冲突法性质、归属的法理学分析——对国际私法的调整方法和范围的反思

【出处】转自《法治研究》(杭州)2010年1期第53～60页
【摘要】近年来，我国有关冲突法的研究汗牛充栋，但从法理学角度来分析冲突法的成果并不多，这造成了冲突法基本理论研究的薄弱。冲突法作为法的组成部分，必然在法理学上拥有自己的地位，因而有必要从法理学对法的分类来探讨冲突法的性质和归属。在法的微观分类上，冲突法属于法的技术性规定；在法的宏观分类上，冲突法属于民法、实体法、国内法的一部分。由于冲突法不能单独调整任何社会关系，所谓国际私法以间接和直接两种方法来调整涉外关系的观点并不能成立，民商事实体规范不属于国际私法的范畴，国际私法应该回归到冲突法的研究当中。
【关键词】冲突法；冲突规范；法律规则；法的技术性规定；法律部门；国际私法
【写作年份】2010年


【正文】

一、引言

在现有的法律体系中，再也没有比国际私法更捉摸不定的了。国际私法学界对国际私法的范围莫衷一是，光是国际私法的范围就有四五种学说之多，[1]但是没有哪一种学说否认冲突法[2]是国际私法的核心组成部分。冲突法的性质和归属很大程度上决定着国际私法学的命运。但是学界对冲突法的基本理论研究一直相对滞后，尤其是鲜有人从法理学的视角对冲突法的性质和归属进行深入、细致的分析。

所谓冲突法（conflict of law），是在各国民事法律规定不同而发生法律冲突的情况下，指定以何种法律作为调整某一涉外民事法律关系的标准的法律适用法。[3]该定义既可认为是作为冲突规范这一类法律的定义，也可认为是某一项冲突规范的定义。[4]当今我国国际私法学界在论述冲突法的性质时，一般把冲突法笼统归入法律规范当中，至多认为它是一类比较特殊的法律规范，至于它是如何特殊的，有关论述或千篇一律，或语焉不详；而在论及冲突法的归属时，或认为冲突法当然成为独立的法律部门，或认为冲突法是国际私法这一独立的法律部门的核心部分，只对冲突法的归属进行先验的划定，根本不顾这种分类是否能得到法理学的认可。作为整个法律体系这座大厦的砖瓦，冲突法必然会在法理学上具有自己的价值。因此，从法理学对法的一般分类入手，探讨冲突法在法理学上的地位，如冲突法与法的要素、法律部门、法律部类之间的关系，对我们系统地认识冲突法的性质、归属以及解决国际私法学研究上的难题大有裨益。

二、微观层面上的冲突规范与法的要素分类之间的关系

所谓法的要素是指法的基本成分，即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。[5]法的要素是与法律整体相对应的概念，具有个别性和局部性的特征，表现为一个个的元素和个体。由于冲突法也要由一个个具体的冲突规范表现出来，因此，探讨冲突法与法的要素之间的关联，只需考虑某一具体的冲突规范与法的要素分类之间的关系。探讨冲突规范属于何种法的要素有助于我们把握冲突法在法理学构建的法律体系中的微观层面上的属性。

（一）冲突规范不属于法的要素分类中的法律规则

关于法的要素，由于受到苏联法学的影响，我国法理学界曾长期坚持法律规范是法的唯一要素。近年来，受现代西方法理学的影响，我国学者多主张法律是由法律概念、法律规则和法律原则等三要素组成。[6]由于法律概念只是对法律用语所进行的立法解释，法律原则是经抽象、一般化了的法律规则，起着指引民事关系应适用的准据法作用的冲突规范当然不属于法律概念或者法律原则。因而普遍认为，冲突规范是一种法律规则。但是基于以下两个理由，笔者认为冲突法并非法律规则：

1.从法律规则的实质要件看，冲突法不符合法律规则的定义要求。所谓法律规则是指“具体规定法律权利和义务以及法律后果的行为规则”。[7]法律规则只能是一种行为规则，即通过权利和义务的设定而规范人的行为的准则。凡不能规范人的行为的都不是行为规则，更谈不上由国家制定或认可并由国家强制力保障实施的法律规则了。而冲突法的功能在于“调整国际民商事关系时，用以指明某一国际民商事关系应适用何国的法律，进而确定当事人的权利义务关系”。[8]可见，冲突法并不直接规定当事人的权利义务，只是通过冲突法的指引而确定规定当事人权利和义务的法律规则所在的法律体系而已。相反，只有隶属于该法律体系的具体民商事法律规则才能调整平等当事人之间的财产关系和人身关系，进而确定他们的权利和义务。冲突法只起到“择法”的作用，在性质上绝非法律规则。

有学者认为冲突法是法律规则，理由是“因冲突法仍是对当事人和法院活动作出指令，要求当事人和法院在处理假定部分所提出的问题时，必须按它的指令去做，如果不这样做，其直接后果便是导致民事法律关系的无效或法院判决的无效”。[9]这种观点是值得商榷的，其一，任何现行有效的法律条文都具有法的强制力，法律规则之外的法的要素也有法的强制力，以冲突法具有法的强制力为由而认定它是具有行为规范作用的法律规则的理由并不充分。其二，由于法具有普遍约束力、强制力而使得任何法律条文都具有规范作用，但是法的规范作用并不等于行为规范，冲突法具有规范作用不能说明冲突法是法律规则，如法的概念当然有法的规范作用，但它并不直接表现为行为规范。其三，不依照冲突规范进行裁判也会导致法院判决因适用法律错误而无效，但这一无效是依据“法官不依法裁判所作出的判决是无效的”或“在涉外民商事审判中，法官应依冲突规范指引的相应准据法进行裁判，不适用冲突规范而运用民事实体法律进行裁判的，所作出的判决无效”此类法律规则而产生的法律后果，并非是违反冲突规范本身的直接结果，冲突规范的内容只是据以判断法官是否违反上述法律规则的参照而已。

2.从法律规则的形式构成看，冲突法也不具备法律规则应有的逻辑结构。法理学界在法律规则的逻辑结构问题上观点不一，有两元素说、三要素说、四要素说，[10]但通说认为法律规则包括假定、行为模式、法律后果三要素。所谓假定，指法律规则适用的条件；行为模式，是规定人们如何具体行为的方式或范围，是法律规则中的核心部分；法律后果，即法律规则对人们行为遵守或违反法律规定的不同态度。[11]与之不同的是，冲突法是由“范围”和“系属”组成。所谓“范围”是指冲突规范所要调整的对象或所要解决的法律问题，而“系属”则指该类民事法律关系所应适用的法律。[12]一个法律规则可以没有假定和法律后果，[13]但不能没有行为模式，而冲突法的组成部分--无论是“范围”还是“系属”都显然不构成行为模式。[14]

有学者主张冲突规范的“范围”对应法律规则的“假定”，“系属”就是“行为模式”，冲突规范的“行为模式”规范的是裁判者的法律适用行为或法律选择行为，一般是义务性规定，除非其自身明确规定是授权性规定，而冲突法的“法律后果”被省略。[15]这种认为冲突法具有法律规则的逻辑结构的观点是不成立的，如果认为冲突法的“范围”对应法律规则的“假定”还可勉强说通的话，那么将“系属”视为“行为模式”则毫无道理可言。比如说，“不动产买卖适用不动产所在地法”这一冲突规范决然不能理解成为“在审理涉外不动产买卖案件，法官应当适用不动产所在地法进行裁判”这一义务性法律规则，否则本条也可理解成“当事人在进行涉外不动产买卖时，可以约定适用不动产所在地法来确定他们之间的实体权利义务”这一授权性规则。同一个法律条文不可能出现两种差别如此巨大的理解，将冲突规范中的“系属”视为法律规则的“行为模式”完全是对法律条文的曲解。冲突规范的组成部分不同于法律规则的逻辑结构，这也印证了冲突规范并非法律规则。

（二）冲突规范是法的技术性规范

冲突规范并非法律规则，同时冲突规范更不可能是法律原则和法律概念，难道冲突规范就不构成法的要素吗？作为法律组成部分的冲突规范不能归于法的要素之中只能说明现有的法的要素分类是不周延的。其实，法的“三要素说”不仅无法涵盖冲突规范，而且也不能将诸如规定法的适用范围[16]、生效时间以及新法与旧法、上位法和下位法、一般法与特殊法关系等其他法律规范涵盖在内。

目前，法理学和国际私法学的一些学者已经注意到这一问题，并提出了新的法的要素分类学说。如有法理学者认为法的要素包括法律原则、法律规则、概念和技术性事项，这里的技术性事项包括法的生效时间、溯及力、法律解释权，宪法中有关国旗、国徽、首都等法律规范[17]；有法理学者认为法由法律概念、法律原则、法律技术性规定和法律规范组成[18]。此外，还有国际私法学者主张建立一个包含法律适用范围规范、法律选择规范、冲突规范、法律定义规范在内的法律适用规范体系，从而与实体法规范、程序法规范并列，作为法律规范新的分类。[19]

上述几位学者的表述不尽一致，但都认为在法的要素中除了法律原则、法律规则和概念之外，还有一些其他的法律规范。法理学者所说的技术性事项或技术性规定并不同于我们平时所说的立法技术，比如说体现了很强立法技术的准用性法律规则就不是技术性事项或技术性规定。[20]在此，为了防止将技术性事项或技术性规定与体现立法技术的准用性法律规则相混淆，不妨将这类技术性事项称为法的技术性规范。法的技术性规范是指那些不能单独调整某一社会关系，即本身并不规定权利和义务，但为调整社会关系的法律规则适用所需的那些法律规范的总称。依照这种分类，法的要素可以分为法律规则、法律原则、法的概念以及包括冲突规范在内的法的技术性规范。此外，由于法律原则最初也是一种法律规则，因其稳定性、指导性而逐步发展成为一种单独法的要素，当然可以将法律原则视为一种特殊的法律规则。至于以解释法律规则中的用语为主要目的而存在的法的概念也可以纳入到广义的法的技术性规范中去。因此，法的要素分类也可采取两分法：法律规则和法律规则以外的其他法律规范，即法的技术性规范。这种两分法是法的要素最原始的分类。

（三）现有的国际私法理论对冲突规范属于法的何种要素并不明确

论证冲突规范是法的技术性规范而非法律规则是有助于澄清国际私法教科书中关于冲突规范与法律规则关系上的模糊论断。但在澄清这一关系之前，必须厘定法律规范和法律规则之间的关系。

法理学中有关法律规则和法律规范关系的学说表述不一。有学者认为法律规范等同于法律规则，即法律规范是由国家制定或认可的，具有普遍约束力的行为规则[21]；有学者认为法律规范是法律规则的上位概念，即法律规则是法律规范的一部分。[22]实际上，在法学论著和日常用语中，人们往往将法律规范作为法律规则、原则和概念的概称，但在法律要素分析中，必须将这些法的各要素区别开来。[23]如果认为所有的法的要素都可以称之为法律规范的话，那么规定主体权利和义务的法律规则只是法律规范的重要组成部分而非全部。

是什么导致了这种用语的混乱呢？由于法律规则在法律体系中如此重要，以至于人们往往将法律规则视作法的唯一要素，而忽略法的其他组成要素，同时，由于“规则”和“规范”是同义词，出现了与法律规则同一意义的法律规范是法的唯一表现形式的论断。这突出表现在法的定义问题上，如法理学界普遍将法定义为“反映统治阶级意志，由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的行为规范的总称”。由于在法的诸要素中只有法律规则才是行为规范，该定义只是法律规则的定义，并未涵盖法的其他要素。为了防止行文中发生法律规则和法律规范混淆，下文将统一采用法律规范是法的要素的通称，而法律规则是法律规范的一种。

上述两种不同理解无疑为阐明冲突规范与法律规则的关系制造了麻烦，也使得国际私法学者在阐述冲突规范的性质时含糊不清。如韩德培先生主编的《国际私法》认为，冲突规范是一种特殊的法律规范，它不同于直接规定当事人权利和义务的实体法规范，也不同于以诉讼关系为调整对象的诉讼法规范。由“范围”和“系属”组成的冲突规范具有与由“假定”、“行为模式”和“法律后果”组成一般的法律规范不同的结构，这是因为冲突规范省略了法律后果的规定并将假定和行为模式结合在一起的结果。[24]笔者认为，规定人们实体权利义务的只能是法律规则，由于法律规则可以划分为实体法规则和程序法规则，这里的“直接规定当事人权利和义务的实体法规范”以及“以诉讼关系为调整对象的诉讼法规范”都是特指相应的法律规则。在法的要素分类中，作为不能单独调整某一社会关系的法的技术性规范之一的冲突规范当然同法律规则的属性、作用以及逻辑结构不同。将冲突规范和实体法规范（则）、程序法规范（则）并列反而使人误认为冲突规范也是一种法律规则，只不过这种法律规则比较特殊而已。同时，上述教材认为，冲突规范的结构虽同法律规则的逻辑结构在表象上不同，但在本质上却是相同的，这又说明了该观点认同冲突规范是能够赋予当事人权利和义务的法律规则的一种。如此对冲突规范的性质理解的不清晰都源于人们没有认识到冲突规范在法的要素分类中属于法的技术性规范而非法律规则这一原理，以及在使用“法律规则”和“法律规范”用语时不加区分而产生的混乱。

三、宏观层面的冲突法与法律部门、法律部类分类之间的关系

与法的要素分类这一法理学上法的微观分类不同，无论法律部门还是法律部类都是法的宏观分类。探讨作为冲突规范集合体的冲突法与法律部门和法律部类之间的关系，无疑有利于我们把握冲突法这一类法律在法理学构建下的整个法律体系中的宏观地位。

（一）冲突法与法律部门之间的关系

法律部门又称部门法，是根据一定的原则和标准所划分的同类法律规范的总称。[25]法律部门的划分，首先根据法律是由一个国家自上而下制定的，还是由两个及以上的国家制定的亦即根据调整国与国之间的社会关系还是调整其他主体之间的社会关系的标准划分为国际法和国内法。再根据调整的社会关系的分类或调整的手段的不同将国内法划分为宪法、行政法、民商法、诉讼法、经济法等诸法律部门。大多数法律部门是根据调整对象即调整一定的社会关系来划分的，如民商法调整平等主体间的财产关系和人身关系，行政法调整行政主体和行政相对人之间的行政管理关系。也有一些部门法是根据调整的手段来划分的，如刑法是运用刑罚的手段来调整各类社会关系。但即使是刑法、经济法这些许多人认为是依靠其独特的调整方式划分的部门法也有其调整对象，集中表现在这些部门法中含有大量的能调整社会关系的法律规则，如刑法分则中的几乎每个条文都列有罪状和刑罚。有时，我们又把一个部门法划分为几个子部门法，如将民法划分为物权法、合同法、婚姻家庭法、人格权法、侵权法等，这些子部门法也有其调整对象，如物权法调整平等主体间的财产归属关系，合同法调整平等主体间的财产流转关系。可见，无论哪个法律部门都有其调整对象，在现有的法律分类中，没有调整对象的部门法是不存在的。[26]

冲突规范不单独调整任何的社会关系，作为冲突规范集合的冲突法在现有的法律部门的分类认定上也就不单独构成法律部门了，但这不意味着它不属于任何法律部门的一部分。由于冲突法为调整涉外民商事关系所需，在归类上只能将冲突法归于民法。同时要注意的是，冲突法归于民法并不意味着冲突法能单独调整平等主体间的人身关系和财产关系。其实，所谓“民商法调整平等主体间的财产关系和人身关系”只意味着民商法中的绝大多数法律规则调整平等主体间的财产关系和人身关系。正如法是“反映统治阶级意志，由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的行为规范的总称”，在界定部门法时，学者们也在有意、无意地忽略包括冲突法在内的法的专门技术性规范的存在。事实上，冲突法既不能作为一个独立的法律部门，也不能如同合同法、物权法那样作为一个民商法的子法律部门，而只是民商法的一部分而已。[27]

（二）冲突法与法律部类之间的关系

法律部类是由若干个联系密切的法律部门组成。[28]其实，法律部类是对法律体系最初始的划分，是采用两分法的结果。法律部类有以下几种划分方式：1.公法与私法；2.实体法与程序法；3.国际法与国内法；4.根本法与普通法；5.一般法与特别法。国际私法的学者经常讨论冲突法与公法、实体法与程序法、国际法与国内法的关系。其实，既然法律部类是由若干个联系密切的法律部门组成，冲突法又非一个独立的法律部门，讨论冲突法所归属的法律部类，只需考虑民商法所属的法律部类。民商法属于私法、实体法、国内法，则冲突法亦隶属于私法、实体法、国内法。

主张冲突法既不是实体法又不是程序法，而是自成一类的法的观点是不成立的。[29]法律部类是根据法律部门的结合而形成的，冲突法不是法律部门，也就无法成为自成一类的法律部类了。主张冲突法既不是实体法又不是程序法，而是自成一类的法的观点往往混淆了法的要素分类和法律体系的划分这两个不同的范畴，作为法的要素分类，冲突规范--法的专门技术性规范的一部分当然与法律规则不同，亦与作为法律规则分类之一的实体法规则和程序法规则不同，但不能以此来证明在法律体系的划分中存在一个与实体法和程序法相并列的冲突法体系。因为法律部类是对整个法律体系的宏观分类，这种分类只是大致上划定此类法与彼类法之间的界限，而并非泾渭分明。正如事物的性质是由主要矛盾的主要方面决定的，作为法律部类的实体法并非完全由实体法规范组成的现状并不影响对它的定性，程序法也是如此。

比如我国《民法通则》第8条规定，在中华人民共和国境内的民事活动，适用中华人民共和国的法律，法律另有规定的除外。本法关于公民的规定，适用于中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。本条是规定法的适用范围的法的技术性规范，本身并不规定任何权利与义务，但并不妨碍它成为民法的一分子。如果认为冲突法与实体法、程序法是法的并列的分类，那么诸如此种冲突法外的其他法的技术性规范是否也成为一个“独立的法律部类”？对此，有国际私法学者将法律体系划分为实体法、程序法和法律适用法，[30]以一个包含法律适用范围规范、法律选择规范、冲突规范、法律定义规范在内的法律适用法的概念来解决所谓法的分类“不周延”的现状，其实这是多余而无益的。每一部法律都有自己的适用原则，如规定时空、对象的范围，上下位法、新旧法间的关系的条文，这些条款都与法律的整体不可分割，如果硬要强行割裂反而造成法律体系的破裂以及适用的不便。况且法律体系的划分本来就是法的宏观分类，不然一部民法就既可称为实体法，又因包含诸如合同订立、公司成立诸程序法规范而叫做程序法，包含若干冲突规范而叫做法律适用法，使得法律部类的划分毫无意义。

公法和私法的划分也是如此，正如台湾民法学者林诚二所说的那样，“公法、私法之区别，仅为学理上之探讨，不能对某法典强予分别为公法、私法，至多亦仅能谓某法典，例如民法原则上为私法。”[31]认为冲突法是公法的观点[32]是基于大部分的冲突规范是不容当事人选择适用的，是强行性的，这与民法或私法的理念不合，且冲突法只起到指定适用法律的作用，这一过程是程序性的，因而可归入程序法这一公法序列当中。要注意的是，所谓任意性规范和强行性规范一般都是对法律规则的划分，民法尤其是债法领域存在大量的任意性法律规则，但整个民法体系中还是有相当多的限制甚至排斥当事人意思自治的强行性法律规则，私法并不总是任意适用的。程序法是规定当事人程序上的权利和义务，而冲突法并不直接规定任何权利和义务，它的适用过程具有很强的程序性，但它本身不宜作为程序法来看待。而冲突规范的强行适用是因为它是法的技术性规范，这类规范一般是不允许当事人或法官选择适用与否的，但这并不是冲突法是公法的依据。因此，认为冲突法属于私法的观点是正确的。

冲突法是国内法而不是国际法。冲突法的作用在于一国法院受理涉外民商事案件涉及数国法律的效力时，由法院地国的冲突规范确定应当适用哪国的法律，只有运用一国的冲突法进而指引某一国家的实体法才能对涉外民商事关系进行调整。冲突法在分类上只能依附于民法，调整涉外民商事关系的法律只能是国内民法，而指引适用该国内实体法的冲突法也只能是国内法。要注意的是，本文中的冲突法仅指涉外民商事领域内的冲突法，如果将国际条约中旨在确定本条约规定与本条约缔约方订立的其他条约之规定间关系的条款[33]也称为冲突法的话，笔者也不否认这种旨在解决国际法主体的权利义务冲突的条款是国际法。至于那些涉外民商事领域的统一冲突法国际公约中的以冲突法形式存在的条款，只有经过缔约国转化或纳入到国内法体系，产生相应的国内法的效力，才能够指引调整涉外民商事关系的准据法，即这类条款如若要适用以解决涉外民商事关系的法律冲突，必须要具有国内法的形式。

四、冲突法性质、归属的澄清对国际私法研究的影响

从法理学的法的一般分类入手，探讨冲突法与法的要素、法律部门和法律部类之间的关系，是为了加强对冲突法乃至国际私法的理论认识，以推动国际私法学的发展。以下仅就涉外民事关系的调整方法以及国际私法的范围两个问题说明冲突法在法律理论问题上的澄清会对国际私法学产生哪些影响。

（一）有关涉外民事关系的调整方法

在法的微观分类中，作为法的技术性规范的冲突规范不调整任何的社会关系，那么此前有关国际私法学利用冲突规范以间接调整方法调整涉外民事关系的观点不能成立。[34]其实，任何需要法律调整的社会关系都是由法律规则进行调整的，法律规则外的法的技术性规范仅辅助能调整社会关系的法律规则的适用，并不存在所谓“间接调整”一说。如果将冲突规范指引准据法适用的过程硬要说成是一种间接调整的方法，那这种方法也不是冲突法或国际私法独有的一种调整方法。如一个在1996年有猥亵妇女行为的男子于1998年被提起刑事诉讼，无论是79刑法还是97刑法都有制裁这种行为的法律规则，那么法官应适用新法还是旧法进行裁判呢？97刑法中的“从旧兼从轻”条款解决了两法适用的时间冲突问题。法官适用“从旧兼从轻”条款也是一个“择法”或“找法”的过程。事实上，法律冲突是普遍存在的，无论法官在审理国内案件还是涉外案件，利用法的技术性规范解决法律冲突以寻找应适用的法律规则都是依法裁判的必要步骤。

既然间接调整是不成立的，所谓“直接调整”也恐失去了对应而没有存在的必要。事实上，国际私法中所谓的直接调整方法也是不成立的，利用所谓的包含统一实体法规则的国际条约来调整涉外民事关系的步骤与上述的“间接调整”并没有根本的不同。国际条约只能约束当事国，而不能直接约束缔约国国民。国际条约只有通过转化或纳入缔约国的国内法体系，才会产生国内法的效力。如《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《销售公约》）中规定的“卖方有交货并转移货物所有权的义务”，该条款只能直接约束缔约国，即缔约国的法院有义务在公约规定的适用范围和条件内，结合具体的案情进而适用这一条款进行裁判。国际货物买卖的当事人根本无法依该国际条约直接获取国际法上的权利和义务。

《销售公约》如若在我国法院裁判中得到适用，必须经过以下步骤：1.该案符合《销售公约》规定的其自身的适用范围和条件；2.法官援引《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”第142条第2款“国际条约优先适用”的规定将该条约纳入到我国的国内法体系。除此之外的《销售公约》的适用，如营业地在非缔约国的当事人合意选择《销售公约》的适用，不过是比照国际惯例的适用而已。由于涉及国际法和国内法两个不同的法律体系以及适用上的冲突，国际条约不可能直接调整涉外民事关系，国际条约只能在符合自身适用范围的条件下，再依据缔约国处理有关国际条约和国内法关系的那部分法的技术性规范的规定，才能够在缔约国产生国内法的效力，进而在处理涉外民事纠纷中得到适用。可见，直接调整的方法是不存在的，所谓“国际条约的直接适用”混淆了国际法和国内法的界限。统一各国民事实体法的国际条约的适用也要符合自身的适用范围规范的规定并经过规范国际条约和国内法关系的那部分国内法中的技术性规范的援引才能够得以适用。

（二）有关国际私法学的范围

澄清了国际私法学中所谓的“直接、间接调整方法”，不仅进一步探讨了冲突规范等法的技术性规范的性质和作用，还有助于确定国际私法学的范围。所谓包含统一实体法规范的“大国际私法学”的一个重要的理论基础在于国际私法有两种不同的调整方法，而且利用国际条约这种调整方法的作用日益上升，因此要把它包含在内。既然不存在什么直接或间接调整方法，国际私法也没有必要从整体上包括统一实体法公约，而应更好地回归到冲突法的研究当中。如果要研究统一实体法公约的话，那么也仅仅应将国际条约中类似于冲突规范效果的那部分适用范围的条款纳入到国际私法的体系之中，[35]因为凡是隶属于统一实体法公约的适用范围的事项将根据缔约国国内的“国际条约优先适用”的规定而适用公约并相应地排斥缔约国法院适用依照冲突规范指引的准据法。

当然，作为一门学科的国际私法的研究对象也可不囿于冲突规范，而应结合民商事领域内其他的法的技术性规范一并研究。具体而言，国际私法学可以包括：1.国内民商法中的冲突规范；2.涉外民商事领域的统一冲突法国际公约中的以冲突规范形式存在的条款以及该公约的适用范围条款；3.涉外民商事领域的统一实体法公约中的适用范围条款；4.各国规范国际条约和国内法关系的规定以及有关国际惯例补阙适用的规定；5.国内民商法中有关法的适用范围的一般规定、时间冲突、人际冲突、法的层级效力冲突等其他的法的技术性规范。总之，国际私法学是与涉外民商事领域中的法律适用冲突打交道的一门法律学科。




【作者简介】
张晓东，中南财经政法大学法学院教授，欧洲法与比较法研究所所长，硕士生导师； 董金鑫，中南财经政法大学2008级国际法硕士研究生。


【注释】
[1]有关国际私法的范围，至少有如下四种主张：1.冲突规范；2.冲突规范和涉外民事程序规范；3.冲突规范、国籍及规定外国人民事地位规范和涉外民事程序规范；4.冲突规范、国籍及规定外国人民事地位规范、涉外民事程序规范和统一实体规范。参见张仲伯：《国际私法学》，中国政法大学出版社2007年版，第7～9页。
[2]本文所探讨的冲突法，仅限于国际民商事领域内旨在解决各国民商事法律适用的地域冲突的冲突法，即民商事冲突法，并不涉及公法领域中的冲突法。
[3]余先予主编：《冲突法》，上海财经大学出版社1999年版，第8页。
[4]本文所探讨的冲突法的性质和归属的立论前提是宏观上的冲突法只是单个的冲突规范的集合。与冲突规范比较而言，作为集合的冲突法只有量的增加，而无质的变化。此外，有学者认为冲突法不仅是冲突规范的集合，还包括诸如识别、反致等冲突法学上特有的制度。参见屈广清：《冲突法原理》，法律出版社2004年版，第3页。而作为本文研究对象的冲突法不包括规定此类制度的法律规范。
[5]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2003年版，第88～89页。
[6]同注⑤。
[7]李龙主编：《法理学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版，第55～56页。
[8]章尚锦主编：《国际私法》，中国人民大学出版社2005年版，第66页。
[9]李双元等：《中国国际私法通论》，法律出版社2007年版，第101页。
[10]朱景文主编：《法理学教学参考书》，中国人民大学出版社2004年版，第441～447页。
[11]刘金国、舒国滢主编：《法理学》，中国政法大学出版社1999年版，第36页。
[12]刘仁山主编：《国际私法》，中国法制出版社2007年版，第56页。
[13]其实任何一个法律规则都有三部分的结构，只是有时假定和法律后果由其他法条加以规定，因此单有行为模式的法条仍可结合其他相关法条的规定而作为一个法律规则。
[14]如“不动产买卖适用不动产所在地法”这一冲突规范，“不动产买卖”是冲突规范的范围，“不动产所在地法”是冲突规范的系属。这里就根本不存在行为模式，只有不动产所在地国法律体系的相关法律规则才能确定不动产买卖关系当事人的行为模式。如不动产所在地国法律规定，从事不动产买卖的当事人应当办理过户登记，这里的“办理过户登记”才是该法律规则的行为模式。
[15]肖永平：《法理学视野下的冲突法》，高等教育出版社2008年版，第31页。
[16]如《民法通则》第8条规定，在中华人民共和国境内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。
[17]同注[7]，第61页。
[18]沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社1998年版，第54页。
[19]同注[15]，第26～28页。
[20]谢石松：《国际私法的调整对象、范围及性质问题新论》，载《法学评论》2007年第3期。将冲突规范与准用性法律规则类比是错误的。准用性法律规则虽然没有明确规定行为规范的内容，但准许其引用其他法律规则的行为规范，因此，准用性法律规则是有行为模式的，而冲突规范根本就没有行为模式，不存在准用其他法律规则的问题。
[21]孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第277页。
[22]周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版，第203页。
[23]张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第51页。
[24]韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社2003年版，第99～100页。
[25]葛洪义：《法理学》，中国政法大学出版社1999年版，第309页。
[26]有国际私法学者认为冲突法也有自己的调整对象，即国际民商事法律关系，其实质是因内外国法的适用而产生的各国民商事法律之间的关系。同注④，第4页。调整或规范法与法之间关系能否作为认定独立的法律部门的标准尚未得到法理学界的认定，但确定无疑的是，法与法之间关系与现行的、以社会关系为内容的法律部门的调整对象是不同的。
[27]冲突法不能作为一个独立的法律部门是仅就现有的法理学关于法律部门的划分标准而言的，并不意味着随着法理学的发展、变化冲突法一定不能成长为一个法律部门。此外，冲突法虽然不是独立的法律部门，但并不意味着冲突法学不是作为法学的分支学科，国际私法学界对冲突法的研究远胜于民法学界对该领域的热情。有学者认为，冲突法是调整涉外民事关系的国际私法的一部分，而非民法的一部分。同注(20)，第34页。这种观点也是难以成立的，民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的部门法，从来就没有人将民法限定为国内民法。况且，如果认为民法只是调整没有涉外因素的民事关系的话，会出现国际私法所覆盖的领域大于“万法之母”民法的状况，因为冲突规范、统一民商事国际公约以及起到法律补阙作用的国际惯例只有在处理涉外民事关系中才能得到适用。
[28]孙笑侠主编：《法理学》，中国政法大学出版社1996年版，第95页。
[29]同注[15]，第23～31页。
[30]同注[15]，第31页。
[31]林诚二：《民法总则（上册）》，法律出版社2008年版，第3～4页。
[32]同注①，第6页。
[33]廖诗评：《条约冲突基础问题研究》，法律出版社2008版，第36页。
[34]同注①，第11页。
[35]李浩培：《李浩培文选》，法律出版社2000年版，第24页。