在国际社会很难达到,“条约必须信守”也经常被越界,所以必须考虑作为国际体系中的行为者(主要为国家)的社会地位和社会力量。法社会学对于历史主义(historicism)与经验主义(empiricism)的重视,所提出的法不是独立于社会的规则体系,而是社会和文化组成部分的主张,对于国际法研究十分重要。因此,很多国际法研究也从历史的视角开展法律研究,追溯法律观念、法和法律制度的历史根源,考察社会变迁中的法律变迁和通过法律的社会变迁,确认法律进化的模式。[18]
国际法的社会学研究超出了传统的国际法学界限,在更广阔的社会背景中研究国际法问题。通过这种研究,我们能够解读国际法背后的社会力量,明确社会力量的对比状况决定着法的产生、社会力量的消长牵引着法的创制与变革的过程与格局。通过这种研究,我们不仅能够更为深入地解释立法的社会基础与思想基础、实践的规范基础和社会关系基础、学说的社会基础、国际法规范的来源、国际法规范实施的社会基础、国际法实施力的具体表现;分析国际法与其他国际社会现象的关联,如探寻国际法与国际关系、国际法与国内力量对比、国际法与经济发展、国际法与文化、国际法与道德之间的联系,解决国际法为什么会出现;以及国际法是否在国际社会得到有效的实施等问题,而且能够通过对社会构造的解读,动态地分析出国际法可能如何发展的问题。[19]在这个体系中,还包括国际法的经济分析[20],也就是通过社会经济体系分析国际法的现状与未来。
(三)国际法的价值评判
国际法的价值评判,就是对于国际法的规范、实践与学说进行价值分析、评判和反思,并由此提出国际法发展的未来指向。[21]这种观念体系下的研究相当于经济学、国际关系学的规范路径 ( normative approach),这种观念指导下的国际法研究,其分析重点在于国际法应当“怎么样”,解决国际法好不好,以及如何使之完善的问题。这是国际法研究的另一个观念体系,属于法律伦理学的领域。[22]
对于国际法的规范与实践进行价值评判,植根于法理学中的自然法学派。自然法思想渊源久远,并在形式上不断翻新,在内容上不断完善。传统自然法学派认为,法在本质上是一种客观规律,立法者所制定的法律必须以客观规律为基础,这种客观规律是宇宙、自然、事物以及人类本性等“理性”规范;法来源于永恒不变的本性、自然性、社会性、理性,真正的法律应当与之相符合。20世纪的新自然法学派,以马里旦、富勒、罗尔斯、德沃金为主要代表人物,他们各自的学说,即神学自然法、程序自然法、正义论或权利论等,具有一个共同点:即认定法律应当关注某种应然性,法律的发展应当遵循一定的价值原则并体现一定的价值要求。他们重视法的合理性和道德性,通过建立价值系统,为法律的制定和评价提供了标准。
价值构建、价值评价、价值指引是法律伦理学视角很重要的三个方面,同样,在进行国际法的价值分析的时候,首先需要预设一个/一套价值尺度,说明什么是善、什么是恶;什么是进步、什么是后退。这些都与伦理学紧密相连。当我们试图对国际法的问题进行评价,如WTO特殊保障措施是好还是不好,就需要建立在我们预设的价值体系的基础上进行评价,价值设立和价值评价都涉及立场的问题。政治与文化的批判、女性主义、第三世界等立场均可以作为国际法研究的价值立场。[23]路易斯·亨金的着作《国际法:政治与价值》就在书中贯彻了人道与人权的价值标准。[24]很多学者从发展中国家的视角去评析国际经济争端解决、贸易谈判机制等问题,也是一种价值分析。[25]价值分析与前述分析的最大区别在于不宣称客观中立。它主要不是一个实然(is)层面的研究,而是一个应然(ought to be)层面的研究。这就意味着,不同的学者可能持有不同的立场。[26]美国学者可能不自觉地会站在美国的立场上,而中国的学者在很多问题上应该有中国立场。通过显示与价值体系的对比,研究者会提出相关对象是非功过的判断。在得出这种评价结论之后,还可能进行价值指引,即提出法律应当向何处去的预期。例如,认为WTO规则制定、争端解决机制方面存在过程不透明或者弱国无法有效利用报复机制的缺陷,在此基础上提出应当采取的解决措施。这种指引重在对于未来发展方向提出标准和导向,不是预测,而是规划。法律社会学仅仅能通过社会的格局推论出未来法律可能会如何,法律伦理学则通过建立价值标准的方式判定未来的法律应当如何,这是其与法律社会学研究的分野。在这个方面,女权主义的国际法作为后现代的国际法价值图示具有很强的代表性。
(四)“批判现实主义”:一个整合的方案
上述几种观念指导的国际法研究是当前国际法研究的主流路径。从国际法的发展史上看,前期的国际法研究大多与自然法相关联,强调国际法的普适性;中期的国际法受实证主义的影响,聚焦于国际法的实体规范和实践;晚近的国际法更显丰富,在分析方法上具有更多的差异。但是,如果认真分析,我们会发现,上述观念之间虽然存在着一些本质差异,但是在应用上并不互相矛盾,而是可以整合的。在这个基础上,笔者提出了国际法的“批判现实主义”观念和研究路径。[27]具体而言,就是将国际法看做是一个立体的系统,既清楚、明晰、准确地认识现实中的国际法,又深谙其存在的基础与运作的动力机制,还通过总结、抽象和思考,为国际法的建构铸造起道德理想的框架和正义观念的模型。一个完整的国际法研究应当经历这样三个步骤:
首先,以实证主义为基础,了解规范与实践的现实。笔者认为,,除了少数的国际法思想史领域的研究之外,国际法的绝大多数研究必须关注实践、立足现实。国际法研究必须着眼现实,而不能空想;必须瞄准国际法律实践的前沿,而不能沉迷于陈旧的焦点或者套路。作为中国的研究者,必须眼里有中国、心里有中国,也就是研究中国所面临的国际法问题,而不能盲目地跟着外国人的热点。
进而,通过法律社会学的研究,对于现实进行深度剖析。对于问题的清晰认识诚然重要,并且对于解决法律争讼问题还不可或缺,但是要对国际法规范与实践的来龙去脉了然于胸,还必须从国际社会的关系、格局、结构、态势的角度去更深入地了解规范何以如此。也就是从动态的、体系化的维度去认识国际法。
最后,在对“是什么”、“为什么”有了明确的认识之后,再提出现实的评价与未来指向,也就是通过法律伦理研究,构建理想、架设桥梁。笔者认为,价值的设定是有主观性的。建立那种普适的立场可能性很小。作为中国的学者,就应当站稳中国立场,绝不能人云亦云,更不能崇洋媚外。
这种研究在现实的基础上进行批判,在批判的前提下进行指引,批判中有创造、解构后有建构,但这种创造和建构并不是空穴来风、捕风捉影,而是建立在对事实充分的把握基础之上的。[28]批判现实主义就是要强调将现实与理想相对照,进而提出有效的改革方案。在进行批判现实主义的研究过程中,尤其能够明确事实与价值的分立、理想与现实的划界。[29]而不至于将A制度的理想与B制度的现实作比较,也不应当把X制度纸面的规范和Y制度实施中的问题进行优劣评价。
三、国际法研究的思想锤炼
一项好的研究成果,不仅立意要高、有明确的思想定位,而且要把思想锤炼好。国际法研究的思想打造同样离不开锤炼的过程。国际法研究的思想锤炼主要包括素材和技术两个部分,需要材料充分扎实、逻辑严谨缜密,即一方面强调“真材实料”,一方面强调“精工细作”。
(一)国际法研究的主要素材:规范、实践与学说
国际法研究的客体包括三个层面:(1)国际规范(包括具有约束力的规范和不具有约束力的规范,即软法);(2)基于这些规范、关于这些规范或者上述规范所涉及领域的国际社会实践;以及(3)有关国际规范及其运作的学说。从规范的角度讲,既研讨已经成为有约束力的法律的规范,也研讨未成为有约束力的法律的规范,也就是软法或者法律的参考及批判资料。从实践的角度讲,国际法研究不仅注重进入审判或者裁决程序的案例,也可同样注重尚未成为案例的实践,即与法律相关的国际关系事实。从学说的角度讲,研究的路向可能更为多样,既可能是对一人学说的总结,如戴西的国际私法学说、格劳秀斯的国际法学说;也可能是数人国际法学说的对比,例如胡伯与斯托雷国际私法学说的对比;还可以是以问题为导向的理论研究,如主权观念研究、战争合法性理念研究、国际刑法中的有罪免罚问题研究等。任何一项研究,都需要一定的素材。从这个意义上讲,如果把国际法研究比喻成做菜的话,素材就是主料和辅料。一般来说,评价研究水平的两大尺度,一个是认识是否准确,一个是立论是否公允,均与材料的积累和阅读有关。
进行国际法领域的各项研究,首重资料。这一点和其他科学研究应当没有不同之处。 无论是理学、工学还是人文、社会科学,没有资料,都很难进行妥善的研究。[30]如果资料丰富、翔实,学理的分析能够形成一个链条或体系,则研究能够踏实、具有说服力;反之,如果资料匮乏、缺漏,存在断裂或者错误,则研究很难具有说服力。在英美法学教育中,大多开设有法律检索(legal research)的课程[31],对于法律资料的查找和使用进行系统的培训。中国在这方面的系统总结还相对欠缺[32],值得注意的是:自从因特网已广泛使用之后,国际法律文献的检索变得方便、快捷,而且成本也大大降低。在纸质图书资料时代,很多国际组织的法律文件很难得到,考虑到遥远的地理距离、繁琐的程序,很多研究者都不得不放弃。而今天,这种查询变得容易得多。例如,到国际法院(ICJ)的网站,能够看到从PCIJ时代直到当前正在处理案件的列表,以及审理完毕(含阶段性)的案件的判决报告。很多国际组织的网站都及时更新,使我们有机会迅速、甚至实时地得到重要的资料。例如,WTO的网站对于重要的会议、讲话、谈判进程、争端解决均有报道,而且同ICJ的网站一样,能够看到已决案件的裁决报告和包括待决案件在内的所有案件的重要材料。同样,一些公益网站提供在图书馆已经很难查找到的国际法古旧书籍,包括格劳秀斯、普芬道夫、韦斯特雷克、惠顿等在几十年乃至数百年前出版印行的国际法着作的电子版。[33]更不必说那些收费的学术网站提供的大量学术资料,包括西文的Westlaw, LexisNexis, HeinOnline, JSTOR,牛津大学出版社、剑桥大学出版社等网站提供的周到、细致、专业的检索和资料服务。中文的CNKI、超星数字图书馆等学术网站则提供了大量的中文学术论文等材料。但是,即使如此,电子检索与阅读也不应当是国际法研究资料查询的唯一途径,而必须和纸质的图书资料相结合。很多重要的图书没有电子版,这就更需要我们重视纸面阅读。
笔者认为,国际法资料检索可以分为如下几个层次:
1.基础知识检索。通过阅读基本教科书、基本工具书,了解学术界对于某一领域的基本理念和认识,扫清知识上的盲点和基本障碍。高阶研究可以越过这一环节。但就笔者的研究经验而言,对于工具书和基本教科书的反复阅读常常会有新的启示。
2.核心文件、着作与文章的检索阅读。也就是作为研究客体的国际法规范、案例、实践,特别是直接以预期研究主题为主题的研究。如果是实践研究,本层次的检索应将意图讨论问题的法律文件(条约文本及背景资料、案例的主要材料等)进行收集和阅读,以对基本事实有明确的掌握。通过此类检索,可以对国内外在本问题上的研究有深入全面的了解。这种检索应着眼于穷尽资料,使自己的新研究能够真正“站在巨人的肩膀上”,避免重复前人已经作出的研究,减少走弯路和不必要地浪费时间和精力的几率。
3.相关外围文献资料的检索。即在核心检索已经清晰的前提下进行的拓展检索,其目标在于树立比较和参照系统。虽然单一线条的铺叙学说与实践也并非不可接受,但是,更为广阔的视野、更为多元的维度能够让研究者和读者都获得更为全面的认识,受到更多的启发。所以,在核心文件已经齐备的情况下,进行更为广泛的涉猎,采取对比和比较的手段进行研究,是包括国际法学在内的法学研究的重要门径。[34]
基础知识不出现错误,就可以避免学术的“硬伤”;核心材料把握全面、准确,就会避免无的放矢、空谈怪论;而思想是否深刻、视野是否宽广,是否有气度和胸襟,就取决于相关文献的阅读和把握。这第三层次的积累是一个长期的过程,在很大程度上决定了研究的广度与高度。[35]
(二)国际法研究的基本工具:逻辑
逻辑学是国际法研究乃至一切法学研究及实践的基本工具。形式逻辑于亚里士多德时代即已经形成,反映了人类思维的基本模式,所以被康德称为是不会再有什么发展的科学。形式逻辑注重演绎推理,也就是从若干命题得出结论的严密过程,不是从猜测、想象和联想的角度作出判断,而是由前提、结论的命题形式而决定。[36]逻辑学对于国际法研究的意义,首先在于掌握不同概念或范畴之间的关系,例如全同关系、包含关系、并列关系、交叉关系;当然还有不同层次、不同领域的基本没有明显联系的概念和范畴。洞悉了概念/范畴之间的关系,才能对相关的问题进行清晰而有益的表述。否则就容易导致混淆,无法进行有效的阐释。逻辑对于国际法研究的意义,还在于推理论断的过程。全称判断、选称判断、三段论是形式逻辑对国际法研究最有意义的部分。法学学者已经对小前提、大前提的建构和判断的形成提出了有益的分析,这些分析和例证对于国际法的研究者也很有启示意义。[37]逻辑对于国际法的要求还体现在学术语言方面。法学学术语言的总体要求是严谨,避免做过于夸张的诗性铺陈。在语言中体现逻辑的缜密,避免没有论证的空泛论断,尤其要求正确使用专业术语。只有严密、清晰、流畅的研究,才能达到有效沟通的目标。
由于逻辑学是关于思维的学科,所以,无论对于国际法采取何种方式进行研究,都必须把握逻辑的基本规则;把握逻辑是能够有效地进行研究的前提。沿用前面把国际法研究视为做菜的比喻,作为国际法研究基本工具的逻辑,就像是各种刀具。当前,国际法研究中的很多论断让读者觉得飘忽,就是因为没有很好地遵循逻辑的基本法则,而仅仅是缺乏逻辑顺序地罗列材料、援引观点、想当然地作出论断。这很难认定是有效的论证过程。引申言之,不仅国际法如此、法学如此,所有的学术研究都应当遵循最基本的逻辑,否则无法形成有效的因果论断。而且,法学中具有重大影响的语义分析方法,与形式逻辑有着非常紧密的联系。[38]坚实的逻辑功底是从事法学研究(无论何种视角和手段)和法律实践的基本工具,是意图缜密和严谨的主要途径。逻辑的妥善使用,能够保证思路清晰、语言畅达,因而是国际法有效研究的必要工具。
四、国际法研究的思想孕育
国际法是国际关系的规范层面,是法律的国际层面。国际法学界经常提起“跨学科”或者“交叉学科”(interdisciplinary approach)的方法[39],实际上,这种方法并不是一种超然的、独立的研究手段,它必须与前面的思想定位相结合,提供一种分析的判准和观察的角度,是国际法思想得以锤炼的基础。国际法的思想孕育,一方面取决于对于国际法本身理论与实践的知识与信息的了解程度;另一方面也需要深刻的审视和思考,这在很大程度上可以受益于其他学科知识与思想的催化。[40]在广泛的意义上,国际法学的研究试图取得有意义的进步,必须进行跨学科的研究。可以说,法学不是一个自足的学科[41],而国际法尤其不能与其存在的背景相分离。[42]其中既包括在法学的范围之内进行交叉研究、借鉴研究,更包括广泛吸纳社会科学领域其他学科的研究结论、视角与方法,促进国际法学的纵深发展。[43]国际法研究可借鉴的资源包括五个层次,分别如下:
(一)国际法内部各学科的贯通,形成“大国际法观”
国际法内部的分支学科是各有特色,同时各个学科又是相互关联的。鉴于当今的知识积累的丰富性和知识体系的复杂性,进行国际法研究首先必须有专攻的术业。很多学者都可能仅仅进行国际公法、国际私法、国际经济法或者国际商法的研究;甚至更进一步细致到专门从事国际人权法、国际环境法、国际组织法(还可以进一步细致到WTO法)、海洋法、空间法、国际投资法、国际贸易法、国际民事诉讼、国际商事仲裁的研究。这种细节的研究是必要的,而且是有助于学术进步的。因为通过此种方式,可以获得准确的知识和观点,对作为实用层次的国际法和研究层次的国际法的实证系统,具有不可或缺的意义。但是,从知识生长、学术发展的角度,仅仅进行一个领域的研究显然是不够的,还有必要进一步拓展视野,获取更大范围的信息、知识和思想。从历史发展的维度看,国际法的学科分工是随着时代的发展而逐渐分开的。原来的万民法(jus gentium)更多注重的是当今国际私法领域的问题;中世纪结束后的万国法(jus inter gens)除了处理战争与和平这种国家之间的大尺度关系之外,也处理跨国的私人交往。乃至于今天尚有一些国际法的教材和论着涉及这种跨国的私人关系。国际经济法、国际商法都是从原来的国际法母体中分离出来、又加以丰富而成的。对于这一历史发展脉络的分析不难看出,欲对国际法的某一问题有深入的认识,就必须将其放到整个国际法家族体系的更为广泛的背景上去分析,这正如我们想要把一片树叶观察透彻就必须对于整个一棵树有宏观的认知一样。所以,要想在研究国际法问题的过程中有所创见、有所突破、有所超越,首先需要对这一问题的语境有较为准确和深刻的把握,为此就有必要树立一种大国际法观,将国际法各学科的理论融会贯通,从而避免知识死角,使我们能够在更宽广的知识平台上观察、分析、审视和评价国际法诸领域的问题。[44]
(二)国际法学科对国内法诸法律部门的学习与借鉴
从事国际法研究,还必须重视国内法的基础,注意研究民商法、诉讼法、仲裁法、宪法等各个国内学科,来促进国际法的研究。无论我们如何考量,都不能否认:与具有比较悠久传统的民法、刑法、商法比较而言,国际法的发展历程比较短,受制于国际无政府的状态,相关的规范体系、学说系统远未发达,大多数国际法律问题一到实践领域就感觉无法可依,或者法律效力值得怀疑,或者法律内容模糊不清。而国内法虽然也有类似情况出现,但几率要低得多。从这个意义上讲,国内法的成熟程度要比国际法高。所以国际法的实践和理论均可从国内法中有所借鉴。具体的借鉴途径包括以下几个方面:
1.制度的转移适用。国际法的很多方面可以从国内法的相关领域进行移植。国际刑法、国际民商法、国际诉讼程序的很多问题(当然不是全部问题)是国内刑法、国内民商法的扩张和延展。从这个角度看,国内刑法、民商法、诉讼法的很多制度是可以经过适当的转化而适用于国际法相应领域的。其中包括犯罪构成、物权、契约、侵权、法律责任的有关制度,诉讼的基本程序等。[45]国际法与国内法这种制度相关性,保证了国际法可以从各国的立法、司法实践中得到滋养,使自身的制度逐渐成熟。相应地,民法中的契约自由、缔约过失责任、约定必须遵守,对于国际条约法有很大的启示意义;民法中的物权概念以及规范对国际法的领土、海洋等制度和观念也有重要的奠基意义。
2.知识与观念的启示。正如文学中的“通感”,法学研究也经常具有这种跨越式的启发。例如,私法中的私权(特别是所有权)神圣理念在很大程度上启迪了国际法的主权观念与制度的发展;私法中的主体平等及交往在很大程度上启迪了国际法的主权平等;而作为国际法基础的约定必须信守原则与民法的契约理论紧密相连,国家之间的约定在很大程度上借鉴与民法的私人之间约定。[46]国际经济法学者彼德斯曼教授以国内宪法与宪政理论为基础,认为欧洲联盟、世界贸易组织,乃至于联合国都应当形成以人权为基础的宪政体系。他在宪政理论、人权、司法等问题上的分析具有深厚的国内法基础,获得了广泛的重视;这一观点也引起了包括中国学者在内的国际经济法学人的讨论。近年来,有学者分析国际组织的问题,借用了“公司面纱”这一术语,认为国际组织的根本仍然是国家之间的约定;而国际组织则仅仅是国际法的制度面纱,虽然具有国际法主体的地位,但是自主性要差得多。[47]这些研究都说明,从其他法律学科极取营养,是对于国际法诸问题进行研究、有所突破的重要手段。
(三)国际法研究的法理学支撑
法理学是包括国际法在内的法学各部门共同的基础理论和方法论。因而,有深厚的法理学基础,更有益于对于国际法的研究。虽然相当长的时间之内“国际法律人很少是法学理论家;而法理学者也很少熟悉国际法”[48]。但是,法理学的理论、视角、方法可以用于研讨国际法问题,能够更深刻地分析国际法的规范和现象。比如,有的学者用富勒的程序正义观点分析人身保护令的合法性[49],有的学者则从自然法、实证法、现实主义和批判主义的视角分析人道主义干涉的法律框架,特别是《联合国宪章》第2条第4款和第51条所引致的理论争议和国家实践。[50]有的学者试图从法理学的角度分析国际习惯的构成要素。[51]一些学者对于国际经济法的价值、国际经济法的范畴的研究,更是自觉地使用法理学的分析框架去研讨国际法的体系性、基础性问题。[52]由于现代法理学更多地从分析哲学、社会学、经济学、政治学那里吸取营养,所以,在后面所提及的知识体系中也会有法理学的借鉴与引导。以法理学促动国际法的研究,不仅能够使国际法的研究更加深刻,还有助于法理学视野的拓展,改变很多法理学理论仅仅是国内法的法理学的问题。[53]
(四)超越法学:国际法从社会诸领域借鉴思想
国际法的研究,有的时候会利用到自然科学的一些知识,如海洋法可能用到一些潮汐、气象、水文、地质方面的知识;环境法会用到一些环境科学方面的知识;外空法会利用到一些航天领域的知识。但是这些知识仅仅是作为基础,以解释国际法的相关制度,而不是作为思想指导和方法引领的,所以笔者不过多讨论。[54]笔者认为,社会科学的诸学科彼此之间在思维启迪方面交叉影响,特别是这些学科对于包括国际法学在内的法学所产生的催化性影响,值得关注。在美国和世界学界产生了一定影响的纽黑文学派(New Haven School,或称政策定向学派、新港学派)就较多地采取了社会科学的各个学科进行国际法的研究。[55]对于国际法研究具有借鉴意义的学科至少包括以下六个方面:
1.国际关系学的研究。在国际法的诸亲缘学科中,最为紧密的是国际关系学。早在1个多世纪以前,奥本海就指出:国际法不是一个自足的学科。它着眼于国家之间的和平,致力于建立国际交往的公正秩序。[56]这就预示着:国际关系的理论可以为国际法的研究提供广阔的背景和宏观思维。作为国际秩序的规范性反映,国际法与国际关系的发展紧密相连。对于国际关系的历史与现实进行包括法律视角在内的综合解释是一个很具有理论价值和实践意义的问题。20世纪之初、第一次世界大战之后建立起来的国际关系学汲取了政治学、社会学(特别是国际关系学中的建构主义学派)、历史学(特别是国际关系学中的英国学派)等学科的论断,对于国际法、特别是国际公法的思考具有非常重要的启示意义。[57]不理解国际社会发展的趋势,就不可能为国际关系与国际法的未来找到适当的方向。[58]由于知识性发展的自身规律,以及学科生长的壁垒化倾向,国际关系与国际法长期处于彼此隔绝的状态,直到晚近,这种两个学科的相互关照才又一次引起注意。此种跨学科的研究在国外有近20年的历史[59],中国学者也进行了很多有益的探索。[60]虽有一些学者倡导二者的结合,但结合的方式与路径很多时候还处于迷茫状态。[61]笔者认为,作为国际法基础的国际关系研究,需要回顾国际关系的发展过程,考量其中国家力量、个人力量所起的作用;更须仔细对待全球化、全球治理和国际法治的一系列理论。只有在这种综合研究的基础上,才有可能对国际法的相关问题有一个较为明晰的认识和解释。[62]
2.社会学的研究。社会学是对社会生活、群体和社会互动所进行的系统和客观的研究。[63]从马克思、孔德、斯宾塞、涂尔干,到马克斯·韦伯、齐美尔、亚历山大、卢曼、科尔曼、吉登斯、布迪厄,从实证主义、批判主义、社会达尔文主义,到人文主义、功能主义、女性主义[64],社会学的各种理论对于思考国际法的问题提供了很多深有启示的维度。社会学起着重利用经验考察与批判分析来研究人类社会结构与活动,诸般理论有助于研究国家、国际组织行动的动因。社会学的这一知识体系的借鉴和前文所阐释的国际法的社会学立场是一个问题的两个侧面。国际法的社会学展开,意味着对于国际法的发生与遵从进行了更有深度、更合实践的思考。要从社会学的立场理解国际法,就必须掌握社会学的知识。
3.心理学的研究。心理学是研究人和动物心理现象发生、发展和活动规律的一门科学。心理学既研究动物的心理(其目的是为了深层次地了解、预测人的心理的发生、发展的规律)也研究人的心理,而以人的心理现象为主要研究对象。[65]一般认为,国家作为国际社会中的行为体,与个人在社会中的境况类似,因此也有其心理。心理学(特别是社会心理学[66])的很多论断对于我们把握国际社会中的国家,以及国际组织、非政府组织等行为体的心理状态具有启示意义;同时,分析行为体遵循或者违背法律的动机与行为,也有着重大的意义。
4.政治学的研究。政治学以研究政治行为、政治体制以及政治相关领域为主。政治在本质上是人们在一定经济基础上,围绕特定利益,借助于社会公共权力来规定和实现特定权利的一种社会关系,因此,政治学就是研究这种特定的社会关系即政治关系及其发展规律的科学。前文已述,把法律放到社会生活中才能真正地理解法律。那么,我们可以就此推理:把国际法放到国际社会的权力较衡之中才能理解国际法。[67]特别是其关于国家行为、国际组织、权力的基本论断有助于理解国际法的深刻内涵。美国国际法学者路易斯·亨金的很多研究都是从政治、特别是美国外交政策角度思考问题的,因此,从理论的层面上深入探讨政治思想与理论,分析其与国际社会政治状态的互动关系,从现实的力量对比与伦理指向的角度观察国际社会法治化的可能性都是深刻认识国际法的重要基础。
5.经济学的研究。经济学研究的是一个社会如何利用稀缺的资源生产有价值的物品和劳务,并将它们在不同的人中间进行分配。经济学分析的前提是资源的稀缺性;经济学分析的对象是选择行为;经济学分析的中心目标是资源的有效配置。经济学与国际法之联结有三个方面:第一,经济学所关注的问题、通过实证研究所总结出的情况可以为国际法学(特别是国际经济法)的研究提供数据素材,例如通过国际贸易份额研究相关的法律对策;通过金融流动的状况分析监管的必要性及模式;通过观察人民币的市场分析中国在货币体系中的法律立场,等等。第二,经济学为国际法的研究提供思想和思维方式。在国际关系领域,新现实主义以市场理论为母板,分析出国家之间的结构的固定性;同样,经济学的一些分析手段对国际法具有很大的启迪,例如制度经济学,法律的经济分析就是受经济学发展的促动而出现的,在国际法领域也可以做很多经济分析,例如一些作者分析国际法的公共物品属性,有的作者通过博弈论和交易成本分析国际法的效力[68],在冲突法领域,经济分析也方兴未艾。因而,国际法可以在经济学中得到很多重要的思想。[69]第三,经济学和国际法也有共享的领域,即对于国际经济制度的研究。国际经济法的诸领域,无论是贸易,还是投资,都既为经济学所关注,也为国际法所关注。
6.历史学的研究。历史学对于国际法的研究而言,不仅能够提供一系列的素材,而且能够提供历史观念。国际法的很多规范、很多问题必须与历史结合才能得到很好的说明和论证。[70]与此同时,国际法的发展建立在对以往案例的研究基础之上,在这个意义上,历史学的很多结论和发现对于国际法都具有基础意义。不理解国际关系发展的历史,就不可能理解今天的国际关系与国际法。比如,对于威斯特伐里亚体系的认识、对于欧洲协调、第一次世界大战之后的巴黎和会、国际联盟的运转、第二次世界大战的历史以及“二战”以后的东京审判、纽伦堡审判的资料,对于国际法的研究显然是十分重要的。在这个方面,国际法和历史学共享一个领域,即国际法的历史。此外,历史学对于历史发展的总体脉络的认识,例如循环史观、进步史观、偶然史观,对于国际法发展脉络的认识有着重要的意义。
(五)国际法研究的哲学指导
哲学是研究客观世界普遍规律,即研究自然界和人类社会发展中的一切普遍规律的科学,通过研究自然界、人类认识、人类种族和人类社会发展中的普遍规律,为人类活动提供普遍适用的科学的认识方法和实践方法。研究规律是手段,为人类认识和实践的发展提供认识方法和实践方法是目的。人类认识世界的方式决定了改造世界和创造世界的方式。因而,哲学是研究人类认识发展规律的科学。从这个意义上,哲学是人文社会学科(在一定程度上也包括自然科学)共同基础理论和方法论的学科。国际关系学和法学都离不开哲学的指导,所以国际法也离不开哲学的指导。哲学的世界观(本体论)涉及我们前面说到的国际法观,也就是国际法的本体论层面;哲学的认识论可以进一步细化为研究者与实践者如何认识国际法;而哲学的实践论则进一步探索分析我们应当如何使用、改革国际法。[71]哲学中的功利主义、自由主义、哲学的语言学转向都对国际法的研究发展产生着深远的影响。国际法与哲学的联结是当今国际法和哲学领域都渐次兴起的领域:对于那些可能会引致哲学审视的国际法的基本问题会进行法律反思、对于国际法律秩序也会进行哲学反思,其中包括对于国际法本体论、认识论、价值论、伦理学的分析。[72]在这个方面正在兴起一种被称为“国际法哲学”的研究,也就是国际法问题研讨的法哲学层面,其目标是更为深刻、透彻、有力地说明国际法的理论与实践。比如.Tes6n在其1998年的《国际法哲学》中,分析了康德理论与国际法的关系(主要是民主国家、自由与和平、权威与法律实施等问题)、主权与干预的关系、国际法与博弈论及道德的关系、罗尔斯理论与国际法的关系、自决权、集体权利、女权主义等极端理论的挑战等一系列问题;[73]2010年由牛津大学出版社新出版的文集《国际法哲学》从国际法哲学的历史、国际法的合法性、国际民主、国际法的渊源、国际司法、主权、国际责任等国际法哲学的一般问题和国际人权、自决与少数权利、国际法与贫富分化、经济秩序不公正的关系、国际环境规范的伦理、战争的法律、人道主义干涉、国际刑法的法律性及合法性,国际刑法的权威与责任等具体问题分析了国际法的哲学层面。[74]彼德斯曼从康德哲学的角度分析国际和平的历史与未来;[75]Carty在2007年的《国际法哲学》中则分析了碎片化(不成体系)时代国际法的理论的位置、国际法律人格、美国法律文化与集体安全、马克思主义对于国际法的影响、对新自由主义国际经济秩序的抵制等问题;在分析的过程中采用了后结构主义(Post-structuralism)、新马克思主义地缘政治(neo-Marxist geopolitics)、社会民主宪政理论( social democratic constitutionalism)存在主义现象学(existential phenomenology)等哲学立场和方法,并由此阐释了哲学对于国际法这一法律体系的重要性。[76]西奥多,梅伦的《国际法的人本化》从战争、违背国际人道法的人罪化、条约、国家责任、国际法主体、渊源、国际法院、人权等领域探索了国际法的人本化问题。[77]我国学者罗国强也提出,通过将本体哲学思想引人国际法哲学研究中,试图区分国际法本质问题与非本质问题的研究,从而透过国际关系现象把握国际法的本质,更好地促进国际问题的解决与国际法的良性发展。[78]
这五个层次的知识结构呈金字塔状排列,如下图所示。根据笔者的理解,研究者的知识储备(金字塔的塔基部分)越宽广,所进行的专项研究(金字塔的塔尖部分)才可能越精深。或者说,基础越深、越大,金字塔才可能越稳、越高。如果考虑到国际法之外的各学科之间的复杂联系,出现了政治经济学、经济伦理学、历史哲学、政治社会学等学科,那么国际法研究所可能汲取的营养就更多。国际法的研究如果想有所创新,最有可能的条件就是在学科交叉的基础上融会贯通,有机地使用其他学科的思想、理念,从更为开放和具备特色的视角看待和解读国际法问题,这也是西方学者强调跨学科研究的主要原因。
五、国际法研究的思想展示
一项研究不仅需要在实质上进行孕育和锤炼,同样需要在形式上进行安排和展示。如何清晰、明确地将思考的结果妥善地表达出来,是包括国际法研究在内的所有研究者必须关注的方法。笔者认为,对于国际法研究而言,思想展示的形式主要有两个方面:其一是研究的叙述策略的选择,即进行单独的探索还是比较式的阐述;其二是结构模式的安排,即以什么样的体系建构所进行的研究。
(一)叙述策略的选择:比较研究与独立研究
比较是研究中经常用到的叙述策略。这是一种复线研究,就像音乐中的协奏、复调。对于相关问题的研究,采用比较的手段是一种有效的途径。虽然国内法的比较研究比较常见,但从国际法并非都是普适法、国际法在不同的地域维度、时间维度有着不同表现的实际看,对于国际法的问题同样可以进行比较研究,包括立法之间的比较、案例之间的比较、学说之间的比较、法律规定与法律实践之间的比较、现实与历史的比较、现实与理想的比较等。通过比较分出优劣,通过比较看出发展方向,以比较为基础的阐述是进行价值评判的重要方式。可以说,没有比较就没有价值分析。因为任何一种价值分析都要拿出价值标尺进行衡量,这种衡量显然是一个比较的过程。比较可以分为宾主式和并列式。前者以某些规范、实践或者学说作为参照物,主要分析其所关注的方面,例如在分析欧洲人权体制的时候,以非洲人权机制和美洲人权机制作为参照,这就是以非、美的人权机制为宾,以欧洲的人权机制为主;后者是将不同的规范、实践或者学说并列分析,比较异同。例如对于国际海上货物运输的《海牙一维斯比规则》、《汉堡规则》和《鹿特丹规则》进行比较,阐释此领域法律的发展趋势。
当然,比较研究并不是唯一的阐述策略。对于很多国际法问题可以进行独立的研究,这是一种单线条的研究,仅涉及一个问题,而不与其他问题进行比照。例如对某一国际条约进行研究,阐释其出现的历史背景、有关国家或者国际组织的具体提议、谈判的过程、具体条文的内容、实施机制等,很多教科书都采取这样的进路。还有的研究对国际法上的某项原则、规范、学说进行研讨,这种单线式的研究同样可以揭示情况和问题。
(二)结构模式:分块列举和层层深入
国际法学术研究的结构,一般应包括说明讨论的问题及其来源的导论部分、对问题进行详细阐释或者深入分析的主体部分,和对阐释、剖析进行归纳的结论部分。其中最关键的是其主体部分,在这一部分研究者要进行周详的分析与论证,包括解析问题,提出自己的解释、解决方案,也会视实际需要而分成若干部分。主体的结构安排直接决定研究是否成立、是否成功。从基本结构上看,主体结构的安排布置有以下两种格局:
1.分块列举式。这是一种分析式的研究,即横向地将所针对的问题分为不同的方面或领域,对每一个方面和领域逐一阐释,条块陈列,述其原委,或者从不同的侧面展开研究,将各个方面理解清晰之后,回到整体进行解读。这种研究使接受者理解细节,也知其全貌。例如,在研究国际法院时,分成选择法官、案件准备、审判后阶段、讨论特别法官的作用、列举其贡献、总结其教训和未来方向、在环境法和外空法领域拓展其工作范围、解决经济及预算问题、提高法院的利用率、提升其地位、分析该机制与其他国际审判庭的关系等方面,进行研讨[79],就属于分列式的探索。这种结构适用于对于法律规范和时间进行说明,主要在“是什么”的领域最为适合,是国际法研究比较常见的一种结构模式。以分块列举的方式将各个相关方面描述清楚,使人对相应的规范、实践、过程形成较为明晰的印象。
2.层层深入式。这是一种追问式的研究,即将所聚焦的问题剥离成不同的层次,进行由表及里的研究,通过由浅入深的一层层剖析,不断深入地进行追问、探索,最后达到内核,揭示问题或者给出答案、予以解释。这种结构适合对法律现象进行原因追寻的“为什么”路径,以不断确立问题或者解惑的方式,探寻到根本的、初始的原因或者动力机制。国际法与部门法学、法理学、人文社会科学诸部门、哲学相结合的研究往往需要采取此种结构模式。
分块列举式和层层深入式属于两种最基本的格局。前者把问题分成几个相并列的方面进行分析,是一种横向陈列的剥花生式的研究;后者把问题进行层层深簇的解读,是一种纵深推进的剥竹笋式的研究。当然,在真正的研究中,结构模式往往并不是这样简单应用的,很可能是采取混合的方式,纵横交错地进行研讨的。前述两种基本格局会进一步演化成多种形式,例如(1)大纵小横式,把一个问题由浅入深、步步深入地研究,每一层分成若干个方面;(2)大横小纵式,把一个问题分成若干个方面,对每个方面做层层深入的解析;(3)大横分小横式:一个问题分成若干方面,对各个方面再细分成若干方面。
六、结论
正如前文所述,国际法的研究方法是分为不同维度的,所以,任何一项研究都会在不同的维度上使用方法。例如,以比较的叙述策略、层层深入的结构模式进行某项国际法制度的社会分析;或者以独立的叙述策略、条块列举式地进行某项国际法制度的实证分析。
本文所讨论的国际法研究方法的各个维度可如下表所列:
┌────┬──────┬────────────┬──────────┐
│思想定位│法理学派背景│思想孕育的知识基础 │思想展示的具体安排 │
├────┼──────┼────────┬───┼────┬─────┤
│实证分析│实证分析法学│民商法、刑法、行│逻辑学│比较研究│分块列举式│
│ │ │政法、语言学、历│哲学 │ ├─────┤
│ │ │史学 │ ├────┤层层深入式│
│ │ │ │ │独立研究├─────┤
│ │ │ │ │ │混合式 │
├────┼──────┼────────┤ ├────┼─────┤
│社会分析│社会法学 │社会学、政治学、│ │比较研究│分块列举式│
│ │ │经济学、心理学、│ │ ├─────┤
│ │ │国际关系学 │ ├────┤层层深入式│
│ │ │ │ │独立研究├─────┤
│ │ │ │ │ │混合式 │
├────┼──────┼────────┤ ├────┼─────┤
│价值分析│自然法学 │宪法学、伦理学、│ │比较研究│分块列举式│
│ │ │政治学 │ │ ├─────┤
│ │ │ │ ├────┤层层深入式│
│ │ │ │ │独立研究├─────┤
│ │ │ │ │ │混合式 │
├────┼──────┼────────┤ ├────┼─────┤
│批判现实│分层、分阶段│综合利用上述知识│ │比较研究│分块列举式│
│ 主义 │运用上述学术│ │ │ ├─────┤
│ │观点 │ │ ├────┤层层深入式│
│ │ │ │ │独立研究├─────┤
│ │ │ │ │ │混合式 │
└────┴──────┴────────┴───┴────┴─────┘
清楚地认识国际法的研究方法,妥善地运用国际法的研究方法,能够更有效地进行分析和阐述,有利于清晰地表述研究者的发现与观点,推进学术交流和沟通,达到更好地促进学术发展和知识创新的目的。
【作者简介】
何志鹏,单位为吉林大学。
【注释】
[1]Bartolomb de Las Casas (1484—1566 ),塞维尔人,通过撰写文章、在法庭论辩对殖民行为、特别是对殖民地人民奴役提出控诉,其用西班牙文撰写的著述在16世纪就已经被翻译成弗莱芒、英、德、法、拉丁等文字。
[2]Francisco de Vitoria( 1492—1546),出生于维多利亚城,早年就读于巴黎大学7年,长期任萨拉曼卡大学教授。以自然法为基础论证权利义务的问题,主要分析了国际法的基本原则、战争法的有关问题。
[3]Francisco Suarez( 1548—1617 ),出生于格拉纳达,在萨拉曼卡大学就读近10年。任教于西班牙塞哥维亚、阿尔卡拉、萨拉曼卡、意大利罗马、葡萄牙的科英布拉等多所大学。著作颇丰,很多涉及战争、国家权利的问题。
[4]Huig de Groot(拉T文名为Hugo Grotius, 1583.4. 10—1645. 8.28 ),生于代尔夫特,天资聪颖,11岁人莱顿大学,15岁赴法国,被亨利四世称为“荷兰奇迹”。回国后任律师,因卷入政治斗争而在1618年被监禁,1621年越狱成功,在巴黎、瑞典受到欢迎,但因为政治原因,无法回到本国。在其著作中,最优秀的是历史和诗篇,《论战争与和平法》被视为现代国际法基础。
[5]1908年,奥本海曾撰文阐述国际法的任务与方法,这是在这一领域最受重视的一篇文献。Lassa Oppenheim, The Sciense of International Law: Its Tasks and Method., American Journal ofInternational Law, Vol.2, 1908. p. 313.值得注意的是,在英语世界里,学者们用“Methodology ofInternational Law”这一术语,经常说的并不是国际法的研究方法,而是国际法的概念、范围。例如,Maarten Bos, A Methodology of International Law,North-Holland, 1984;Reviews of this book byHarry H. Almond, Jr. in American Journal of International Law, Vol. 79, 1985,p. 793;Sylvia MaureenWilliams, in International&Comparative Law Quarterly, Vol. 34, 1985, p. 861.这本书实际上是讨论国际法的认识和使用方法,特别是习惯法、条约、一般法律原则的确立。类似的文献,如MarttiKoskenniemi, Methodology of International Law, in Rudolf Bernhardt and Peter MacAlister-Smith ed.,Encyclopedia of Public International Law,Max-Planck-Institut Fur Auslgndisches Offentliches Recht andVolkerrecht(COR),1997; C. Dominice, Methodology of International Law,EPIL 1984,p. 334;Andrew Mitchell and Jennifer Beard, International Law: In Principle, Lawbook Co. 2009,chapter. 2也是这样。笔者所见的著述对国际法方法做系统分析者甚少,大多仅仅是从一个视角分析国际法问题的。包括:Eric A. Posner, International Law: A Welfarist Approach, The University of ChicagoLaw Review,Vol. 73,2006,p. 487;H. C. Gutteridge, A New Approach to Private International Law,The Cambridge Law Journal, Vol.6, 1936,p. 16;Georg Schwarzenberger, The Inductive Approach toInternational Law, Harvard Law Review, Vol. 60,1947,p. 539; Harrop A. Freeman, InternationalAdministrative Law: A Functional Approach to Peace, The Yale Law Journal, Vol. 57,1948,p. 976; A.K. R. Kiralfy, A Soviet Approach to Private International Law, The International Law Quarterly, Vol. 4,1951,p. 120; Benedict Kingsbury, “Indigenous Peoples” in International Law:A Constructivist Approachto the Asian Controversy, The American Journal of International Law, Vol. 92, 1998,p. 414; George W.Keeton,International Law and the Future (A Pleafor a Functional Approach),Transactions of the GrotiusSociety, Problems of Peace and War, Papers Read before the Society in the Year, Vol. 27,1941,pp. 31-58; Suzanne Ogden, The Approach of the Chinese Communists to the Study of International Law, StateSovereignty and the International System, The China Quarterly, Vol. 70, 1977,p. 315;R. M. B.Antoine, International Law and the Right to Legal Representation in Capital Offence Cases—A ComparativeApproach, Oxford Journal of Legal Studies,.Vol. 70,1992,p. 284; Anthea Elizabeth Roberts, Traditionaland Modern Approaches to Customary International Law:A Reconciliation, The American Journal ofInternational Law,Vol. 75,2001,p. 757
[6]Edward McWhinney, Operational Methodology and Philosophy for Accommodation of theContending Systems of International Law,Virginia Law Review,Vol. 50, 1964, p. 36.
[7]Aaron Xavier Fellmeth, Feminism and International Law: Theory, Methodology, andSubstantive Reform, Human Rights Quarterly, Vol. 22, 2000, p. 658;黄涧秋:《国际法视野中的女性—女性主义国际法方法论述评》,载《山西师大学报(社会科学版)》2008年第1期;杨泽伟:《女权主义国际法方法述评》,载《法制与社会发展》2001年第1期。
[8]有关中文介绍,参见李洪峰:《批判与重构:国际法第三世界方法述评》,载《云南大学学报(法学版)》2009年第6期。
[9]《美国国际法杂志》 ( AJIL) 1999年(Symposium on Method of International Law, 93 Am. J.Int'l L. 291)专门进行了国际法方法的讨论,数位学者对于既存的国际法方法进行了梳理,长达100余页(第291 ~423页),列举的基本方法也没有超出这个范围。
[10]《现代汉语词典(第5版)》,商务印书馆2005年版,第383页。
[11]方法论是“研究人从事认识世界、改造世界、评价世界等活动的方法的本质、来源、种类、作用、运用等的一般理论”。(《中国大百科全书(第2版)》,中国大百科全书出版社2009年版,第6卷第291页。)“关于认识世界和改造世界的方法的理论。按其不同层次有哲学方法论、一般科学方法论、具体科学方法论之分。哲学方法论是关于认识世界和改造世界的最根本的方法理论。一般说来,方法论同世界观是统一的。用世界观去指导认识世界和改造世界,就是方法论。一切从实际出发,实事求是,矛盾分析,具体情况具体分析,以及历史唯物主义的分析法,是马克思主义哲学方法论的基本要求。”(《辞海(第6版)》,上海辞书出版社2009年版,第576页。)或者“在某一门具体学科上采用的研究方式、方法的综合”。(《现代汉语词典(第5版)》,商务印书馆2005年版,第383页。Cf. “ 1. The branch of knowledge that deals with methodand its application in a particular field. Also, the study of empirical research or the techniques employedin it. 2. A body of methods used in a particular branch of study or activity.”Shorter Oxford EnglishDictionary, 5th ed.. Oxford University Press. 2002 .P.1762.)
[12]Lassa Oppenheim, The Science of International Law: Its Tasks and Method, American Journal ofInternational Law, Vol. 2, 1908,pp. 314-315.
[13]关于对国际法进行历史分析的作用及方式,See Lassa Oppenheim, The Science ofInternational Law : Its Tasks and Method, American Journal of International Law,Vol. 2,1908,pp. 315-317.
[14]法律社会学是一门相对年轻的学科,其主要贡献是对法律形式主义的补充和纠正。法律形式主义虽然作了奠基,但是它不能解决大量的社会问题。法律社会学将法律置于其社会背景之中,研究法律现象与其他社会现象的相互关系,是社会学和法学之间的边缘学科。1892年,意大利学者安齐洛迪(Dionisio Anzilotti, 1869—1950)在其所著的《法律哲学与社会学》一书中首次明确提出“法社会学”这一概念。 1893年,法国社会学家涂尔干(Emile Durkheim,或译迪尔凯姆,1858—1917)在《社会劳动分工论》中运用“社会连带形式”的原理分析了法的不同类型以及与社会的关联,开创了严格意义上的法社会学传统。莱昂·狄骥(Leon Duguit, 1859—1928)主张法学家的视野必须超越分析法学的界限,以研究构成法律制度客观基础的社会连带关系为中心。在涂尔干和狄骥的引导下,法社会学崭露头角,并在法国形成了颇有影响的思潮。在德国,赫克(1958—1943)等人直接继承耶林的目的法学而创立的利益法学,是早期法社会学引人注目的一大思潮,影响深远。社会学家马克斯·韦伯(Max Weber, 1864—1920)的代表作《经济与社会》有近四分之一的篇幅从社会学角度来研究法律问题。这促进了法社会学的发展,影响了20世纪的法社会学研究。在美国,霍姆斯(1841—1935)、卡多佐(1870—1938)和庞德(1870—1964)的法学思想直接奠定了美英等国法社会学的研究旨趣和基本框架。1911年,庞德发表《社会学法学的范围和目的》,提出了社会学法学的6项纲领;坎特诺维茨(1877—1940)也在法兰克福社会学家大会上发表题为《法理学和社会学》的报告,称法理学是关于价值的科学,社会学是关于事实的科学,指出没有社会学的法理学是空洞的,没有法理学的社会学是盲目的,并因此号召把法理学和社会学结合起来。1913年,埃利希(1862—1922)出版了其代表作《法社会学基本原理》,提出了“活法论”,及法学研究的重点应该是探讨法律规则的现实社会基础、范围和意义的主张。以卢埃林(1893—1962年)和弗兰克(1889—1957年)为代表的美国现实主义法学运动,主张划分“书本上的法” (law in the book)与“行动中的法”(law in action)或“纸面规则”( paper rule)和“实在规则”(real rule)。如卢埃林的《关于现实主义的一些现实主义—答庞德院长》(《哈佛法律评论》1931年第44期),弗兰克1930年初版的代表作《法律与现代精神》,庞德的《通过法律的社会控制》(1942年)和《法律的任务》(1944年)等。而瑞典乌普萨拉学派也是现实主义法学中颇有影响的一个分支。20世纪的法律社会学研究表现出两种不同的进路,即经验主义与规范主义。前者强调经验研究、实例考察、对法律行为进行预测,以及严格的价值中立;后者则强调规范分析、制度分析以及价值判断。这主要是由于20世纪的法律社会学研究者部分是社会学家、部分是法学家,给研究带来了不同的思维模式。但这并不表示社会学家一定坚持经验主义或者法学家一定坚持规范主义:以美国为例,威斯康星学派以法律科班出身的为主,但注重经验主义,如哈里·波尔、劳伦斯·弗里德曼等;加州伯克利学派以纯粹的社会学家为主,但注重规范主义,如菲利普·塞尔兹尼克、诺内特等。关于法社会学历史的阐述,参见[德]莱塞尔著,高旭军等译:《法社会学导论(第4版)》,上海人民出版社2008年版,第二部分。
[15]对这些方法的详细讨论,参见袁方主编:《社会研究方法教程》,北京大学出版社1997年版,第128~144、 231~391、423~675页。
[16]国际法在环境、劳工标准、经济贸易领域的软法受到了较多的关注。See Ulrika Morth,Soft Law in Governance and Regulation, Edward Elgar Publishing Ltd, 2004;Frans Pennings ed.,Between Soft and Hard Law : The Impact of International Social Security Standards on National SocialSecurity Law,Kluwer Law International, 2006; Linda Senden, Soft Law in European Community Law,Hart Publishing; John J. Kirton and Michael J. Trebilcock eds.,Voluntary Standards in Global Trade,Environment and Social Governance: Hard Choices, Soft Law,Ashgate Publishing Limited, 2004;RogerBlanpain, The Globalization of Labour Standards: The Soft Law Track, Kluwer Law International, 2004;Alfredo Barona, Soft Law in Practice-Assessing Technology Pools According to American and EuropeanAntitrust Law, Nomos Verlagsgesellschafto 2008;W. E. Burhenne and Marlene Jahnke, InternationalEnvironmental Soft Law Collection of Relevant Instruments, Martinus Nijhoff Publishers, 1993;PiotrDmochowski, Soft Law Internationale, Apd, 2004.
[17]Anne-Marie Slaughter, A Liberal Theory of International Law, in Proceedings of The 94thAnnual Meeting American Society of International Law, 2000; Anne-Marie Slaughter, Andrew Moravcsik,William Burke-White, A Liberal Theory of International Law, Oxford University Press, 2005.
[18]关于法社会学的基本路径,参见胡平仁:法社会学的百年历程《山东大学学报(哲学社会科学版)》2007年第2期;朱景文:《法社会学(第2版)》,中国人民大学出版社2008年版。
[19]Balakrishnan Rajagopal, International Law from Below:Development, Social Movements andThird World Resistance, Cambridge University Press, 2003.
[20]苏力:《制度是如何形成的》,北京大学出版社2007年版,第247页。
[21]On the critics to existing law, see Lassa Oppenheim, The Science of International Law: ItsTasks and Method, American Journal of International Law, Vol. 2, 1908,pp. 318-319.
[22]伦理学是关于什么是善的学问。社会伦理、经济伦理、环境伦理在学术体系中比较常见,而法律伦理所见不多,主要是因为后文所叙述的“自然法学派”替代了“法律伦理学”这一说法。关于法律伦理学的探讨,可参见余其营、吴云才:《法律伦理学研究》,西安交通大学出版社2009年版;李建华:《法律伦理学》,湖南人民出版社2006年版;许斌龙:《法律伦理学及其任务》,载《唯实》2003年第4期;李利芳、赵杰:《法律伦理学中道德与法律关系的理性分析》,载《太原师范学院学报(社会科学版)》2006年第3期。
[23]See, e. g.,Cecelia Lynch, Law and Moral Action in World Politics, University of MinnesotaPress, 1999;Antony Anghie, Bhupinder Chimni, Karin Mickelson, and Obiora Okafor, The Third Worldand International Order: Law, Politics and Globalization, Kluwer Law International, 2004;HilaryCharlesworth, The Boundaries of International Law: A Feminist Analysis,Juris Publishing, 2000.
[24]Louis Henkin, International Law: Politics and Values, Martinus Nijhoff Publishers, 1995.
[25]M. Sornarajah, A Developing Country Perspective of International Economic Law in the Contextof Dispute Settlement; Sheila Page, Developing Country Participation in Multilateral Trade Negotiations:Developing Country Perspectives and Negotiating Framework, in Asif H. Qureshi(ed.),Perspectives inInternational Economic Law,Kluwer Law International, 2002,pp. 83-110,111-130.
[26]批评者认为,虽然自然法学派宣称法律存在的客观基础和价值目标,即人性、理性、正义、自由、平等、秩序等,但从他们对法律的终极价值目标和客观基础的探索来看,其论证多如高天上看似绮丽实则飘渺之流云,更主要的缺陷在于,宣称客观的价值很难论证,最终流于主观化。因此有人忧虑,自然法的自大与泛滥可能使法学笼罩于空泛与虚幻之中而难以成长与成熟。
[27]在哲学领域,批判现实主义由美国哲学家塞勒斯(Roy Wood Sellars, 1880—1973)引入,意在调和直接的现实主义和理想主义,认为所感知的客体既不是客观事物本身,也不是头脑中贫瘠的观念,而是那些客观事物的一系列属性。而今,批判现实主义在社会科学领域中具有广阔而良好的前景,它为社会学的研究提供了一种框架,既不同于实证性的实验主义,也不同于后现代的语言建构主义。对于批判现实主义的一般性介绍,See Mats Eckstrom et al.,ExplainingSociety: Critical Realism in the Social Sciences, New York: Routledge, 2002;对于这一路径的分析探讨,See Jose Lopez and Garry Potter, After Postmodernism; An Introduction to Critical Realism,Continuum International, 2005 ;概括性的解读,See George Steinmetz, Critical Realism and HistoricalSociology, A Review Article, Comparative Studies in Society and History, Vol. 40,No. 1,1998,pp. 170-186.
[28]笔者在近期分析主权问题、主权与人权的关系问题、国际法治的实现问题都力图充分采用这样的观念和路径。
[29]在很多研究中,容易出现这种观念上的混淆,这是一个突出的问题,不利于有效地进行分析和提出观点。
[30]“作为科学研究的结果,学术性的国际法文章必须有丰富的材料作为依据……”王铁崖:《略谈国际法的研究及其论文写作》,载《王铁崖文选》,中国政法大学出版社2003年版,第206页。“我们非将此等资料,研究详尽,不能谓对于国际私法之研究,已经完成。”李浩培:《怎样研究国际私法》,载《李浩培法学文集》,法律出版社2006年版,第553页。
[31]Legal research is “the process of identifying and retrieving information necessary to support legaldecision-making. In its broadest sense, legal research includes each step of a course of action that beginswith an analysis of the facts of a problem and concludes with the application and communication of theresults of the investigation.”J. Myron Jacobstein and Roy M. Mersky, Fundamentals of Legal Research,8th ed. , Foundation Press, 2002, p. 1.并请参见重要的法律检索网站,如http : //legalresearch.org/index. html, http: //lp. findlaw. com/, http: //www. bailii. org/,//www.austlii.edu.au/等。
[32]值得关注的是,中国学者也开始了对这一问题的关注,并撰写了一些著作,例如董晓春:《法学信息资源与文献检索》,法律出版社2001版;林燕平:《法律文献检索:方法技巧和策略》,上海人民出版社2004年版;戴勇敢:《法律文献检索》,中国人民公安大学出版社2004年版;王汉桥、宁浩:《经济法律信息检索》,高等教育出版社2006年版;于丽英、罗伟:《法律文献检索教程》,清华大学出版社2008年版。
[33]例如:http: //www. archive. org/index. php, http: //oll. libertyfund. org等。
[34]例如将国际法院与国际刑事法院进行比较;将世界贸易组织与世界银行进行比较等。在法学之外的其他领域,对比也同样重要。比如前人有李白与杜甫的对比研究。
[35]参见后文关于国际法研究的思想孕育和思想展示的部分。
[36]《中国大百科全书(第2版)》,第25卷,中国大百科全书出版社2009年版,第248 ~249页。
[37][德]卡尔·拉伦茨著,陈爱娥译:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第160~192页;郑永流:《法律方法阶梯》,北京大学出版社2008年版,第85~116、 141~185、 186~220页。该书中所介绍的法律方法主要是法官或者律师遇到案件时的判断方法或者思维方式,但是这种逻辑分析的方法应当是所有法律人共享的。
[38]“语义分析,亦称语言分析,是通过分析语言的要素、结构、语源、语境,而澄清语义混乱、求得真知的一种逻辑实证方法。”张文显:《部门法哲学引论—属性和方法》,载《吉林大学社会科学学报》2006年第5期;“语义分析方法的内容,也就是分析哲学的体系。……强调哲学要研究词的用法。”郑成良:《法学方法论》,转摘自http: //www. law-thinker. com/show. asp?id = 864;郑成良谈法学方法,载hup: //www. jus. cn/ShowArticle. asp? ArticlelD = 1854, 2010年10月29日访问。
[39]王铁崖教授提到了历史方法、政治学方法、经济学方法、社会学方法以至于各种自然科学的研究方法,参见王铁崖:《略谈国际法的研究及其论文写作》,载《王铁崖文选》,中国政法大学出版社2003年版,第207~210页。
[40]王铁崖教授认为:“国际法工作者必须具备一定水平的外语,相当广泛的基础知识和某种程度的专门知识。”王铁崖:《略谈国际法的研究及其论文写作》,载《王铁崖文选》,中国政法大学出版社2003年版,第207~208页。
[41]苏力:《也许正在发生—转型中国的法学》,法律出版社2004年版,第7页。
[42][美]约翰·莫纳什、劳伦斯·沃克著,何美欢、樊志斌、黄博译:《法律中的社会科学》,法律出版社2007年版,前言。
[43]苏力:《也许正在发生—转型中国的法学》,法律出版社2004年版,第5页;理查德·A.波斯纳著,苏力译:《超越法律》,中国政法大学出版社2001年版,第98 ~ 99页。
[44]“非有国际公法之学识,绝不能研究国际私法。”李浩培:《怎样研究国际私法》,载《李浩培法学文集》,法律出版社2006年版,第555页。
[45]例如,纽伦堡审判、东京审判、国际法院审判的程序探索在很大程度上是借鉴和沿用了欧美的经验,特别是英美法上的一些做法。
[46]参见张文彬:《论私法对国际法的影响》,法律出版社2001年版;顾微微、徐慎丽:《从契约到条约看私法理念对国际法的影响》,载《南通大学学报(社会科学版)》 2005年第4期;刘美希:《论私法理念对国际法的影响》,载《深圳大学学报(人文社会科学版)》2008年第2期。
[47]Catherine Brolmann, The Institutional Veil in Public International Law: InternationalOrganisations and the Law of Treaties, Oxford: Hart Publishing, 2007.
[48]M. Bos, A Methodology of International Law,North-Holland, 1984.
[49]Larry May, Habeas Corpus and the Normative Jurisprudence of International Law, Leiden Journalof International Law, Vol. 23,2010, p. 291.
[50]Nikolaos K. Tsagourias, Jurisprudence of International Law: the Humanitarian Dimension,Manchester University Press, 2000. Review see Colin Warbrick, Review on Jurisprudence of InternationalLaw : The Humanitarian Dimension, Journal of Conflict and Security Law,Vol. 8,2003,p. 217.
[51]付志刚:《习惯国际法构成要素的法理学思考》,载《江西社会科学》2006年6期。
[52]例如车丕照:《试论国际经济法学的基本范畴》,载《吉林大学社会科学学报》1993年第1期;王彦志:《再论国际经济法学的基石范畴—一个跨国经济(公)法的视角》,载《法制与社会发展》2009年第5期;何志鹏:《国际经济法的价值追寻与价值选择》,载《河南政法管理干部学院学报》2004年第3期。
[53]“因为法理学家的研究往往依赖国内的支持和理解,因此国内法律秩序及其基本理论问题也就成为其选择的首要目标,法理学研究便易限于特定的(或一般化了的)国内社会,或者国内社会的比较。即使杰出的批判法学家昂格尔也把自己的视野限于经过抽象的一般化的自由主义社会,或是比较其与别的特殊社会形态中的法。这在一定意义上,促成了法理学家往往不能把自己的研究拓展到国际法、国际私法等直接关涉国际社会的诸领域。”李金泽:《法理学视野的局限性及其克服》,载《法律科学》1997年第1期。
[54]根据学者介绍,自然科学的理论可以对国际法有影响。参见张若思:《系统方法与国际法》,载《环球法律评论》2001年第6期。
[55]Michael Reisman, The View from the New Haven School of International Law,International Lawin Contemporary Perspective, Foundation Press, 1992.现在有在对纽黑文学派进行批判继承基础之上的“新纽黑文学派”,See Laura Dickinson, Commentary: Toward a “ New ” Haven School ofInternational Law?, Yale Journal of International Law, Vol. 32, 2007.相关著作的中文版参见[美]赖斯曼著,万鄂湘、王贵国、冯华建主编:《国际法:领悟与构建—W.迈克尔·赖斯曼论文集》,法律出版社2007年版。
[56]Lassa Oppenheim, The Sciense of International Law: Its Tasks and Method, American Journal ofInternational Law, Vol. 2,1908, p.313.
[57]罗国强:《本体论语境下的国际法研究新进路》,载《新疆大学学报(哲学人文社会科学版)》2008年第4期;刘志云:《国际法研究的建构主义路径》,载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2009年第4期。
[58]Richard A. Falk, The Relavance of Political Context to the Nature and Functioning ofInternational Law:Am Intermediate View,in KarlW.Deutsch and Stanley Hoffmann eds.,The Relevanceof International Law: Essays in Honor of Leo Gross,Garden City, N. Y.:Schenkman PublishingCompany, 1968.
[59]See, e. g.,Robert J. Beck, Anthony Clark Arend, and Robert D. Vander Lugt eds.,International Rules:Approaches from International Law and International Relations, Oxford UniversityPress, 1996. Milestone articles could be found in the book International Law and International Relations:An International Organization Reader (edited by Beth A. Simmons and Richard H. Steinberg),includingarticles during 1982 to 2004,Cambridge University Press, 2007. Also notable is the academic journal onthis topic called Journal of International Law and International Relations (JILIR) since 2004.
[60]例如刘志云:《当代国际法的发展:一种从国际关系理论视角的分析》,法律出版社2010年版;刘志云:《论现代国际关系理论与国际法研究的三次联结及其影响》,载《法律科学》2006年第2期。
[61]Anne-Marie Slaughter Burley, International Law and International Relations Theory: A DualAgenda, American Journal of International Law, Vol. 87,1993,p. 205;Anne-Marie Slaughter Burley,Andrew S. Tulumello, Stephen Wood, International Law and International Relations Theory: A NewGeneration of Interdisciplinary Scholarship, American Journal of International Law, Vol. 92, 1998, p. 367.
[62]有学者认为,国际关系是国际法哲学的本原,See Allen Buchanan and David Golove,Philosophy of International Law, in Jules Coleman and Scott J. Shapiro(eds. with Kenneth EinarHimma),The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law,Oxford University Press, 2002,pp. 868-934;有学者提出,通过与国际关系学的联合能够构建起国际法的法理学。徐崇利:《构建国际法之“法理学”:国际法学与国际关系理论之学科交叉》,载《比较法研究》2009年第4期。
[63][英]安东尼·吉登斯著,李康译:《社会学(第5版)》,北京大学出版社2009年版,第4页;[美]戴维·波普诺著,李强等译:《社会学(第11版)》,北京大学出版社2007年版,第6页。
[64]对于社会学家及理论源流的变迁,参见[美]乔纳森·特纳、勒奥纳德·毕福勒、查尔斯·鲍尔斯著,侯钧生等译:《社会学理论的兴起》(第5版),天津人民出版社2006年版;[美]艾尔·巴比,邱泽奇译:《社会研究方法》(第5版),华夏出版社2005年版,第33 ~42页。
[65]心理学有很多分支,其中最基本的是普通心理学,它是研究心理学基本原理和心理现象的一般规律的心理学,是所有心理学分支的最基础和一般的学科。彭聃龄:《普通心理学》,北京师范大学出版社2004年版。
[66]社会心理学是研究个体和群体的社会心理现象的心理学分支。个体社会心理现象指受他人和群体制约的个人的思想、感情和行为,如人际知觉、人际吸引、社会促进和社会抑制、顺从等。群体社会心理现象指群体本身特有的心理特征,如群体凝聚力、社会心理气氛、群体决策等。[美]斯蒂芬·弗兰佐著,陈侠译:《社会心理学》,上海人民出版社2010年版;[[67 title='回到本文注源' name='m美]戴维·迈尔斯著,侯玉波、乐国安、张智勇等译:《社会心理学(第8版)》,人民邮电出版社2006年版。
[67'>美]戴维·迈尔斯著,侯玉波、乐国安、张智勇等译:《社会心理学(第8版)》,人民邮电出版社2006年版。
[67]Christian Reus-Smit ed.,The Politics of International Law, Cambridge University Press, 2004.
[68]王孔祥:《试论国际法的“公共物品”属性》,载《河北法学》 2009年第1期;胡滨斌:《国际法效力根据之经济学解读》,载《甘肃政法学院学报》2008年第6期;任秋娟:《国际法生态化的经济学分析》,载《山东理工大学学报(社会科学版)》2006年第3期。
[69]William J. Aceves, Economic Analysis of International Law: Transaction Cost Economics andthe Concept of State Practice, University of Pennsylvania Journal of International Economic Law, Vol. 17,1996,p. 995;Jagdeep S. Handari and Alan 0. Sykes, Symposium on Economic Analysis of InternationalLaw George Mason University Arlington, VA May 1995,International Review of Law and Economics,Vol. 16,1996, p. 3;Joel P. Trachtman and Jeffrey L. Dunoff, Economic Analysis of International Law,Yale Journal of International Law, Winter 1999; Zhang Naigen, On Economic Analysis of InternationalLaw, Canadian Social Science, Vol. 2, 2006, p. 1;Andreas L. Paulus, Potential and Limits of theEconomic Analysis of International Law:A View from Public International Law,Journal of Institutionaland Theoretical Economics, Vol. 165,2009,p. 170.
[70]比如,在分析领土归属问题上,经常会使用“关键日期”,这就是一个历史事实的问题;而在证明国际习惯时,往往需要一系列的史实来证明作为其客观条件的“国家实践”。
[71]参见谢小庆:《试论国际法的哲学方法》,载《湖南社会科学》2009年第3期。
[72]值得注意的是2006年发起的电子期刊Journal of Philosophy of International Law( ProfessorAnthony Carty as editor-in-chief)。
[73]Fernando R. Tes6n, A Philosophy of International Law, Westview Press, 1998;对该书的评论See Francis Fukuyama, Book、on A Philosophy of International Law, Foreign Affairs, July/August1998.
[74]Samantha Beason and John Tasioulas(eds.),The Philosophy of International Law, OxfordUniversity Press, 2010.
[75]Ernst-Ulrich Petersmann, How to Constitutionaliae International Law and Foreign Policy for theBenefit of Civil Society, Michigan Journal of International Law,Vol. 20,1998-1999, p.1;E. -U.Petersmann, The GATT/WTO Dispute Settlement System International Law,International Organizationsand Dispute Settlement, Kluwer Law International, 1997;Centennial of the 1899 Hague Peace Conferenceand 1899 Hague Convention on the Peaceful Settlement of International Disputes—1999 Geneva Academy ofInternational Economic Law and Dispute Settlement, Journal of International Economic Law,Vol. 2,1999,p. 185. Comments see Robert Haws, Human Rights in the WTO: Whose Rights, What Humanity?Comment on E-U Petersmann, European Journal of International Law, VoL 13,2002, p.651.
[76]Anthony Carty, Philosophy of International Law, Edinburgh University Press, 2007;对这本书的评论:See Richard A. Falk, Book Review on Philosophy of International Law, American Journal ofInternational Law, 2008.
[77]Theodor Meron, The Humanization of International Law, Martinus Nijhoff Publishers, 2006.
[78]罗国强认为,国际法的本体是关于国际法本质的抽象存在,是一切关于国际法的现象与意识的来源。国际法本体论,是关于国际法本体的理论,是国际法法哲学的最基本组成部分,其只回答“国际法是什么”、“国际法的基本架构如何”以及“国际法如何作用于国际关系”等最为本质的问题。在国际法哲学研究中引入本体与本体论概念,可以凸显构建国际法理论的两大基本元素。罗国强:《当代中国国际法基本理论研究的加强与创新—国际法哲学的本体研究评论》,载《黑龙江社会科学》2009年第2期。
[79]Connie Peck and Roy S. Lee eds.,Increasing the Effectiveness of the International Court ofJustice: Proceedings of the ICJ/UNITAR Colloquium to Celebrate the 50th Anniversary of the Court,Martinus Nijhoff Publishers/UNITAR, 1997.
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