国际社会的法制化：当代图景与基本趋势

【出处】转自《法制与社会发展》(长春)2009年5期第95～101页
【摘要】从国际社会的类型来看，当今世界属于中等程度的合作型国际社会，在向更高程度的合作型国际社会演进的过程中，国际社会也会进一步走向法制化。这一态势可从国际法的发达程度、国际法的强制性、国家内化国际法的等级和国际争端裁判的授权性四个维度加以考察。然而，无论在形式上还是在实质上，国际社会的法制化水平都不能与国内社会同日而语。就当今国际社会法制化进程本身而言，其基本要求是，稳固多元主义的“共存性国际法”，催生连带主义的“合作性国际法”，控限普世主义的“共同体性国际法”。
【关键词】国际社会；法制化；共存性国际法；合作性国际法
【写作年份】2009年


【正文】

一、导论

国内社会的法制化早已成为法理学中广泛和深入探讨的一个基本主题。然而，在国际法理论中，“法制化”一直是一个相当陌生的概念。随着全球化时代的到来，国际社会的法制化问题开始受到关注。例如，美国国际关系理论学界跨学科研究国际法的一批最有影响的学者对国际关系的法制化现象展开了研究，其研究成果最终以“法制化与世界政治”为题，辑结成为著名国际政治学术刊物——《国际组织》的一期特刊（2000年夏季号）。无独有偶，美国国际法学会2002年年会确定的两大主题之一也是“国际关系的法制化”。该主题研讨旨在“提出法律是否应当主导国际关系这样一个经验性和规范性的问题。”[1]近年来，中国也有学者涉足经济全球化背景下的全球法制化问题。[2]

综观之，国内外学者的这些研究主要着眼于当代国际社会法制化的有关具体问题。然而，对于法制化这样的国际法基本论题，首先有必要在国际社会的演进中把握其整体进程。国际社会法制化的应有之意涵盖立法和法律实施两大层面，其中的立法层面涉及国际法的发达程度（“量”的方面）和国际法的强制性（“质”的方面）两个维度；法律实施层面则涉及国家对国际法的内化等级（“守法”方面）和国际争端裁判的授权性（“执法”方面）两个维度。从这四个维度考察国际社会的法制化进程，需要将之置于国际社会类型转换的基本框架之内，并对不同种类的国际法细加研判。显然，对国际社会法制化问题的分析，应深入到国际法背后国际关系的现实，这不是单一的以分析实证主义为特色的传统国际法方法所能胜任的，而是需要引入国际关系理论与国际法交叉学科的方法。

二、国际社会的法制化：当代图景

按照西方的国际关系理论，按照国家之间文化结构的不同，国际社会的演进将历经以下三种基本类型：[3]（P313-396）

首先是霍布斯式国际社会。在这一类型的国际社会中，国家之间互相视为“敌人”，为了本国的生存、安全和权力而发动摧毁、征服和吞并他国的战争是一种常态，国际社会处于一种“国国为战，弱肉强食”的状态。在这种国与国之间的自然状态下，国家没有独立权，只能依靠自助，通过增加自身的实力以求自保。霍布斯式国际社会实际存在于1648年民族国家体系形成之前。

其次是洛克式国际社会。在这一类型的国际社会中，国家之间不是“你死我活”的关系，而是实行“我活也允许你活”的原则，互相之间被视为竞争的“对手”。国际社会间形成最低限度的互信和共识；各国不再以生存和安全作为第一目标，战争权受到限制，成为一种为了自卫而不得已为之的选择，福利和发展成为国家要务；主权制度的建立是各国相互竞争的基础，相互独立和不干涉他国内部事务已成为基本原则。1648年主权国家出现之后的“威斯特伐利亚体系”就是洛克式国际社会。

最后是康德式国际社会。在这一类型的国际社会中，国家之间互相被视为“朋友”，遵循“我为大家，大家为我”的逻辑，霍布斯式的国际自助体系已彻底被多元的世界共同体或集体安全体系所取代，战争被认为是非法的，国家之间不再以武力解决争端。康德式国际社会目前只是初显于地区层面，如欧盟成员国之间。

犹如处于自然状态的国内原初社会，完全由权力主导的霍布斯式国际社会盛行的是“丛林法则”或“鱼类法则”，国家之间以暴制暴求生存，真正意义上的国际法根本无以产生；也就是说，霍布斯式国际社会之暴力和异化本质注定它不可能有任何的法制化现象。然而，当人类社会进至洛克式国际社会之后，随着主权制度的确立，各国之间相互承认生存的权利，并在此基础上促进合作，以求增进本国人民的福祉，这已经成为各国共同利益或共享价值之所在。由此，国际法得以不断产生和发展，亦即在洛克式国际社会中，法制化进程开始显现，并趋于深化。但是，在洛克式国际社会中，战争和暴力并没有被根除，强权政治依然存在，故这一类型的国际社会仍不可能形成一个完整的法治体系。只有到了康德式国际社会，对国家间的“永久和平”能够产生可依赖的预期，人民的权利得到了充分的保障，国际法发达极至，国际社会方才最终形成一个完整的法治体系。

如上所述，当今世界属于洛克式国际社会。然则，对于洛克式国际社会，还可从社会类型以及国际法种类上加以细分，以便更为具体地阐明当代国际社会法制化的图景。

洛克式国际社会可分为“共存型国际社会”和“合作型国际社会”两种形式。[4]（P160，P191-194，P231-235）其中的共存型国际社会是洛克式国际社会的初级形式，与1945年之前的近代欧洲历史大致相符。大国之间的权力均衡是共存型国际社会的基本组织原则。在此基础上，需要国际法来维持国家之间最低限度的安全和生存，使之成为有序的国际社会。在这种国际社会中，形成的主要是规定国家之间共处和交往基本条件的“共存性国际法”，具体包括关于国家主权和独立的国际法规范、关于限制国家之间暴力的国际法规范以及关于遵守国家之间协定的国际法规范。[5]（P56，P112）此外，还包括处理国家之间外交及领事关系的国际法规范等。这些“共存性国际法”的出现，开启了国际社会法制化的进程。

合作型国际社会是洛克式国际社会的高级形式。在合作型国际社会中，国家之间已经超越共存，追求在经济、社会、文化、环境等领域更高目标的合作。从共存型国际社会发展到合作型国际社会，其理论基础也从“多元主义”转变为“连带主义”。多元主义理论支持共存型国际社会，主张要维护国际社会的秩序，国家之间就必须相互承认，不但要相互承认存在，而且要相互承认差异性。于是，主权独立和不干涉原则便成为保证这种相互承认的基石；个人在国际社会中的权利义务是由主权国家赋予的，而且只有自己的国家才能赋予个人权利。不同国家之间在竞争中应遵循共存的规则和制度，但是这些共享之规则和制度的发达程度相对还比较低。连带主义理论支持合作型国际社会，强调国家之间相互依赖和相互协作是国际社会存在的基本条件。由此，该理论主张，不但应关注为国家之间竞争提供共存的国际秩序，而且应进一步关注国家之间就更为广泛的问题开展合作，包括追求共同的利益（如贸易等）和实现共享的价值（如人权等）。在连带主义者看来，既然国际社会是一个有机整体，那么国家之间应具有比共存性国际社会更为发达的共享之规则和制度。[4]（Pxvii-xvii）

当今世界还不是完全的合作型国际社会，而只是中等程度的合作型国际社会，即一种具有多元主义（共存型国际社会）因素的合作型国际社会。众所周知，　“和平”　（共存型国际社会的逻辑）与“发展”（合作型国际社会的逻辑）是当今世界的两大主题。在现行中等程度的合作型国际社会中，一方面包含着多元主义的因素，国家之间的共存仍然构成现行国际社会的基底。当今世界进入后冷战时代还不足二十年，战争尚未在国际关系中销声匿迹，强权政治也从未淡出世外，维护世界和平与安全，任重而道远。从法律上看，现行国际社会仍然延续着传统的“共存性国际法”。当然，另一方面，在当今中等程度的合作型国际社会中，连带主义已在相当程度上得到了显现。相应的，国际法的功能也不再局限于消极地维持国际最低秩序，而是得积极地促进国家之间的合作。于是，在已有的“共存性国际法”之外，“合作性国际法”开始大量产生。

从以上连带主义的含义中可以推出，各国通过合作是为了追求共同利益或实现共享价值。实际上，所有的“合作性国际法”都兼有这两种目的，[6]（P141-178）但根据成分的不同，可细分为三类：一类是侧重追求各国共同利益的国际法规范，如国际经济法等；二是侧重实现各国共享价值的国际法规范，如国际人权法；三是比较平衡地反映二者的国际法规范，如国际环境法等。应该说，以连带主义为基础的“合作性国际法”中侧重实现各国共享价值的规范与立基于多元主义的“共存性国际法”不会形成太大的张力。因为连带主义与多元主义虽然是两种不同的形态，但是都主张应以国家为本体，并尊重国家的权威性，即承认国家仍是国际社会中权利义务的承担者。国家在连带主义下接受国际法律义务的约束，其表象是对国家主权的一种限制，但这种限制又是国家出于合作需要而自愿选择的，从根本上看，其又是国家主权的体现，不会颠覆多元主义下的主权独立原则等。例如，一国自愿缔结和参加有关国际人权公约（“合作性国际法”中侧重实现各国共享价值的国际法规范）并不会危及该国的主权独立（“共存性国际法”规范）。

20世纪90年代以降，因全球化深入而带来的“全球问题”可分为国际协调问题、全球公共问题以及世界核心价值观问题三类。[7]（P248-262）这三类问题的解决将进一步推动当代“合作性国际法”的产生。

其中，与前两类全球问题之解决相对应的是“合作性国际法”中侧重追求各国共同利益的国际法规范。依新制度主义国际关系理论的解释，此类“合作性国际法”之所以产生，乃是因为其具有促进国际合作之功能。详言之，各国之间的合作能够带来合作剩余，因此，追求自身利益最大化的理性国家对国际合作总是具有共同的需求。然而，在国际关系中，仅有共同利益，尚不足以促成国际合作，因为国家的理性总是有限的，且具有机会主义倾向，由此而产生的欺诈威胁、信息不完全、交易成本过高以及“搭便车”等问题，可能会致使各国无法协调彼此间的行动而不能达到共同合作之目的，从而造成国际政治市场的失灵。而包括国际法在内的国际制度的创制和存续恰恰有助于克服国际合作中的这些障碍，促进国际合作的发生和存续。

具体而言，从第一类解决各国间协调问题的国际法来看，在全球化时代，对于各种国际交往，如果仍由各国自行其是，使用不同的规则，因各国规则间存在的积极冲突及消极冲突，将破坏交易的稳定性和可预见性，并增加交易的成本，从而阻碍国际交往的顺利进行。对于此类全球问题的解决，最好的办法是各国能在一致同意的基础上制定统一的国际法规范，此其一。其二，从第二类解决全球公共问题的国际法来看，全球化将伴随着更多的公共问题，包括“全球公共产品”的创制和使用问题 （如“搭便车”和“掠夺性使用”等）和各国国内行为（环境污染、恐怖主义和犯罪等）给他国带来的“外部性”问题等。在这些公共问题上，单个国家不太可能将其行为的社会成本内部化，最好的选择是建立可信的统一国际法律规范来推动国际合作的进程。

此外，与前述第三类世界核心价值观问题之解决相对应的是“合作性国际法”中侧重实现各国共享价值的国际法规范。与全球化相伴生的是社会、文化的“碎片化”，这就需要构建一些共同的核心价值（如对人权最低限度的保护）来维系人类社会之生存、交流和发展。为了防止少数国家舍大义而取私利，需要制定有效的国际法律规范来确保各国对这些人类核心价值的尊重。

总之，当今世界属于中等程度的合作型国际社会，其法制化的基本图景是：继续保有传统的“共存性国际法”。以此为基础，“合作性国际法”获得了相当大程度的发展，但仍不能堪称充分。

三、国际社会的法制化：基本趋势

根据以上分类逻辑，当今世界必然由中等程度的合作型国际社会向更高程度的合作型国际社会发展，相应的，国际社会的法制化程度也将会进一步提高，这一基本态势可从以下四个维度加以考察。

（一）国际法发达程度之维度

当今世界在向更高程度的合作型国际社会演进的过程中，各国之间的连带关系不断深化，“合作性国际法”必将日渐发达，主要表现为新的合作领域国际法规范的不断出现以及现有合作领域国际法规范的更加精细。例如，从GATT到WTO，不但原来货物贸易领域的法律规则得到了细化，而且产生了大量的服务贸易和知识产权领域的新规则。随着WTO后续谈判的进行，现有各领域的法律规则将会变得更加具体，且谈判议题的扩大还会带来更多新领域法律规则的出现。

特别需要指出的是，全球化为国家之间多层面的社会互动提供了框架，在这样的互动中，国家和非国家行为体经历着持续的社会化过程，有可能会形成更多的共享价值，这是国际社会统一性递增的必然结果；也就是说，在今后的“合作性国际法”中，各国侧重实现共享价值的那部分国际法规范将趋于增加，[8]而且可能会进一步发展成为反映人类共享价值的“共同体性国际法”，如保护人类基本权利的国际法规范以及保护人类生存环境的国际法规范等。[9]（P236-238）这种“共同体性国际法”盛行于康德式国际社会，但会初现于比较发达的合作型国际社会。

与“合作性国际法”中侧重实现各国共享价值之国际法得到“连带主义”理论支持不同，反映人类共享价值的“共同体性国际法”之理论基础则为“普世主义”。有别于以国家为本体的连带主义，普世主义主张应以人类的整体利益为皈依，强调个人才是国际社会的终极成员。在普世主义者看来，国家不但应当有国内的合法性，而且要经体现人类共同利益之国际合法性的检验，于是，国家便丧失了在国际社会中的至尊地位。由此可见，普世主义下“共同体性国际法”的形成可能会挑战多元主义下的“共存性国际法”。正如亨金所言，现行国际社会的价值“仍是在自由的体系中处于强势地位的国家价值——国家独立和。自治、国家领土和社会的不可干涉性以及在追求国家利益中的自利。但是，这些价值与人的价值之间的冲突在增加，因为各个国家和整个体系对个人福利（个人的人权和基本需求）的关注都在扩大和深化。”[10]（P279）“共同体性国际法”，实际上是超国家的“世界法”，可以穿透国家的“坚硬外壳”，即不论国家是否同意，都得承担普世的义务，其结果将会解构一些“共存性国际法”规范。例如，作为“共同体性国际法”的普世人权法要求一国有权利，也有义务对他国违反基本人权的行为进行人道主义干预，从而否定了“共存性国际法”中的国家独立、不干涉以及不使用武力等原则。

（二）国际法强制性之维度

以国际法的发达程度说明国际社会的法制化进程只涉及国际法“量”上的变化，而从国际法的强制性之维度考察国际法由“软”变“硬”的路径，旨在从国际法的“质”上考察国际社会的法制化进程。就刚刚形成的或趋于复杂的国际关系而言，必然存在着不确定性，各国在合作的初期，不可能贸然以国际硬法定制，只能先以国际软法为框架，为国家之间提供互动和互学的长期机会，从而逐步弥合各国的分歧，以便最终导向国际硬法。这个过程不但是保证共同利益的实现过程，也可以是逐步形成共享价值的过程，因此，既适用于“合作性国际法”中各国追求共同利益的国际法规范，也适用于各国实现共享价值的国际法规范。可见，从当今中等程度的合作型国际社会向更高程度的合作型国际社会发展，在“合作性国际法”中，蕴含着由国际软法提升到国际硬法这一法制化程度加强的逻辑。

具言之，第一，从技术上的不确定性来看，在各国对议题的重要性程度把握不准或对要解决的问题尚缺乏足够信息的情况下，不可能仓促制定国际硬法。此时，国际软法可为各方汇集、提炼和传送信息，从而为最终形成国际硬法铺平道路。第二，从主体上的不确定性来看，有时一些国家对另一些国家缔约的意愿和履约能力等尚存疑虑，一时无法接受国际硬法。此时，通过国际软法的制订和实施以建立互信，最终推动国际硬法的制定。第三，从政治上的不确定性来看，一些国家对创制并参加一项国际硬法的政治成本和政治收益心中无数。在此阶段，国际软法可成为管理此类合作中不确定性的过渡形式，即以软法作为“探测气球”，检验本国的政治反映和他国的执行能力、信誉等，尔后再将这些国际软法“硬化”。[6]例如，由原来作为“软法”的GATT发展到现在拥有“硬法”的WTO，在相当大程度上印证了此乃一个克服国际合作中存在的技术上、主体上和政治上不确定性的过程。

（三）国家内化国际法等级之维度

从守法的维度来看，国际社会法制化程度的由浅入深体现为国家内化国际法的三个等级：第一个等级是国家受到外部权力的强制而被迫遵守国际法（外力强制）；第二个等级是国家因收益要大于成本而遵守国际法（利益驱动）；第三个等级是国家基于认同国际法的正当性而予以遵守（信念使然），即国家遵守国际法乃出于“适当性”逻辑，而非“结果性”逻辑。显然，在内化的第一等级上，国际法仅仅外在地影响到国家的行为。哪怕进入到第二等级，仍然如此，但国家守法的稳定性获得了提高；只有到了内化的第三等级，国际法才内在地影响国家的行为。实际上，国家对于国际法的遵守，外力强制、利益驱动和信念使然三者通常是混合起作用的。总体而论，从当今中等程度的合作型国际社会向更高程度的合作型国际社会发展，国家对国际法的内化程度也将趋于加深。

详言之，首先，如前所述，尽管受到了一些“共同体性国际法”的挑战，国家主权、不得使用武力以及约定必须信守等“共存性国际法”通过信念使然已被国家内化为国际法的原则，可谓根深蒂固，难以撼动。[4]（P234-235）其次，在“合作性国际法中”，各国侧重追求共同利益的那部分国际法规范的遵守主要依靠的是利益驱动，外力强制因素的作用将趋于弱化，相反，信念使然因素的作用将得到加强，这反映了国家内化国际法等级的加深。再次，在“合作性国际法”中，对于侧重实现共享价值的那部分国际法规范的遵守，将更多地依靠各国信念的支持，而不是慑于外部制裁的压力或出于利益的驱使。例如，国际人权法得到实施，更多的是因为各国对其正当性的认同，而不是像现在发达国家那样，将之与追求自身的经济利益挂钩，乃至作为实现政治目的的手段，以制裁等外力强制加以推行。最后，就始现的“共同体性国际法”，因反映的是人类的共享价值，其遵守将牢固地建立在正当性认同的基础之上。

（四）国际争端裁判授权性之维度

从执法的维度来看，各国越愿意将相互间的争端授权国际裁判机构（国际司法机构或国际仲裁机构）解决，说明国际社会的法制化程度越高。[11]从当代中等程度的合作型国际社会向更高程度的合作型国际社会发展，国际争端裁判解决的授权性也将会有增无减。

一般而言，在各国间合作的较早阶段，多是一些个体利益与集体利益相一致的合作事项（表现为保证型博弈和协调型博弈等）。就这些事项，因不存在欺诈的激励，各国之间的合作比较容易，合作的结果通常会得到各国的自动履行，故用以促进此类合作的国际法律制度中无需包含第三方裁判机制。然而，随着各国间合作的深入，面临的多是一些个体利益与集体利益相悖反的合作事项（表现为协作型博弈等），欺诈往往是各国的主导策略。鉴此，促进此类合作所需的国际法律制度中通常必须包括具有高强制性的第三方裁判机制，以保障合作结果的执行和稳定。从另一方面来看，国际争端的解决与一国利益攸关的程度越高，各国就越不愿意接受国际裁判机构的管辖。[12]因涉及“共存性国际法”的争端往往关乎国家主权独立、领土完整、战争合法性等安全与生存的重大利益，故很少授权国际裁判机构解决。常设国际法院和国际法院受案数量有限就是一力证。然而，就当今各国在具体领域合作过程中产生的争端，如交由国际裁判机构解决，裁判的结果一般也不会危及败诉国的重大利益。综上两方面所析，可得出这样的结论，涉及“合作性国际法”中侧重追求共同利益那部分国际法规范的争端，各国有更大的必要也有更大的可能将之授权国际裁判机构解决。例如，国际贸易自由化多被认为是一种协作型博弈（“囚徒困境”博弈），需要具有约束力的监督、裁判和报复机制作为保证；同时，国际贸易争端的司法解决通常不至于损害国家的重大利益，因此，WTO建立了具有强制管辖权的司法性争端解决机制。

对于“合作性国际法”中侧重实现各国共享价值的那部分国际法规范而言，就其争端，许多国家不愿接受第三方裁判机制，以防国际裁判机构将之政治化，从而使本国的内部事务遭到外国的干预。然而，一旦这部分国际法规范被认为已发展成为“共同体性国际法”，必然推衍出有必要建立超国家的国际裁判机构，以保证此类反映人类共享价值的普世法律规范得到有效实施。例如，为了惩治严重侵犯基本人权的种族灭绝罪、战争罪、反人类罪和侵略罪等，成立了一个永久性的国际司法机构——国际刑事法院，而国际刑事法院对非缔约国嫌犯行使的显然是强制性的普遍管辖权，2009年3月4日，国际刑事法院向《国际刑事法院规约》非缔约国苏丹总统巴希尔签发逮捕令，指控其在达尔富尔地区犯下了战争罪和反人类罪，就是典型一例。

四、结论

随着当今世界向更高类型的国际社会迈进，法制化水平也将不断得到提升。然则，国际社会的法制化与国内社会的法制化不同，国内社会是一个“垂直式”的有政府社会，由统一的立法机关和最高司法机关实行控制，能够保证法制化进程的一体性和一致性。相反，国际社会处于无政府状态，没有一个超国家的世界立法机关，国际立法是由各个国家在相互同意的基础上分散制定的；同时，也缺乏一个可以统领各国际裁判机构的最高司法机关。由此，从形式上看，国际社会“水平式”的法制化进程必然呈现出“碎片化”的状态，即国际立法的不统一和国际裁判的不一致。从实质上看，在当代法治国家内部，国内法总体上能够体现公平，并可实现法律对权力的有效制约；而在现行国际社会中，“强权就是公理”的逻辑尚在作祟，法律对权力的约束仍属有限，国际法本身也存在着“正义赤字”的问题。鉴此，无论在形式上，还是在实质上，国际社会法制化水平都不可能与国内社会同日而言。

就国际社会法制化进程本身而言，当今世界只是中等程度的合作型国际社会，“合作性国际法”还大有发展的前景。然而，当今世界各国间的意识形态、政治制度、经济发展水平、社会文化等仍然存在着很大的差异，远未达到西方国际关系理论所称的康德式国际社会，普世主义虽已在当今国际社会萌发，但无论在范围上还是程度上均极其有限。因此，应当防止超越国际社会的历史发展阶段，夸大现行国际社会中普世主义因素的倾向，并在此基础上人为地扩张“共同体性国际法”；如果借普世主义打压多元主义，借“共同体性国际法”裁夺“共存性国际法”，必将危及国际社会的稳定和发展。例如，西方国家出于私利，打着推行普世人权法之旗号，倚杖强权，大肆为人道主义干涉开出“通用的许可证”，将会损及国家主权独立、领土完整、不干涉内政、不使用武力等“共存性国际法”原则，从而危害国家之间的基本秩序，动摇当今合作型国际社会的根基。

总之，现行国际社会法制化进程的顺利推进，要求稳固多元主义的“共存性国际法”，催生连带主义的“合作性国际法”，控限普世主义的“共同体性国际法”。




【作者简介】
徐崇利(1966-)，男，浙江平阳人，厦门大学法学院教授、博士生导师，法学博士。


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