欧盟反托拉斯法的现代化

【出处】中国民商法律网
【摘要】欧盟反托拉斯法包括限制竞争协议和滥用市场支配地位两个部分。自1962年以来，其规则基本没有发生变化。但在新旧世纪交替之时，欧盟反托拉斯法开始了现代化的进程。欧盟制定了新的反托拉斯执法制度，并于2004年5月1日起实施。新制度赋予欧共体条约第81条第1款和第3款直接适用的效力，废除了对限制竞争协议的通知要求，确立了欧盟委员会主导、欧盟委员会与各国竞争当局、法院密切合作、共同执法、欧盟法院监督的新体制。欧盟委员会制定了与之配套的相关条例、准则，同时还对技术许可协议的规范制定了新规则。
【关键词】欧盟；竞争法；反托拉斯法；现代化
【写作年份】2004年


【正文】

　　欧盟的竞争法律制度起源于欧洲经济共同体条约（欧共体条约）。该条约第85条和第86条（现在第81条和第82条，下同）规定了适用于限制竞争性做法和滥用支配地位的一般规则，确立了欧盟的反托拉斯法制度。该条约并授权欧洲共同体理事会（现欧盟理事会，为方便起见，以下统称欧盟理事会）予以实施。1962年，欧盟理事会通过了第一个实施第81条和第86条的条例，即第17号条例，规定了监督制度和执行程序。从此，欧共体的竞争法律制度开始正式实施。

　　从1962年仅有6个成员国的经济共同体，到增至25个成员国的欧洲共同体，[1]反托拉斯法的执法环境发生了巨大的变化，第17号条例确立的法律实施制度已经暴露出严重的滞后和不足。在新旧世纪交替之际，欧盟开始了反托拉斯制度的现代化进程，开始了欧盟反托拉斯制度的根本改革。这一进程于2004年初结束，2004年5月1日在欧盟扩大至25个成员的这一天，正式实施新的制度。

　　一、第17号条例确立的反托拉斯法执法制度及其问题

　　欧共体条约第81条含有三个款项，第1款禁止与共同市场不符的限制竞争性协议，第2款规定该类协议自动无效，第3款规定在一定条件下宣布第1款不适用。第3款实质上是第1款的例外。但由谁宣布、依据什么条件宣布第1款不适用，第81条并没有规定。

　　在该条款谈判、制定之时，来自各国的代表都支持以禁止性原则为基础的制度，但在具体界定解除第1款所含的禁止的条件上遇到了困难。谈判者面临着两种选择：一种是豁免制度，另一种是直接适用例外制度。在豁免制度下，只有经过适当授权的公共机构，通过必要的决定予以宣布，才可以解除第1款所施加的禁止。在没有经过有关机构的豁免之前，限制竞争性做法一律无效。根据直接适用例外制度，禁止性规定对满足法律规定条件的限制性做法不适用。这样的条件视为禁止性原则的例外，只要符合了这些条件，限制性协议自始就是有效的。共同体条约第81条第3款是上述两种主张妥协的产物。最后条文采用了否定式用语，“第1款的规定可以宣布不适用”，给予了立法机构从两种制度中选择的自由。[2]第83条紧接着规定，由欧盟理事会根据欧共体委员会（现欧盟委员会，为方便起见，以下统称欧盟委员会）的建议，制定实施第81条和第82条的条例或指令，制定适用第81条第3款的详细规则。

　　鉴于统一适用竞争规则的必要性以及提供充分的法律确定性和向监管机构提供必要信息的要求，欧盟理事会于1962年制定的实施竞争法规则的第17号条例，建立了预先通知基础上的欧盟委员会集中豁免制度。尽管没有强制性要求向欧盟委员会通知限制竞争性协议，但欲获得欧盟委员会豁免的企业，则必须向欧盟委员会通知，作为欧盟委员会豁免的条件。欧盟委员会可以认定相关协议不具有第81条第1款的条件，或者认定符合第81条第3款的例外或豁免。欧盟委员会授予豁免的决定是决定性的，其效力可以追溯至通知日。该条例将宣布第81条第1款不适用的权力排他性地授予了欧盟委员会。尽管各成员国和欧盟委员会一样，有权适用第81条第1款和第82条，但一旦欧盟委员会发起程序，各成员国即不再享有管辖权。因此，第17号条例规定的制度，是建立在第81条第1款和第82条由成员国直接适用、第81条第3款由欧盟委员会排他适用基础上的一种体制。第81条第1款和第3款正反两方面规定的适用，被割裂开来。为了获得第81条第1款不适用的裁定，通知是必须的。豁免制度确立的是一种事前控制制度。

　　随着成员国的不断扩大，处理通知的负担增大，欧盟委员会的能力和资源明显不足。通知处理程序繁杂、耗时，在协议获得豁免前，企业的相关利益一直处于不确定状态，也损害了法律的确定性。这些都反映出这一制度的局限性。为了解决这一问题，欧盟委员会采取了措施。首先，欧盟委员会引入了“对竞争的明显影响”这一概念，发布通告，指出竞争影响微不足道的协议，不属于禁止的范围。[3]欧盟委员会还发布公告，澄清通常不具有限制竞争目的或效果因而不为第81条第1款所禁止的限制性做法的条件。这类公告涉及商业代理的指令性交易合同、企业合作协议、分包协议、契约式合营企业。这些都大大降低了通知数量。

　　为了降低申请个别豁免的数量，经欧盟理事会授权，欧盟委员会发布了一系列的集体豁免条例，界定了符合第81条第3款的条件，宣布在某些情形下第81条第1款不适用。这样的条例涉及排他性经销协议、排他性购买协议、汽车经销与服务协议、特许经营协议、技术转让协议。上述协议主要为纵向协议。集体豁免条例涉及的横向协议有专业化合作协议、研发协议。其他还有保险业的某些协议等。

　　欧盟委员会通过发放安慰信（消极批准信或豁免信）的非正式方式，处理通知。但由于这种形式不是法律意义上的“决定”，不具有约束成员国法院的法律效力，其作用受到大大的限制。

　　欧盟委员会还寻求与成员国当局合作，在国内法院、国内竞争当局和欧盟委员会之间分配案件，邀请企业多多利用国内程序，实施第81条第1款和第82条。为此，欧盟委员会发布了欧盟委员会与成员国法院、国内当局合作通告。但一方面，企业仍需要取得欧盟委员会的豁免，另一方面，企业通过通知欧盟委员会来中断国内程序。欧盟委员会做出的非集中化／分散化的努力存在障碍。

　　二、欧盟委员会的立法建议及实施条例

　　针对上述存在的问题，欧盟委员会提出了改革反托拉斯法的努力。欧盟委员会据此在白皮书中提出了现代化方案，主要包括三个因素：结束通知和豁免制度，分散（非集中化）适用竞争规则，强化事后控制。按严格的经济学意义上的方法，适用欧共体条约第81条。

　　改革的目标是确保有效监管、简化管理。为此提出了两种选择模式。第一种，完善现有的豁免制度。具体方法是：其一，在第81条第1款中纳入合理规则进行解释。但第3款本身就含有合理因素，这一方法除了耗时外，还存在分割现有法律的危险。其二，分散适用第81条第3款，由成员国和欧盟委员会共同适用该款。但该方法只是分配案件，并不降低通知数量。另外分配案件的标准也不易确定。其三，扩大第17条条例规定的豁免事先通知的协议范围。但该规定的对象主要是涉及一国的协议，而且限制了欧盟委员会集中于严重限制竞争活动的范围。其四，简化通知程序。但该程序的简化并不减轻欧盟委员会的负担。

　　欧盟委员会提出的第二种选择，也是欧盟委员会建议的选择，是由集中豁免制度转向直接适用的例外制度，由原来的事先控制，转为事后控制。根据这一方法，所有的成员国法院和竞争当局，在审查第81条第1款时，都可以适用第3款。第81条成为确定一般禁止原则和例外条件的统一规范。整个第81条都可以直接适用，任何企业都可以向法院或竞争当局直接引用整个第81条的规定。被第81条第1款所禁止但符合第3款例外条件的限制竞争性协议，自签订时起合法，无需再做出事先的决定。一旦不符合第3款的条件，即为非法。

　　欧盟委员会准备使用新的一种集体豁免条例，促进这一改革的实施。新条例不再基于将豁免限于条例中指明的某些具体协议和条款的方法，而是对某一类别的所有协议和条款规定一般性豁免，但列有限制性协议的禁止性名单（黑名单）和其适用的具体条件，另一方面通过市场份额这一标准，限制一般性豁免所带来的利益。这一豁免安排，能为更广范围的协议提供更大的法律确定性，恢复企业更大的缔约自由，同时继续保障具有重大市场力量的企业签订的协议有效竞争性。因而，新一代条例，对大多数企业来说有助于简化适用的规则。欧盟委员会还将发布通告，澄清第81条对集体豁免条例没有包括的案件的适用条件。

　　采取直接适用例外制度和事后控制，有助于应对今后竞争政策所面临的挑战。根据这一制度，被授予必要权力的行政当局或法院，可以对限制性做法进行全面的评估，既根据第81条第1款审查其限制性效果，也根据第3款审查其经济利益。该制度取消第17号条例赋予欧盟委员会适用第3款的排他权力，促进竞争规则的分散适用。该制度也消除通知对企业的纯行政性限制，因为满足第81条第3款的做法，已不再要求豁免赋予其法律上的执行力。根据这一制度，第81条的适用，与第82条类似，欧盟委员会、国内当局和法院可以平行、共同适用。

　　2000年9月7日，欧盟委员会提出了第81条和第82条的实施条例的立法建议。该建议主要是根据白皮书及后来的反馈意见。该建议所确立的制度的特点是：更有效地保护竞争，更多的执法者参与执法，调整欧盟委员会的行动重点，增加欧盟委员会的调查权力；为公司的商业活动提供更公平的机会，包括竞争法的更多适用，欧共体竞争法的统一实施；提供更大程度的法律确定性，降低纯行政性要求。[4]2002年12月16日欧盟理事会通过了第1／2003号条例，《欧共体条约第81条和第82条的实施条例》。该条例废除了第17号条例和第141号条例，并对其他相关条例做出了修改。

　　欧盟委员会提出的立法方案包括十一部分。第一部分是原则，第二部分是权力，第三部分是欧盟委员会的决定，第四部分是与成员国竞争当局和法院的合作，第五部分是调查权，第六部分是罚则，第七部分是时效，第八部分是听证和保密，第九部分为豁免条例，第十部分为一般性规定，第十一部分为过渡性条款和最后条款。就具体规则而言，立法建议包括了下述内容：竞争规则的直接适用；欧共体竞争规则的排他适用；欧盟委员会的权力，包括通过条例规定必须登记的协议类型的权力；成员国竞争当局的权力；成员国法院的权力；违法的认定和终止，包括实施结构性救济；临时措施；欧盟委员会基于企业的承诺做出终止程序的决定；第81条和第82条不适用的裁定；欧盟委员会与竞争当局的合作；信息交流；程序的中止或终止；欧盟咨询委员会；与国内法院合作；欧共体竞争法的统一适用；调查权力；对部门经济的调查；寻求信息；谈话调查的权力；欧盟委员会的检查权；成员国当局的调查；罚款；时效；听证和保密；豁免条例；一般性规定；过渡性及最后条款。理事会最终通过的实施条例，在结构上与立法草案没有区别，但在具体内容的某些方面，做出了重大变更。

　　实施条例第1条开宗明义地规定了欧共体条约第81条和第82条的直接适用性。属于第81条第1款的范围同时又不符合第3款规定的条件的协议等，属直接禁止之列；属于第81条第1款的范围但符合第3款的条件的协议，不被禁止。滥用支配地位，为第82条所禁止。上述效果都无需另外做出决定来实现。该规定表明，第81条第3款中所包含的例外规定直接适用。它废除了原第17号条例所确立的仅由欧盟委员会认定是否满足例外的要求。欧盟委员会的立法建议中，该条直接使用了“直接适用性”这一名称，正式实施条例虽然使用了“条约第81条和第82条的适用”这一名称，但没有本质的变化。

　　关于国内竞争法与第81条和第82条的关系问题，草案建议第81条和第82条排他性适用。在影响成员国之间的贸易的范围内，适用欧共体的竞争规则，不适用成员国的竞争法。新条例没有采取这一建议，对这一建议做了重大修改，规定国内竞争法与欧共体竞争法共同适用，但国内法的适用不得导致禁止不属于第81条第1款范围的限制、符合第81条第3款条件或者为适用第81条第3款的豁免条例所包括的协议。该条例不禁止成员对企业采取的单方行为采取更严格的国内法。第81条涉及限制竞争协议的内容。因此，当成员适用国内合并控制法时，上述规定不适用；上述规定也不阻止成员国适用国内法实现第81条和第82条的目标之外的目标。

　　权力这一部分，规定了欧盟委员会、国内竞争当局和国内法院各自的权力。欧盟委员会享有条例所赋予的一切权力。草案中原规定了欧盟委员会通过条例认定需要登记的协议的权力，但这一内容在正式条例中被删除，从而拒绝赋予欧盟委员会这样的权力，这也更突出了第81条和第82条的直接适用性。各成员竞争当局有权在个案中适用第81条和第82条，各成员国法院有权适用这两条。

　　欧盟委员会的决定部分，对欧盟委员会有权做出的各种决定做了规定。欧盟委员会可以做出存在违法的决定，可以做出要求有关企业终止违法的决定，可以要求企业采取行为救济或结构救济措施。与立法草案相比，正式条例对实施结构救济的条件规定得更严格，只有行为救济没有效或负担更重时才可以考虑结构救济。这一要求与合并控制中的救济形成了截然对比。在合并控制的救济中，结构救济是第一选择。此外，对于过去的违法措施，如果欧盟委员会认为有合法利益存在，也可以做出违法决定。为了制止严重的不能补救的竞争损害，欧盟委员会可以做出一定期限内采取临时措施的决定。在相关企业提供承诺、解决存在的竞争问题时，欧盟委员会可以做出决定，赋予这样的承诺以约束力，并宣布采取相关措施的理由消失。但当事实发生重大变化，相关企业违反承诺，或原先做出的决定基于当事人提供的不完整、不正确或误导性信息时，欧盟委员会可以重新开始程序。最后，欧盟委员会可以做出第81条和第82条不适用的决定，以此为统一适用欧共体竞争规则提供指导。

　　欧盟委员会与其他机构的合作，是实施条例的重要内容之一。它规定了密切合作的原则。欧盟委员会向各国竞争当局提供重要文件，各国当局发起正式调查后迅速通知欧盟委员会。各国当局在做出最终决定前，应通知欧盟委员会及其他国家当局。各国当局可以就欧共体法的适用问题与欧盟委员会磋商。欧盟委员会发起可以做出上述决定的程序，即解除了竞争当局适用第81条和第82条的管辖权；如果成员国当局已经就案件采取行动，欧盟委员会在与其磋商后可以发起程序。欧盟委员会和各国当局有权相互提供证据，交换信息。

　　一成员对某一申诉采取行动，足以中止其他成员就同一案件采取程序，或拒绝同一申诉。欧盟委员会也可以拒绝同一申诉。

　　欧盟咨询委员会是由各成员国代表组成的机构。欧盟委员会在做出相关决定之前，必须同该欧盟咨询委员会磋商。欧盟委员会应最大限度地考虑欧盟咨询委员会的意见。但欧盟咨询委员会不能就成员国当局处理的案件提供咨询意见。

　　成员国法院在适用第81条和第82条时，可以请求欧盟委员会提供相关信息，或就欧共体竞争规则的适用问题寻求欧盟委员会的意见。成员国法院做出判决后，应立即向欧盟委员会提交判决副本。成员国竞争当局可以向法院提出书面或口头意见。欧盟委员会也可以法庭之友的方式向成员国法院提供自己的意见。

　　欧盟委员会与其他机构密切合作的目的之一，是保证欧共体竞争规则的统一适用。条例要求成员国法院判决、当局裁定，避免与欧盟委员会决定相冲突。

　　从第17号条例确立的事前控制转变到新条例的事后控制制度，欧盟委员会处理通知的负担小了，但调查的责任重了，相应地欧盟委员会的调查权力也增强了。新条例增加了寻求法院令的规定，增加了搜查权，提高了罚款数额。欧盟委员会可以对特定经济部门或跨部门的特定类型协议进行调查，发布调查报告。欧盟委员会可以要求相关企业提供必要信息，相关人员应按要求提供信息。如果当事人没有按要求提供信息，会受到罚款的处罚。应欧盟委员会的要求，成员国政府和竞争当局应向欧盟委员会提供欧盟委员会履行本条例所必要的信息。欧盟委员会可以与相关人士进行面谈，搜集信息。为了履行职责，欧盟委员会可以对企业进行所有必要的搜查，包括实地调查、检查账目和记录并制作副本、查封、要求相关企业的代表或成员提供解释等。条例还规定，如果存在合理怀疑，欧盟委员会可以对董事、管理人员和其他成员的家庭等地点进行搜查。成员国竞争当局可以根据国内法进行搜查，或代表欧盟委员会或受其他成员当局委托进行调查。

　　事后控制必然意味着事后的制裁。草案认为，第17号条例中规定的罚款数额太低，不再具有任何阻却性效果，因此建议提高罚款额。正式条例采纳了这一建议。对于一般程序性罚款，可处高达经营额1％的罚款。对于故意或重大过失违反第81条和第82条的规定、违反欧盟委员会采取临时措施的决定或不履行做出的承诺的，可处最高达经营额10％的罚款。当欧盟委员会根据企业联合会成员的经营额对该联合会罚款时，该联合会有义务要求成员分摊该罚款；在规定的期限内没有分摊时，欧盟委员会可以直接要求其代表在联合会内是决策成员的任何企业交付，要求其他成员支付剩余数额，但没有参与违法行为的企业不承担该罚款。

　　欧盟委员会的草案对豁免条例做了较多的规定，包括欧盟委员会可以通过条例宣布第81条第1款不适用于某些类型的协议，撤销豁免对个案的适用，以及发布终止豁免条例适用的条例等等。但正式条例没有赋予欧盟委员会一般性地制定不适用性条例的权力，而是将其严格限于理事会已经授权制定条例的领域，如保险、海运等，只有在这些领域内，欧盟委员会才可以撤销豁免利益，也只有在这些领域内，在一国市场构成独立市场时，该成员国竞争当局可以撤销豁免利益。

　　三、实施条例的配套改革

　　2004年4月，在欧盟扩大前、上述实施条例即将生效的最后一个月，欧盟委员会通过了一系列的实施条例和准则，具体实施上述实施条例。这些条例和准则包括：欧盟委员会程序条例、[5]竞争当局网络合作准则、欧盟委员会与成员国法院合作准则、欧盟委员会处理申诉准则、第81条和第82条所涉新问题非正式指导准则、第81条和第82条所含贸易影响准则、欧共体条约第81条第3款适用准则。这些条例或准则，或者是新制定的，或者是取代了以前的。无论是哪一种情况，都是过去制度的现代化，代表了最新的规定。

　　1、竞争当局网络合作

　　根据竞争当局网络合作准则，[6]欧盟委员会与各成员国竞争当局构成了欧洲竞争网络。根据实施条例确立的共同管辖制度，所有竞争当局都有权适用第81条和第82条，并对案件的有效分配负责。同时，每一网络成员在决定是否调查案件时，都保留完全的裁量权。根据这一共同管辖制度，案件的处理遵循下述原则：案件由一个成员处理（可能时其他成员给予帮助），几个成员共同处理；欧盟委员会处理。在大多数情况下，由收到申诉或开始正式程序的成员处理。特殊情况下，进行案件的重新分配。当某成员认为其适于处理，而其他成员认为适宜处理时，进行案件的再分配。除了各成员间的密切合作外，成员国当局不得做出与欧盟委员会决定相矛盾的裁定。

　　2、?欧盟委员会与成员国法院的合作

　　欧盟委员会与成员国法院之间的合作，主要根据欧盟委员会与成员国法院合作准则来处理。[7]在国内法院被其政府指定为成员国竞争当局时，竞争当局网络合作准则也适用。根据国内法赋予法院的职能不同，国内法院可能在行政、民事或刑事诉讼程序中适用第81条和第82条。在没有必要同时适用国内竞争法时，国内法院也可以适用第81条和第82条；在对影响成员国之间的贸易的协议适用国内法时，应同时适用欧共体规则。不应根据国内法禁止不违反第81条第1款或符合第81条第3款的协议，不能根据国内法支持违反第81条第1款并且不符合该条第3款条件的协议。这实际上确认了欧共体竞争规则的优先效力。上述规定主要是与第81条相关的规定。对第82条所包括的滥用支配地位的单方行为，尽管实施条例没有类似的规定，但根据欧共体法的优先原则，国内法院不应适用与其冲突的国内法，不管该国内法是在欧共体法之前或之后通过。在程序方面，欧盟委员会可以并且有义务向法院提供相关信息，法院可以向欧盟委员会寻求指导意见；国内法院应帮助欧盟委员会执行欧共体竞争规则，帮助欧盟委员会的调查。

　　3、欧盟委员会对申诉的处理

　　欧盟委员会处理申诉准则，[8]着重就欧盟委员会对申诉的处理做出了规定。但该准则同时指出了申诉的多种可能渠道，法院和竞争当局处理申诉的优势和案件分配情况。根据欧盟法院判例法，只有国内法院才可以就违反竞争法的赔偿问题做出裁决。就欧盟委员会处理申诉来说，申诉必须符合表格C的要求，该表格详细规定了申诉方应提供的信息。同时，申诉方必须具有合法利益。一般来说，企业及其协会，消费者协会，经济利益受到直接不利影响的个体消费者，地方或地区性公共机构，都可以提出申诉。成员国对任何申诉都被视为有合法利益。欧盟委员会在对申诉进行审查时，主要从两方面进行审查。一是审查申诉是否具有欧共体利益，二是根据第81条和第82条对申诉的事实和法律进行评估。除其他因素外，评估标准涉及四个主要问题：一是申诉对象是否可能对成员国之间的贸易有影响，二是申诉对象是否属于不重要的轻微限制，三是审查申诉对象是否满足集体豁免条例的要求，四是审查申诉对象是否满足第81条第3款的条件。欧盟委员会对申诉的处理享有裁量权，视具体情况采取相应的措施。

　　4、贸易影响评估

　　第81条和第82条只适用于影响成员国之间的贸易的限制竞争协议。因此，“影响成员国贸易”这一概念就成为最核心的内容。贸易影响准则，[9]对这一概念的理解提供了指导。贸易影响标准，既是一个管辖权标准，界定欧共体竞争法的适用范围，同时又是一个自成一体的欧共体法律标准，在每一案件中必须单独评估。就第81条而言，如果限制竞争性协议作为一个整体能够影响成员国间的贸易，该协议就属于欧共体法的管辖范围，不考虑该协议的每一部分是否具有这样的影响。某一特定企业对协议的参与是否影响成员国之间的贸易，对确定管辖权没有影响。就第82条而言，对支配地位的滥用必须影响成员国间的贸易。构成滥用战略组成部分的行为，必须根据总的影响总体评估。在适用贸易影响这一标准中，存在三个必须解决的具体因素，这就是“成员国之间的贸易”概念、“可能影响”概念和“明显”这一概念。成员国之间的贸易，指至少涉及两个成员国的跨境经济活动，包括传统的货物和服务，也包括设立企业，还包括对市场竞争结构有影响的协议。“可能影响”这一概念意味着，基于一整套客观的法律或事实因素，协议或做法会对成员国之间的贸易模式产生直接或间接、实际或潜在的影响，包括对竞争结构的影响，是非常可能预见到的。贸易影响标准同时包含量化标准，将欧共体法的适用范围限于一定幅度的影响。这就是“明显”这一概念的作用。明显性可以参照相关企业在相关产品市场中的地位和重要性来评估。该评估依赖于个案的具体事实，特别是协议或行为的性质、相关产品的性质、相关企业的市场地位。明显性，可以根据绝对条件（交易额）和相对条件（市场份额）来进行衡量。

　　5、第81条第3款适用准则

　　第81条第1款确立了一般禁止性原则，而第3款则确立了这一原则的例外，为企业提供了违反第81条第1款裁定的抗辩。第3款既可以在个案中适用，也可以通过集体豁免条例的方式适用于某些类别的协议。欧盟委员会颁布的第81条第3款适用准则，[10]仅为在个案中如何适用第81条提供指导。该指导尽管对法院和竞争当局没有约束力，但可以对他们如何适用第81条第3款提供指导。属于集体豁免条例范围的协议，只有在欧盟委员会或国内竞争当局撤销豁免时，才会被禁止；国内法院不能在私人诉讼中宣布集体豁免的协议无效。

　　欧盟委员会颁布的第81条第3款适用准则，可以说是迄今为止第81条第1款和第3款适用情况的集大成。它指出了根据第81条进行评估的两个构成要素或两个步骤。第一步是评估相关协议是否具有反竞争的目的或效果；第二步，如果上一分析的答案是肯定的，则确定协议产生的促进竞争的利益是否超过反竞争的效果。整个分析需要对这两方面进行平衡。第3款明确承认，限制竞争性协议可能产生客观的经济利益，超过反竞争的不利影响。即使是第81条第1款列举的协议形式，仍然需要根据第3款来分析。这一分析方法再次明确，在欧共体的反托拉斯制度中，并不存在合理规则和本身违法两种截然不同的分析方法。

　　第81条第3款例外规则的适用，需要满足四个共同要件，也是获得例外须满足的仅有的四个要件，其中两个积极要件，两个消极要件。具体来说，协议必须促进货物或服务生产或经销的完善，或促进技术或经济进步；消费者必须从产生的利益中获得相当的份额；协议不得施加实现协议所产生的效率不是必不可少的限制；协议不得提供当事人消除竞争的可能性。上述任何一个条件不能满足，则不能根据第3款获得例外。

　　6、对新问题的非正式指导

　　根据新问题非正常指导准则，[11]对于适用第81条和第82条中的新问题，应企业的要求，欧盟委员会可以给予书面的非正式指导（指导信）。发布指导信应满足下列所有要件：第一，对协议或行为的实质评估，提出了现有法律框架中没有包括的新的法律适用问题；第二，对案件的具体情况及背景的初步评估表明，通过指导信的方式对新问题予以澄清，是有用的；第三，在现有信息基础上发布指导信是可能的。如果案件正处于欧洲法院或欧盟委员会、成员国竞争当局或法院程序中，欧盟委员会不考虑提供指导信的要求。欧盟委员会对假设性问题不提供意见。指导信的首要目的是帮助企业自我评估，没有法律的约束力，但在相关程序中可以成为考虑的一个因素。

　　四、技术转让豁免条例及其准则

　　上述条例或准则，都具有一般性意义，适用于任何限制竞争协议或滥用支配地位的行为。实际上，欧盟反托拉斯法的现代化还包括了专门适用于技术转让领域的内容，这就是技术转让协议豁免条例和技术转让协议准则。[12]

　　1996年，欧盟委员会制定了技术转让协议豁免条例，合并了以前的专有技术豁免条例和专利许可豁免条例。[13]该条例将契约性安排分成白色条款、黑色条款和灰色条款三类条款，分别代表不违法、违反第1款但不属豁免范围和既没被豁免也没有明确排除从而需要个案评估的情形。针对灰色条款，豁免条例规定了欧盟委员会必须确定是否从豁免条例受益的异议程序。该条例仅适用于被许可方自己制造被许可产品或提供被许可服务的情形，或被许可方承担费用让他人制造被许可产品或提供被许可服务的情形。该条例以形式要求为基础，遵循了纯规范性的方法。

　　在该条例之后，欧盟委员会又相继制定了纵向协议条例、专业化协议条例和研发协议条例，以及纵向协议准则和横向合作协议准则。这些条例或准则都或多或少地涉及到知识产权问题，同时在一定程度上修正了欧盟委员会对待知识产权问题的方法。随着欧共体反托拉斯法现代化的进程的深入，修订技术转让协议豁免的必要性日益突出。2001年年底欧盟委员会公布了对技术转让协议豁免条例的评估报告，开始了修订过程。2003年颁布了条例修订草案，2004年4月通过了新的条例。

　　新条例摆脱了列举豁免条款的方法，强调一定市场份额下可以豁免的协议类型、具体规定协议中不应包含的限制或条款。新条例采取了以经济学为基础的分析方法，对竞争者之间的协议和非竞争者之间的协议做出了区别。

　　新条例采用了市场份额标准，来限制豁免的范围。在受影响的技术和产品市场中，存在竞争的协议双方的市场份额总额不超过20％时，豁免适用；当双方不存在竞争时，前述标准为30％。另一方面，条例列举了严重性限制，以此限制豁免适用的范围。但这样的严重性限制本身也存在例外情形。因此，并不存在当然不适用或本身违法的推定。在严重性限制方面，新条例同样对竞争者之间的协议与非竞争者之间的协议进行了区别。

　　新条例规定了豁免不适用、需要进行个别评估的四种情形。这四种情形是：被许可方对许可技术做出的可分割的完善或自己的新适用，被许可方对许可方或其指定方的排他性许可义务；被许可方对许可方或其指定人转让对技术完善所享有的权利；对知识产权权利的效力不得异议；当协议双方存在非竞争关系时，限制被许可方开发自己的技术或限制任何一方进行自己的研发，除非为防止专有技术对外披露所必需。

　　欧盟委员会根据技术转让协议豁免条例制定的技术转让协议准则，对豁免条例的适用以及第81条对豁免条例范围之外的技术转让协议的适用，提供了详细的指南。该准则明确，知识产权法确立的专有权，并不意味着知识产权权利可以免于竞争法的干预，也不意味着二者之间存在必然的内在冲突。知识产权权利和竞争都是促进创新、确保技术的竞争性应用所必需的。不存在知识产权权利和许可协议本身产生竞争问题的推定。

　　该准则就一般原则、豁免条例的适用、豁免条例范围之外第81条第1款和第3款的适用进行了规定。不属于豁免条例范围内的协议，需要根据案件的具体情况进行个别评估。并不存在这样的协议为第81条第1款所禁止或不满足第3款条件的推定。属于豁免条例第3条确立的市场份额安全港范围的协议，虽然被推定为满足了第81条第3款的条件，但在此范围之外的协议，不存在为第81条第1款所禁止或不满足第3款条件的推定，而只是要求进行个别评估。对于豁免条例中列举的严重竞争限制，一方面，含有这些限制的整个协议不属于豁免条例的范围，另一方面，在个别评估中，也不排除在例外的情形下满足第81条第3款的条件的可能性。

　　对于豁免条例范围之外的技术许可协议，准则提供了一般分析框架。在个别评估中，需要考虑下述因素：协议的性质，当事人的市场地位，竞争者的市场地位，许可产品的买方的市场地位，进入障碍，市场的成熟度，以及其他因素。评估中，需要对协议的不利影响与协议可能产生的有利影响进行权衡。权衡方法与第81条第3款的适用准则相一致。除此之外，准则还对不同类型协议的具体评估提供了指导。

　　新制定的技术转让协议豁免条例及技术转让协议准则，诚如原豁免条例评估报告所期望的，更多地采用了经济学的分析方法，根据许可协议当事方的不同情况，分门别类地进行分析。这一方法，既表现出将知识产权权利与其他财产权利一视同仁的态度，也考虑到了知识产权权利的特殊性，考虑到技术转让和创新对经济的重大促进作用，代表了一种法律规范与经济分析有机结合的方法。

　　五、对欧盟反托拉斯法现代化的评价

　　欧盟反托拉斯法的现代化，彻底改变了欧共体运行40多年来的反托拉斯法执行机制，翻开了欧盟反托拉斯法的新篇章。无论是对于欧盟，还是其他国家，都具有不容忽视的影响。

　　这次改革，是对欧共体条约第81条和第82条实施制度的改革。虽然它并不触及第81条和第82条本身，但却涉及这两条的违法认定，涉及到程序及实体部分。程序性方面是显而易见的。在实体方面，欧盟委员会颁布的有关第81条第3款的适用准则，从一定意义上说，是对该款的实质要件的阐释。技术转让协议豁免条例，更是改变以前对待该类协议的态度和方法。因此，我们在看到执法机制变化的同时，不应忽视实体内容的变化或澄清。

　　与实体方面的改革联系在一起的，是审查方法的变化。这就是更多地采用经济学的方法，来对相关协议或行为进行分析，而不是采取纯规范性的方法。比利时学者在讨论不正当竞争法与竞争法的区别时，曾指出二者可以分别概括为道德意义上的正当竞争和经济意义上的经济竞争。[14]这一概括也可以用于形容欧盟反托拉斯法现代化前后的情况。市场地位、市场份额等经济因素的引入，突出体现了新制度的经济色彩。第81条第3款的适用准则，可以说就是一个经济分析准则。第81条第3款中规定的四项条件，无一不是经济的内容或标准。这既是形势的要求，也是主动的适应。正如欧盟委员会负责竞争的委员所指出的，“所有的反托拉斯当局都不断面临着调查更为复杂的案件的需要，要求进行严格的经济学或计量经济学的分析……在欧共体竞争规则的解释和执法中扩大使用经济学的方法。”[15]为了集中于那些真正对竞争造成威胁的案件，对市场结构的分析以及对特定行为的经济影响的分析，是必需的。欧盟委员会从原来的规范性更强的方法，转向与现代的经济思维一致、以合理的经济原则为基础的方法。企业的市场力量就成为审查交易所考虑的关键因素。这一方法首先反映在纵向限制和横向合作协议的政策中，[16]也反映在技术许可协议的政策中。不具有一定市场力量的企业之间的协议，属于安全港的范围。

　　第81条第1款和第3款在法院和竞争当局程序中的同时直接适用，使第1款和第3款成为审查相关协议的不可缺少的两个方面和有机整体。这突出反映、再次确认了欧盟立法模式与美国立法模式的不同，也由此决定了违法认定方法的不同。欧共体条约第81条的立法结构完全不同于美国谢尔曼法的立法结构。谢尔曼法第1条禁止一切限制竞争协议，没有任何例外的余地，因而法院只有采取合理规则的解释方法。而欧共体条约第81条第1款和第3款本身，就包括了对合理因素的考虑。正如前文所指出的，在认定违反了第81条第1款时，必须同时考虑第3款。事实上，欧盟反托拉斯法现代化这一名称本身，就反映了欧盟的立法态度和技术：不断地根据实际情况、执法经验和欧盟法院的判例，更科学地制定反托拉斯规范，主要通过成文法的形式，来体现法律的要求和标准。从欧共体条约到理事会条例、到欧盟委员会条例，再到欧盟委员会准则，不同层次的法律规范，使欧盟的反托拉斯制度结构统一、层次清楚、具体明确，极大地加强了法律的确定性和可预见性。这种做法，无疑会大大提高商界、法律界对该制度的认识程度，减少执法成本，提高执法效率。

　　欧盟的这次改革，如果说变得与美国法律一致，那就是废除了协议的通知制度。美国反垄断法律制度中在限制竞争协议方面，自始没有通知这一要求。当然，欧盟的这一改革，主要是适应实际情况的结果，并不是受到了美国的压力。但它表明，在限制竞争协议的规范方面，采用通知这种方式，获得有关机构给予的豁免，其结果是事倍功半。不但耗费了人力物力，而且不一定起到强化控制的作用。真正严重限制竞争的协议，当事人很少向欧盟委员会通知；向欧盟委员会通知的，多是限制性小的没有必要关注的协议。换句话说，故意违法的，通知这一程序对其没有作用；遵纪守法的，通知这一程序对其没有影响。欧盟后来对举报严重限制竞争协议的企业宽大处理，新条例决定采用直接适用第81条第3款这一制度，其目的之一是使欧盟委员会能够集中精力，严厉打击严重限制竞争的所谓卡特尔。这些都说明了通知制度的不足和多余。

　　美国欧盟对反竞争协议近来实施的宽大政策，实际上是我国一直存在的“坦白从宽、抗拒从严”的翻版。就在我国有些人对这一政策的存在价值表示质疑时，美国和欧盟却采取了这一政策。这些国家以所谓严格执法出名，在对限制竞争协议方面却采取了坦白从宽的政策，鼓励企业相互揭发，这不能不说明限制竞争协议的隐蔽性，说明了欧盟采取的通知政策的失败。

　　欧盟的规模与中国的规模大体相近。中国正在制定反垄断法。在现有的反垄断法草案中，赫然存在对协议的通知要求。在制定反垄断法或竞争法这一问题上，欧美法律和做法是我们主要的参考对象。但美国法律中压根就不存在这样的要求，欧盟在2003年1月颁布的实施条例中废除了协议的通知要求，我们的立法方案中存在这样的要求依据何在？中国这么大的国家，这么多的人口，每天进行无数的交易，签订无数的协议，有什么样的机构有能力承担起审查的责任？从现在分散执法的机构设置看，完成这一任务很难。另一方面，这里的协议是一个泛概念，包括了真正的协议和协调行为，包括了明示的，也包括了默示的。有一些是根本无法通知的。因而，在通知要求的执行上，必然存在着严重的困难。我们应当学习欧盟新条例的做法。

　　欧盟反托拉斯法的执法机制，是欧盟委员会主导、各成员国竞争当局和法院共同执法的机制。这完全不同于合并控制的执法机制。在合并控制制度中，欧盟委员会与各成员国存在明确的分权，采取的“同一机构一次审查”的原则（即所谓的一站式审查原则）。在合并控制制度中，合并企业在履行申报义务后，仍然存在中止履行合并协议的义务。待欧盟委员会做出审查批准决定后，相关企业才可以继续履行合并协议。这是典型的事后控制法。欧盟新的反托拉斯法，将原来的事前控制，改为现在的事后控制。但这一事后控制实际上是违法查处。相关行为早已发生。这与一般的违法查处没有根本性区别。

　　欧盟的反托拉斯法执法，与合并控制法执法机制，除了上述所说的管辖权和审核方式的不同外，在适用法律上也存在根本不同。欧盟委员会的方案原本也想规定欧共体竞争法的排他性适用，但在正式条例中却规定了欧共体法与成员国法的共同适用，只不过欧共体法具有优先效力。这与合并控制中泾渭分明的法律适用形成明显对比。




【作者简介】
韩立余，中国人民大学法学院副教授。


【注释】
[1]还包括没有加入欧盟但与欧盟签订欧洲经济区协定的原欧洲自由贸易联盟的成员。
[2]See European Commission, White Paper on Modernisation of the Rules Implementing Articles 85 and 86 of the EC Treaty, Commission Programme No 99/027, 28.04.1999, para.11.
[3]OJ C 64, 2.6.1970,p1?该通告后来多次更新。
[4]Commission of the EC, Proposal for a Council Regulation on the Implementing of the Rules on Competition Laid down in Article 81 and 82 of the Treaty, Com(2000) 582 final, pp5—10.?
[5]Commission Regulation (EC) N0.773/2004 Relating to the Conduct of Proceeding by the Commission pursuant to Article 81 and 82 of the EC Treaty, Official Journal of the European Union, 27.?4.2004, L 123/18.?
[6]Commission Notice on Cooperation within the Network of Competition Authorities, Official Journal of the European Union, 27.4.2004, C 101/43.?
[7]Commission Notice on the Cooperation between the Commission and the Courts of the EU Member States in the Application of Article 81 and 82 EC, Official Journal of the European Union, 27.4.2004, C 101/54.?
[8]Commission Notice on the Handling of Complaints by the Commission under 81 and 82 of the EC Treaty, Official Journal of the European Union, 27.4.2004, C 101/65.?
[9]Commission Notice, Guidelines on the Effect on Trade Concept Contained in Articles 81 and 82 of the Treaty, Official Journal of the European Union, 27.4.2004, C 101/81.?
[10]Commission Notice, Guidelines on the Application of Article 81(3), Official Journal of the European Union, 27.4.2004, C 101/97.?
[11]Commission Notice on Informal Guidance Relating to Novel Questions Concerning Article 81 and 82 of the EC Treaty That Arise in Individual Cases, Official Journal of the European Union, 27.4?2004, C 101/78.
[12]Commission Regulation (EC) No 772/2004 on the Application of Article 81(3) of the Treaty to Categories of Technology Transfer Agreements, Official Journal of the European Union, L 123/11, 27.4.2004; Commission Notice, Guidelines on the Application of Article 81 of the EC Treaty to Technology Transfer Agreements, Official Journal of the European Union, C 101/2, 27.4.2004.?
[13]Commission Regulation (EC) 240/96 on the Application of Article 81(3) of the Treaty to Certain Categories of Technology Transfer Agreements, Official Journal of the European Union, L 301, 9.12.1996.
[14]［比利时］保罗?纽尔：《竞争与法律》，刘利译，法律出版社2004年3月，第4页。
[15]Mario Monti, The New Shape of European Competition Policy, 20 November 2003, //jpnceceint/english/press—info/4—2—133/htm.?
[16]Commission Notice, Guidelines on Vertical Restraints, Official Journal of the European Communities, C291/1, 13 10 2000。