从永宁公司案看公共政策作为我国法院拒绝执行外国仲裁裁决的理由

【出处】转自《法学家》(京)2009年4期第98～105页
【摘要】通过分析国内外有关公共政策的立法与实践，特别是我国法院拒绝承认与执行国际商会国际仲裁院仲裁庭就永宁公司案作出的裁决，从中显示在承认与执行外国仲裁裁决领域，公共政策的实质在于限制外国仲裁裁决的承认与执行。包括《纽约公约》在内的国内外立法对公共政策均未作出明确的定义，在各国有关国际商事仲裁的司法实践中，法院一般不轻易动用公共政策作为拒绝执行仲裁裁决的理由，凡是能够将拒绝承认与执行外国裁决的理由归咎于公共政策以外的其他理由时，应当援引其他理由，只有在极为特殊情况下法院才援引公共政策的条款。ICC仲裁庭就永宁公司案作出的裁决之所以被我国法院以裁决违反了我国的社会公共利益而拒绝执行，归根到底是该裁决无视我国现行法律规定，侵犯了按照我国现行法律规定专属于我国法院的司法管辖权。
【关键词】永宁公司案；公共政策；外国仲裁裁决；承认与执行
【写作年份】2009年


【正文】

2008年7月11日，山东省济南市中级人民法院（以下简称济南中院）审结一起拒绝外国当事人申请承认国际商会（International Chamber of Commerce, ICC）国际仲裁院仲裁庭就永宁公司案作出的裁决（简称ICC裁决）。此案系济南中院审理的山东省首起拒绝承认外国仲裁裁决案件，也是我国法院以公共政策为由拒绝承认外国仲裁裁决的第一案。[1]我国法院拒绝承认与执行ICC裁决所依据的主要是1958年联合国在纽约主持制定的《承认与执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）[2]第5条第2款中的规定：“倘声请承认及执行地所在国之主管机关认定有下列情形之一，亦得拒不承认及执行仲裁裁决：（甲）依该国法律，争议事项系不能以仲裁解决者；（乙）承认或执行裁决有违该国公共政策者。”《纽约公约》第5条第2款中虽然规定了缔约国法院可以承认与执行外国仲裁裁决违反当地的公共政策为由而拒绝承认与执行此裁决，但是对于何谓公共政策，并没有作出具体的解释，进而将此问题留给了各国法院。

在我国乃至全世界各国法院承认与执行本国或者外国仲裁裁决实践中，以裁决违反公共政策作为理由的案件极为罕见。自从我国加入《纽约公约》二十多年来，这也是第一起以此为理由而拒绝执行的外国裁决。对于何谓公共政策？相关国家和国际立法对此是如何界定的？我国现行立法与司法实践又是如何认定此问题的？本文试图结合相关国家在承认与执行外国仲裁裁决的立法与实践，特别是我国现行立法与永宁公司案中所涉及的公共政策，就以公共政策为由拒绝承认与执行外国仲裁裁决的问题作一评述。

一、公共政策与国际商事仲裁

公共政策（public policy）条款是各国国内法中普遍采纳的一个条款，有时也被称为公共秩序（order public）、社会公共利益（social public interests）等。我国公开出版的论著中，上述三个术语的含义基本相同，交互使用。

至于公共政策的含义，人们很难给它下一个准确的定义。纵观各国国内法上的规定，其他条款可能随着各国法律制度的不断发展而修订，而公共政策条款却始终如一地被保留了下来，适用于不同的发展阶段，尽管其表述方式有所不同。例如，1896年《德国民法施行法》第30条对此项条款作了如下规定：外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。90年后，1986年《德国民法施行法》第6条对此作出的规定是：外国法之适用，其结果明显地不符合德国法律的基本原则，则该外国法不予适用；特别是外国法的规定，如果其适用不符合（德国）基本法律规定的基本权利，则不得适用。公共政策在国际私法上通常是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。[3]它可以在任何时期为任何国家所采纳，因而又被称为弹性条款。任何国家的法院在审理国际案件的过程中，某一特定的民商事关系根据当地冲突法规则应当适用某外国法的情况下，如果该外国法的适用结果有悖于当地法律的基本原则，法院即可正大光明地宣称不予适用该外国法，其理由是有悖于当地的社会公共利益。因此，对于公共政策的含义，多数情况下都是由国家法院在处理具体案件的过程中对此加以解释的。

公共政策在国际商事仲裁领域的主要体现，是在当事人请求一国法院承认与执行外国仲裁裁决的过程中，如果执行地法院认为，承认与执行该（外国）仲裁裁决有悖于执行地法院所在国的公共政策，执行地法院即可作出拒绝承认与执行该外国仲裁裁决的裁定。执行地法院的这一裁定，完全符合《纽约公约》第5条第2款第2项的规定。此外，由联合国国际贸易法委员会（以下简称贸法会）起草的被世界上几十个国家的国内立法机关采纳的1985年《国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）[4]第34条和第36条规定的法院可以撤销或者拒绝承认与执行仲裁裁决的理由中，均包括裁决与法院地的公共政策相抵触的理由，可见，公共政策可作为法院撤销本国裁决或者拒绝承认与执行外国裁决的合法理由。

事实上，国家法院几乎可以将所有的事项均归结为公共政策的理由，包括没有给被申请人陈述案情或表达意见的机会、违反相关国家的强制性法规、裁决事项按照执行地国的法律属于不能通过仲裁解决的事项等，统统都可归结为公共政策的理由。例如，德国汉堡上诉法院曾经拒绝承认与执行美国仲裁协会仲裁庭就德国公司与美国公司之间的争议在纽约作出的裁决。法院认为，在案件审理过程中，仲裁员和美国仲裁协会不仅违反了有关公正审理的基本原则，而且在未能将另一方当事人提交的信件告知德国当事人，且在德国当事人没有机会知道该信存在的情况下作出裁决，故该仲裁员未能对德国公司就相同问题提交给德国部门的信件予以考虑。德国法院拒绝承认与执行美国仲裁协会的裁决的理由是：“当事人未能在国外进行的仲裁程序中陈述其案情，构成对德国法律秩序的基本原则的违反。”[5]因此，德国法院认为，如果承认与执行本案裁决，就会违反了德国法律秩序的基本原则。英国上诉法院也曾以此理由拒绝执行仲裁庭对英国父子双双从事非法倒卖伊朗地毯案作出的裁决。在该案中，上诉法院法官Morritt，Waller和Christopher Staughton一致认为，旨在强制执行违法合同的裁决不能在英格兰和威尔士得到强制执行。[6]2002年10月30日，瑞典最高法院确认了上诉法院作出的关于拒绝承认与执行斯洛文尼亚仲裁裁决的决定，理由是裁决根据伪造的证据作出，且未说明仲裁程序进行的情况，以及没有说明裁决所依据的理由，申请人向瑞典法院申请执行斯洛文尼亚裁决时，被申请人仍然在瑞典监狱服刑。[7]

因此，无论是各国有关承认与执行外国仲裁裁决的国内立法与实践，还是以《纽约公约》和《示范法》为代表的国际立法，均包括公共政策作为拒绝承认与执行外国仲裁裁决的条款。然而，各国在司法实践中究竟如何适用此类条款，则归根结底取决于相关国家所实施的相关法律与政策，以及受理案件的法院根据国内法或者国际法对法律适用中的公共政策作出的解释。英国法院在父子倒卖地毯案中强调，双方当事人订立的旨在实施违法行为的合同不受英国法律的保护，这里的违反法律，不仅包括违反英国的法律，还包括违反“友好国家”的法律，如果根据“友好国家”的法律视该行为为违法行为，这样的合同也不能得到执行。执行旨在违法的合同构成对当地公共政策的违反。那么，究竟哪些国家是“友好国家”？违反的是什么样的法律？这些都有待于国家法院在具体的司法实践中作出解释。

2007年5月25日，美国哥伦比亚联邦上诉法院确认了哥伦比亚特区法院关于驳回哥伦比亚当事人向美国提出的请求法院执行被哥伦比亚最高行政法院撤销的ICC仲裁庭在哥伦比亚做出的仲裁裁决。[8]该案的基本案情是：1997年，哥伦比亚国有电力公司Electrana与该国TermoRio公司订立了电力买卖合同，由于Electrana未能按照合同规定履行其义务，TermoRio按照合同规定申请适用ICC规则在哥伦比亚仲裁。仲裁庭裁决电力公司违约，故应当向TermoRio支付违约金六千余万美元。哥伦比亚最高行政法院以仲裁条款违背哥伦比亚法律为由撤销了仲裁裁决。而TermoRio则向美国哥伦比亚特区地方法院申请承认和执行该被哥伦比亚法院撤销了的裁决，理由是哥伦比亚法院撤销该裁决违法了执行地法院的公关政策和国际法。美国哥伦比亚特区法院根据《纽约公约》第5条第1款第5项裁定拒绝执行该被裁决地法院依据当地法律已经被撤销了的裁决。[9]当此请求被驳回后，TermoRio上诉到上诉法院。上诉法院认为外国法院有权按照本国法的规定撤销仲裁裁决，针对TermoRio提出的法院应以公共政策为由执行仲裁裁决，法院认为违反“公共政策”的外国仲裁裁决不予执行，公共政策应当限制在非常狭义的范畴：即外国法院撤销仲裁裁决的理由与美国公平与正义最为基本观念相违背。而申请人未能提供证据证明哥伦比亚最高行政法院的行为违反了这一原则。因此，上诉法院确认哥伦比亚特区法院作出的驳回申请人请求执行仲裁庭裁决的请求。

公共政策抗辩作为国家法院拒绝承认与执行外国仲裁裁决最后一道安全阀，是当事人极易被提出的一种抗辩，因为它可以包罗万象。然而，尽管此项抗辩极易提出，在各国法院承认与执行外国仲裁裁决的司法实践中，往往难以得到支持。这是由于国家法院在引用公共政策的理由拒绝承认与执行外国裁决时相当谨慎，一般只有在极为特殊情况下才动用该条款。《纽约公约》实施20年后的1979年，著名国际商事仲裁法专家桑德斯在考察该公约的实施情况时指出：“通过对《纽约公约》成立后的二十年来向各国法院发出的有关申请执行外国裁决的调查问卷证明，在100个被调查的执行外国仲裁裁决的情况中，各国法院总体而言倾向于承认与执行国际仲裁裁决，当《纽约公约》项下的裁决在向各国法院申请执行时，法院很少拒绝执行，其中只有三个裁决由于公共政策的理由没有得到执行。”[10]就是最好的例证；

我国自1987年加入《纽约公约》以来的二十多年间被请求承认与执行的外国仲裁裁决中，[11]尽管许多当事人都提出了执行外国仲裁裁决将违反我国社会公共利益的抗辩，但都没有得到我国法院的支持。永宁公司案是迄今唯一的被我国法院以承认与执行此外国仲裁裁决将违反我国社会公共利益的外国裁决。

二、永宁公司案基本案情[12]

1995年12月22日，塞尔维亚共和国Hemofarm DD、MAG国际贸易公司与济南永宁制药股份有限公司（简称永宁公司）签订了《济南-海慕法姆制药有限公司合资合同》，成立济南-海慕法姆制药有限公司（以下称合资公司）。合同第58条约定：凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交巴黎国际商会仲裁院，根据该会的仲裁程序暂行规则进行仲裁。2000年4月，苏拉么媒体有限公司加入合资公司，成为公司股东。

2002年8月6日，永宁公司向济南中院起诉合资公司，要求给付租金并返还部分租赁财产。合资公司对法院管辖权提出异议，主张有关租赁争议应根据合资合同第58条约定提交国际商会仲裁解决。济南中院审查认为，永宁公司所诉纠纷是其与合资公司因资产租赁使用而产生的纠纷，而合资合同中的仲裁条款约束的是合资公司的各投资主体，合资公司不是投资主体，本案不适用合资合同中的仲裁条款，故裁定驳回合资公司的管辖异议。诉讼中，永宁公司向法院提交了财产保全申请，并提供了担保，济南中院准许了申请并查封了合资公司部分银行存款和产品。

2003年1月17日，永宁公司向济南中院起诉合资公司，要求支付土地租金并返还部分租赁土地，最终获得了胜诉判决。2003年8月2日，永宁公司向济南中院起诉合资公司，要求支付新欠租金并返还部分租赁财产。合资公司提出管辖权异议，主张租赁争议应当根据合资合同中的仲裁条款提交国际商会仲裁解决，被法院裁定驳回。后永宁公司撤诉。2004年9月，永宁公司就撤诉案件向济南中院重新起诉，要求合资公司支付欠付租金，并最终获得胜诉判决。

2004年9月3日，Hemofarm DD、MAG国际贸易公司、苏拉么媒体有限公司（以下简称外方投资者）作为共同申请人向国际商会仲裁院提起仲裁申请，认为永宁公司拒绝依据合资合同第58条的要求解决其与共同申请人之间与合资合同有关的争议，在中国法院提起并维持诉讼，违反了对共同申请人的合同上和中国法上的义务；永宁公司提起第一起诉讼，申请财产保全和强制执行，导致合资企业最终不能维持正常运营和合资公司价值的实质性降低。共同申请人请求仲裁庭裁决永宁公司赔偿投资损失10764514美元及利润损失2000余万美元；裁决合资公司不应支付中国法院判决确定的租金；裁决责令永宁公司撤回在中国法院的诉讼请求；裁决永宁公司赔付共同申请人在中国诉讼中为合资公司抗辩花费的所有费用。

仲裁庭经审理认为：永宁公司在第一起诉讼中从中国法院获得了财产保全裁定，对这些财产保全裁定的执行对共同申请人在合资合同项下的权利和利益造成了直接的、实质的和不利的影响，它们直接并最终导致合资公司终止运营及关闭。被申请人申请财产保全裁定构成了对合资合同的违反，共同申请人有权依据合资合同第58条将它们向被申请人损害赔偿的请求提交国际商会仲裁院仲裁；提起土地租赁诉讼是对合资合同的违反，因为该争议本应当根据合资合同第58条提交国际商会仲裁院通过仲裁解决；导致合资公司最后终止的唯一、迅速、有效的原因是永宁公司申请中国法院作出的特别是在第一起诉讼中作出的财产保全裁定。仲裁庭最终裁决永宁公司向外方投资者支付损害赔偿金6458708.4美元，赔偿在中国法院的诉讼费用9509.55美元和其他费用1270472.99美元，仲裁费用295000美元。

裁决作出后，由于永宁公司未能执行此裁决，外方投资者向济南中院申请承认及执行该ICE裁决。永宁公司则以仲裁裁决超出仲裁协议范围和当事人本次仲裁提交仲裁事项的范围、处理了依我国法律不可仲裁的事项、承认及执行该仲裁裁决违反我国公共政策为由，请求不予承认及执行。济南中院和山东省高级人民法院审查认为，本案仲裁裁决由国际商会仲裁院（仲裁庭）作出，该ICC仲裁院位于法国，依据中国和法国共同参加的《纽约公约》，本案仲裁裁决应不予承认及执行。理由是：

（1）该案仲裁裁决所处理的争议超出了仲裁协议约定的范围，符合《纽约公约》第5条第1款第3项规定的情形，应不予承认及执行。合资合同的签约主体是中外投资者，合同中的仲裁条款仅约束各投资主体；合资公司既不是合资合同的签约主体，也不是仲裁协议的签约主体，永宁公司与合资公司的争议，不受仲裁条款的约束。而仲裁庭审理了永宁公司与合资公司之间的租赁关系进行了审理和认定，并审理了永宁公司与合资公司之间的诉讼程序争议，甚至对永宁公司与合资公司之间已在中国法院进行诉讼的诉讼费用负担问题进行了裁决，显然超出了其权限范围。

（2）仲裁庭裁决了依据我国法律不能通过仲裁解决的争议事项，依据《纽约公约》第5条第2款第1项，应不予承认及执行。依据我国仲裁法第2条，只有平等主体的公民、法人和其他组织之间的合同纠纷和财产权益纠纷可以仲裁。但本案仲裁庭审理并裁决了永宁公司向中国法院申请并获得财产保全的正当性和合法性问题，而该问题不属于平等主体之间的合同和其他财产权益纠纷，仲裁庭无权仲裁。仲裁庭还裁决了永宁公司与合资公司在中国法院进行诉讼的诉讼费用负担问题，而对该问题中国法院当然享有专属管辖权，仲裁庭无权仲裁。

（3）承认及执行该仲裁裁决违反我国的公共政策，依据《纽约公约》第5条第2款第2项的规定，应不予承认及执行。仲裁庭对永宁公司向人民法院申请财产保全的合法性、人民法院对土地租赁诉讼的管辖权进行审理，侵犯了中国的司法主权和中国法院的管辖权。另外，中国法院已经对永宁公司与合资公司之间的租赁关系进行审理并作出判决，并作出财产保全裁定和管辖异议裁定，但仲裁庭仍然进行审理，并认定财产保全申请不具有合法性以及中国法院对土地租赁诉讼不具有管辖权，否定了中国法院生效判决的既判力，也损害了中国的司法主权和中国法院的司法管辖权。

济南中院经审查，认为合资合同中约定的仲裁条款仅约束合资合同当事人就合资事项发生的争议，不能约束永宁公司与合资公司之间的租赁合同纠纷。国际商会仲裁院在裁决合资合同纠纷案件中，对永宁公司与合资公司之间的租赁合同纠纷进行了审理和裁决，超出了合资合同约定的仲裁协议范围。在中国有关法院就永宁公司与合资公司之间的租赁合同纠纷裁定对合资公司的财产进行保全并作出判决的情况下，国际商会仲裁院再对永宁公司与合资公司之间的租赁合同纠纷进行审理并裁决，侵犯了中国的司法主权和中国法院的司法管辖权。依据《纽约公约》第5条第1款第3项和第2款第2项之规定，应拒绝承认及执行该仲裁裁决。

济南中院和山东省高级人民法院根据最高人民法院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》中规定的报告制度，[13]报请最高人民法院不予承认及执行。最高人民法院作出批复，认定仲裁庭的审理与裁决超出仲裁协议范围，侵犯中国司法主权和中国法院司法管辖权，同意不予承认及执行。

三、我国现行立法、实践与永宁公司案中涉及的公共政策

（一）我国现行立法中有关公共政策的规定

我国现行立法中所涉及的公共政策通常采用“社会公共利益”的称谓。例如，我国现行宪法第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”。《中外合资经营企业法》第2条第3款、《外资企业法》第5条均规定了在特殊情况下根据社会公共利益的需要，对合营企业和外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应补偿。此外，我国《对外贸易法》第16条和26条、《民法通则》第150条、《合同法》第7条、《物权法》第42条、《土地管理法》第2条第4款及相关条例，也都涉及社会公共利益的规定。但对于何谓社会公共利益，这些法律均未作出具体的解释。

关于外国法院判决在我国执行中所涉及的公共政策，我国现行《民事诉讼法》第266条作了如下规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行”。

对于国外仲裁裁决的承认与执行，则规定在《民事诉讼法》第267条，该条仅规定了法院应当依照我国缔结或者参加的国际条约或者互惠原则办理。第267条虽然没有专门规定违反我国社会公共利益的裁决不予执行，但《民事诉讼法》第266条关于违反我国社会公共利益的外国判决不予执行的规定，同样适用于法院拒绝承认与执行外国仲裁裁决的规定。此外，根据我国参加的《纽约公约》第5条第2款第2项关于执行地法院如果认为外国仲裁裁决违反了执行地法院所在国的公共政策，法院可以作出拒绝承认与执行的该外国仲裁裁决的裁定的规定，同样适用于对外国仲裁裁决的承认与执行。此外，我国《仲裁法》第58条第3款规定“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”

与其他许多国家一样，尽管我国法律规定了违反社会公共利益的法院判决或者仲裁裁决不予执行，但对于公共政策的具体含义，没有作出专门规定，而是体现在我国法院承认与执行本国裁决和外国裁决的司法实践中。

（二）我国法院判例中涉及公共政策的处理

1.中国妇女旅行社案。[14]本案涉及的是中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁庭就中国妇女旅行社诉美国制作公司和汤姆·胡莱特公司作出的（中国）涉外仲裁裁决案。最高人民法院在给北京市高级人民法院的批复中指出：“美方演员违背合同协议约定，不按报经我国文化部审批的演出内容进行演出，演出了不适合我国国情的‘重金属歌曲’，违背了我国的社会公共利益，造成了很坏的影响，被文化部停演……人民法院如果执行该裁决，就会损坏我国的社会公共利益。”

本案所涉及的社会公共利益，具体而言，是指美国演出公司在我国的演出内容违反了我国的善良风俗。

2.香港曼氏公司案。[15]本案涉及我国法院承认与执行英国伦敦糖业协会仲裁庭裁决。在该案中，中国糖业酒类集团公司未经主管部门批准从事境外期货交易，与香港曼氏公司订立了期货交易合同。合同履行中发生争议，香港曼氏公司按照合同中的仲裁条款将争议提交英国伦敦糖业协会仲裁，仲裁庭作出中国公司败诉的裁决。由于中国公司未能执行此裁决，香港曼氏公司请求北京市第一中级人民法院强制执行此裁决。法院拟以该期货交易行为违反我国法律禁止性规定，进而构成对我国公共政策的违反，根据《纽约公约》第5条第2款第2项拒绝承认与执行该裁决。最高人民法院在对此案的批复中指出：“中国糖业酒类集团公司未经批准擅自从事境外期货交易的行为，依据中国法律无疑应认定为无效。但违反我国法律的强制性规定不能完全等同于违反我国的公共政策。因此，本案亦不存在1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》第5条第2款规定的不可仲裁及承认与执行该裁决将违反我国公共政策的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第269条及1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》第5条之规定，应当承认和执行本案裁决。”

在本案中，尽管北京市第一中级人民法院拟以裁决涉及的行为违反我国强制性法律和我国公共政策为由拒绝承认与执行此外国裁决，最高人民法院则在上述批复中认为，我国当事人从事违反我国强制性规定的法律的行为，还不能完全归咎于违反我国的公共政策。

通过以上对我国法院以裁决违反我国社会公共利为由拒绝执行外国仲裁裁决的批复，以及法院拒绝执行贸仲对中国妇女旅行社案的裁决看，在承认与执行仲裁裁决领域所涉及的公共政策，主要指违反根据我国现行法律属于我国法院专属管辖的事项，以及违反我国善良风俗和基本道德观念的事项。而对于中外当事人违反我国现行强制性法律规定的行为，还不能完全等同于违反我国的社会公共利益。

（三）永宁公司案中涉及的公共政策

济南中院以ICC仲裁院仲裁庭就永宁公司案作出的裁决违反了我国的社会公共利益为由，拒绝承认与执行此裁决。此案中的公共政策，主要体现在本案ICC裁决侵犯了中国的司法主权和中国法院的司法管辖权。具体而言，永宁公司与合资企业之间的租赁纠纷，我国法院已经对此行使了管辖权，包括根据永宁公司的申请对争议标的物采取了临时性保全措施。按照我国法律规定，作出临时性保全措施的决定专属于我国法院，仲裁机构和仲裁庭均无此权力。[16]贸法会在修订1985年《示范法》第17条（关于临时性保全措施的规定）的过程中，中国政府在2006年4月26日以商法行政函（2006）26号的方式，对此条文的修改提出了如下意见：目前的草案对1985年《示范法》第17条“仲裁庭命令采取临时性措施的权力”的规定作出了很大程度的扩充。“临时措施”与“初步命令”类似于中国法律上的“保全措施”，包括财产保全措施和证据保全措施。我国《仲裁法》第28条规定：“……当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院；”第46条规定：“……当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交证据所在地的基层人民法院”。也就是说，中国法律并没有赋予仲裁庭作出有关保全措施的权力，也未赋予仲裁庭命令采取临时措施和初步命令的权力，因此现有案文与中国民事诉讼法、仲裁法的相关规定不符，我国法院缺乏承认与执行外国仲裁庭作出的临时措施、初步命令的法律依据。[17]

可见，尽管按照《示范法》和其他许多国家的法律和仲裁机构的仲裁规则规定，仲裁庭都有权就仲裁协议项下的争议标的物作出临时性保全措施的决定，且2006年修订的《示范法》还专门规定了国家法院应当承认与执行仲裁庭就临时性保全措施作出的裁定。但在我国，仲裁庭无权就位于我国境内的财产作出临时性保全措施的决定，此项决定的作出与执行，按照我国法律的规定，专属于我国相关法院。因此，本案ICC裁决就我国法院已经就永宁公司与合资公司之间的租赁财产争议作出了临时性保全措施决定并已经执行的事项作出裁定，称永宁公司请求我国法院对其申请的争议标的物按照我国法律“作出和执行财产保全措施裁定不具有任何法律和商业上的正当性”，显然是对我国现行法律的漠视，是对我国法律规定的我国法院对位于我国境内财产作出并执行保全措施的专属管辖权的挑战，继而构成了对我国社会公共利益的违反。而违反我国社会公共利益的仲裁裁决，根据我国法律均不能得到我国法院的承认与执行。

四、结论与思考

1.公共政策是旨在限制外国法的适用或者拒绝承认与执行外国法院判决或仲裁裁决的一项制度。国内外立法对此并不存在着特定的定义，《纽约公约》也将此条款留给了缔约国法院根据具体案件的情况作出相应的解释。

2.在承认与执行外国仲裁裁决的问题上，国家法院一般不轻易动用公共政策作为拒绝执行裁决的理由，凡是能够将拒绝承认与执行外国裁决的理由归咎于公共政策以外的其他理由时，应当援引其他理由，只有在极为特殊情况下，法院才援引公共政策的条款。

3.ICC仲裁庭就永宁公司案作出的裁决之所以被我国法院以裁决违反了我国的社会公共利益而拒绝执行，归根到底是该裁决无视我国现行法律规定，侵犯了按照我国现行法律规定专属于我国法院的司法管辖权。

4.通读了本案的相关资料，有一个问题始终使我感到困惑，即如何解释本案合资合同第58条规定的“由于本合同引起的或者与本合同有关的争议”。[18]从理论上说，值得我们研究的问题包括：（1）本案争议是否属于“由于本合同（合资合同）引起的或者与本合同有关的争议”？此项争议应当属于仲裁管辖，还是法院管辖？（2）永宁公司就本案争议向我国法院起诉，是否违反了其在合资合同项下所承担的通过仲裁解决合同争议的义务？




【作者简介】
赵秀文，法学博士，中国人民大学法学院教授。


【注释】
[1]参见2008年7月16日《人民法院报》，载//rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=120776，2009年4月10日访问。
[2]《纽约公约》由联合国经济及社会理事会主持制定，1958年在纽约召开的国际商事仲裁会议上通过，并由45个国家签署，故称《纽约公约》。我国政府于1987年1月22日提交了加入该公约的批准书，公约于同年4月22日对我国正式生效。我国政府在提交批准书时对公约作了两点保留声明，即互惠保留声明和商事保留声明：(1)中华人民共和国只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适应该公约；(2)中华人民共和国只对根据中华人民共和国法律认定为契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。截至2009年3月底，该公约共有缔约国144个，关于具体缔约国的名称可参见//www.uncitral.org/uncitral/en/tmcitral-texts/arbitration/NYConventionstatus.html，2009年4月10日访问。
[3]韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第207页。
[4]截至2009年4月10日，该《示范法》已经被包括我国香港和澳门特别行政区在内的几十个国家和地区的立法机关采纳为当地的国际商事仲裁示范法。关于这些国家和地区的具体名称，可参见//www.uncitral. org/uncitral/zh/uncitral-texts/arbitration/1985Model-arbitrationstatus.html，2009年4月10日访问。
[5]Oberlandesgericht Hamburg, Judgment of April 3, 1975, Court of Appeal, Hamburg, 2 Y.B. Com. Arb. (1977), p.241.
[6]关于该案的具体案情及其评论，参见赵秀文主编：《国际商事仲裁案例解析》，中国人民大学出版社2005年版，第91-101页。
[7]Robert G v. Johnny L, Swedish Supreme Court, decision issued October 23, 2002, Case No. O 2309-02., NJA C 45 (2002).
[8]TermoRio S. A. E. S. P v. Electrana S. P, 487 F.3d 928 (D. C. Cir.2007) .
[9]哥伦比亚于1979年9月成为《纽约公约》的缔约国。
[10]Pieter Sanders, "A Twenty Years' Review of the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, from Arbitration and the Licensing Process", in Robert Goldscheider and Michel de Haas (ed.) The Licensing Executives Society International, New York: Clark Boardman Company Ltd.,1981. pp.3-14.
[11]关于外国仲裁裁决在我国承认与执行的情况，目前还没有官方公布的数据。根据我国法院实施的不予执行外国仲裁裁决的报告制度，地方法院向最高人民法院报告的一些案例和民间学者收集的零星案例显示，自我国加入《纽约公约》以来，请求我国法院承认与执行的外国仲裁裁决至少有三十余件。这些案件统计情况可参见林一飞：《外国仲裁裁决的承认与执行：中国二十年的司法实践》；杨逢柱：《外国仲裁裁决在中国的承认与执行问题：实证分析》，载《国际经济法学刊》2009年第1期，北京大学出版社2009年版，第30-83页。笔者认为，这两篇文章中的数据不能真实地反映我国法院承认与执行外国仲裁裁决的情况，因为凡是报告的或者已经披露的案件，都是地方法院拟拒绝执行的外国裁决，如果地方法院裁定执行外国裁决，就不用报告了。而对于没有地方法院裁定已经执行的且没有报告的外国仲裁裁决，没有官方统计。笔者为此曾经请教过最高人民法院专门负责涉外商事海事审判工作的民四庭法官，他们也没有关于已经执行的外国仲裁裁决的数据。据此，我国加入《纽约公约》以来法院究竟承认与执行了多少起外国仲裁裁决，还无从统计。但我们有充分的理由推论，目前我国法院承认与执行的外国仲裁裁决，要比不完全统计数据的30余起要多得多。
[12]本案案情根据参与本案审理的山东省高级人民法院于喜富法官在2008年7月16日《人民法院报》上发表的“违反中国公共政策ICC仲裁裁决被拒绝承认及执行”一文中披露的情况整理而成。此外，于法官还向笔者专门提供了许多与本案有关的资料，在此，一并向于法官表示最为诚挚的谢意。
[13]1995年8月29日，法发[1995]18号。据此制度，凡一方当事人向人民法院申请执行我国涉外仲裁机构裁决，或者向人民法院申请承认和执行外国仲裁机构的裁决，如果人民法院认为我国涉外仲裁机构裁决具有民事诉讼法第258条情形之一的，或者申请承认和执行的外国仲裁裁决不符合我国参加的国际公约的规定或者不符合互惠原则的，在裁定不与执行或者拒绝承认和执行之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意不予执行或者拒绝承认和执行，应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后，方可裁定不予执行或者拒绝承认和执行。
[14]关于该案案情，可参见赵秀文：《国际商事仲裁法》（第二版），中国人民大学出版社2008年版，第464页；也可参见《仲裁与法律》2003年第6期（总第89辑），法律出版社2004年版，第24-25页。
[15]参见最高人民法院民事审判第四庭编：《涉外商事海事审判指导》2004年第1辑，人民法院出版社2004年版，第12-17页。
[16]我国《民事诉讼法》第256条规定：“当事人申请财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。”我国《仲裁法》第28条第2款，也有类似规定。
[17]参见联合国大会文件第A/CN.9/609/Add.1号文件，2006年5月4日。
[18]根据我国法院和仲裁庭查明的事实，本案争议起源于中外投资者对合资企业出资没有到位，永宁公司对合资企业的最初的出资应为7571503.4美元，后来由于合资企业增资和新的投资者的加盟，占合资企业30%份额的永宁公司实际出资多于其应当向合资企业的投入4089808.10美元。董事会纪要确定“对（永宁公司）超出投资部分，在合资公司开始生产后参照银行利息支付租金”。我国法院在审理本案过程中，董事会的纪要予以认定。而仲裁庭认为此纪要是永宁公司单方面伪造的。