传染病控制与当代国际法变革的新趋势——以《国际卫生条例》（2005）为例

【出处】《法学评论》(武汉)2011年第1期
【摘要】国际法为应对传染病控制等全球性问题呈现出新的变革趋势。《国际卫生条例》（2005）从边境应急控制转换到前摄性风险管理的技术模式转换，表明国际法与国内法关系的新动向；它将“尊重人权和基本自由”确立首要的基本原则，体现了当代国际法的人本化新趋势；它在国际治理结构上的对非政府组织与软法的借重，见证了“全球行政空间”的涌现；它对援助义务的确立，有利于促进国际法从“共处法”向“合作法”的缓慢演进。
【关键词】传染病控制；国际法；《国际卫生条例》
【写作年份】2011年


【正文】

国际法总是在应对国际社会面临的各种挑战中不断获得新的发展。近年来，各种新发现与复发传染病的传播构成了威胁人类安全的全球性问题。世卫组织称之为全球性危机。这给国际法带来了新的挑战，也推动着国际法的新发展。自年《国际卫生条例》（2005）（简称新条例）起生效至今已有3年多。本文拟以这一独特的国际条约为中心，考察当代国际法变革趋势下的传染病控制问题。

一、 从应急控制到风险管理的技术模式转换

传统国际法是适用于国家之间的法律（Law of Nations），只调整国家之间的相互关系。同样，历史以来传染病控制国际法的重点是协调各国的边境检疫措施，遵循应急控制的技术模式。自1851年以来，各项“国际公共卫生条约”的关键目标是，协调各国在边境（机场、口岸和港口）上的检疫措施，企图御病菌于国门之外，同时避免不符合依传染病学原理的、针对交通工具和旅行者的“过度措施”。然而，尽管各项“国际公共卫生条约”频繁修订，却始终无法促成各国在疫情爆发时采取边境检疫方面的一致行动。各国检疫的真实意图往往是以疫情为由限制别国的出口；自然地，各国也不愿因通报疫情而有损本国贸易。1951年世卫组织成立后通过的《国际卫生条例》仍延续了百余来的应急控制模式，最终也未能在限制“过度措施”和促进疫情通报上起到实际的效果。

从纯法律技术角度分析，造成这种局面的原因在于传染病控制国际法未能确立“自由的国家体系”下的法治主义秩序，缺乏有效协调各国应急检疫措施的规则和具有拘束力的争端解决机制；然而，诚如世卫总干事陈冯富珍指出，更根本的原因在于，这种应急控制模式只适合“疾病相对稳定的时代”：人们只需要在边境上封堵少数几种“检疫传染病”（鼠疫、霍乱和黄热病）。所以，《国际卫生条例》长期没有对慢性的“世纪瘟疫”艾滋病作出回应，也使2003年各国在面对突如其来的SARS事件时竟无国际法可依。[1]显然，在当今环境恶化和病毒变异的时代，很难预料何时何地会出现何种更凶猛的病菌！何况，病菌无国界，在经济全球化背景下，它可在数小时内传播到世界各地，不受政治或地理边境的阻碍。SARS、艾滋病和“甲流”等新发现和复发传染病的危机一再表明，传统的边境应急控制模式，既难以应对种类传染病的频繁挑战，也无法从源头上阻碍其全球传播；全球公共卫生安全离不开各国建立起一致的、完善的公共卫生体系，唯此才能在病菌起源地做出迅速、及时的反应。

诚如学者们评论，《国际卫生条例》（2005）标志着传染病控制国际法的“历史性发展”。[2]它不仅强化了传染病国际控制领域的法治主义秩序，[3]更从根本上展示出一种世卫组织主导下的“前摄性风险管理”模式。它强调各国在疫情大规模国际传播之前尽早发现并从源头上遏止，而不只是事后在国境、机场和港口进行封堵。换言之，传染病控制国际法的重心从检疫协调转移到了全球监测。[4]为此，新条例不仅将管制范围扩展到所有“公共卫生风险”，而且将世卫组织确立为全球传染病预防控制的“旗手”，赋予其依托“全球疫情紧急反应网”（GOARN）进行国际协调的法律职权：（1）监测收集有关公共卫生事件的信息，并评估事件引起疾病国际传播和干扰国际交通的可能性；（2）“通过目前最有效的途径”发送收到的有关公共卫生风险的信息；（3）可就各国疫情进行核实和现场调查。同时，各国须以最迅速的通讯方式向世卫组织通报突发事件及其应对措施，并配合它的行动，在入境口岸履行日常的职能。[5]

其次，为成功地实施前摄性风险管理策略，条例对“国家核心能力”设立了具体标准：每个国家的卫生行政部门，指定机场、港口和陆地过境点，以及社区、基层的公共卫生应对层次，都应当尽快发展、加强和保持发现、评估、通报、调查、检查与控制的能力。对“国家核心能力”的规定，有利于促进各国普遍建立强有力的公共卫生体系，得以在疫情起源处发现、检疫、报告和应对，避免其影响的进一步国际化。条例还吸收了国际环境法上风险预防原则的理念，缔约国为应对特定公共卫生风险可在科学证据不足时采取“额外的卫生措施”。[6]可见，并非彻底否定边境应急控制的作用，而是通过增加应对能力、透明度和风险管理，将行动前移，“提高预备和减少未来对于传染病的脆弱性”。

从检疫协调到强化全球疫情监测，从边境应急到强化各国公共卫生能力建设，说明国际法更多地介入了各国内部事务。显然，全球是一个统一的病菌池，宜将国际法与国内法解释为同一体系，国际法可以是直接法源而非间接法源，从而直接对国内产生法律的效力。近年来多数成员均确立了《国际卫生条例》直接适用的模式，并据此强化了通报和监测体系建设。如菲律宾新的《检疫法》则规定，“检疫局必须具有全国范围的职责和依据世卫组织《国际卫生条例》的国际义务”。同样，我国应在《国境卫生检疫法》中确定《国际卫生条例》的直接适用模式，并将重心转移到提高前摄性的风险管理水平上。

二、确立尊重人权为首要原则的人本化趋势

传统国际法以国家与政府间组织为主体，只有在外交保护等条件下才间接地涉及个人；传统上，以公共利益为由采取限制个人自由的传染病控制措施，均是天经地义的。如，近代欧洲各国的检疫措施以其虐待外来旅客或商人而臭名昭著。在全球传染病危机下，一些国家恢复了历史上的侵犯人权的卫生措施。例如，即使美国也曾一度强化了强制性的体检、隔离、注射疫苗等措施，尽管适得其反。在多年的公共卫生实践中，国际社会逐步认识到，“促进和保护人权与促进和保护健康的挑战是难以分开的”，“公共卫生和个人权利是一致的甚至是相互促进的。”特别是，国际人权法日益渗透到公共卫生领域。人权被认为是抗击传染病流行的一种基本策略。这深刻地影响了传染病的国际控制。

最突出的体现是，《国际卫生条例》（2005）确立的首要原则便是：“充分尊重人的尊严、人权和基本自由”。除此之外，它还专辟一章“对旅行者的特别条款”，强调采取卫生措施时应尊重人权。根据规定，各国应确定公共卫生风险，以证明对个人施加的卫生措施具有合法性；且适用一种应对此类风险的适当的卫生措施，不得实施比实现所需卫生保护水平的合理方式更有干扰性或更侵犯个人权利的措施；所有措施必须以一种透明和非歧视的方式适用；各国对待旅行者必须“尊重其尊严、人权与基本自由，并将任何与卫生措施有关的不适或痛苦尽量缩小，包括以礼待之和尊重他们，考虑到性别、社会文化、种族或宗教问题，并提供充分的食品、水、住宿、行李保护、医疗处理和检疫或隔离旅行者的通讯方式。”[7]诚然，有关适当使用强制权力的条款仍过于宽泛，并未界定在采取隔离、检疫和其它强制措施时所必需的法律标准和公正程序。所以，新条例关于人权的条款只能说是一种相当简单的人权与伦理声明。但是，纳入人权原则毕竟是一种重大进步，意味着国际人权法的解释和实施融入了条例。

当然，在特定全球传染病危机下，权利的克减与限制不可避免，关键在于，缔约国采取各项限制个人权利的卫生措施时应严格遵循国际人权法上的“锡拉库扎原则”，使之成为“必需的、适当的和公正的措施”。条例虽禁止侵犯旅行者的基本权利或迁移自由，但并不排除在特定情况下实行医学检查、疫苗接种或其他预防措施，或者要求提供疫苗接种或其他预防措施的证明。2008年5月墨西哥外长曾对我国针对“甲流”采取的隔离措施表示不满。实际上，我国的措施是符合《国际卫生条例》的。当时世卫组织已发布全球大流感警报，表明了发生了“引起国际关注的突发公共卫生事件”；而且，根据条例规定，除了医学检查外，“最小创伤性和干扰性”的标准，并不适用于疫苗接种、隔离、检疫和其他预防措施。因此，一国在其“认为是控制紧迫的公共卫生威胁所必需的时候”，可“未经同意”而采取检疫、隔离等强制性的措施。显然，在面临突发公共卫生事件时，世卫组织及其成员国都不打算限制采取隔离等措施的能力，即使这些措施可能会限制人权，关键在于确立和遵循正当的法律程序。

诚如劳特派特所言：“像国内法一样，国际法最终是与个人的行为和幸福相关的”。[8]当代国际法的理念、价值、规则和制度越来越注重个人的地位、权利的确立、维护和实现。[9]显然，这种人本化趋势也反映在传染病控制国际法的发展上。除条例嵌入人权条款外，2005年《TRIPS协定》永久修正案也表明了专利权应与作为基本人权的健康权相协调的立场；欧洲议会通过的《人权与生物医药公约》规定，人的利益与福祉优于社会或科学的单个利益；卫生领域的干预必须以符合职业责任与准则的方式进行。[10]越来越多国家强调在《国际卫生条例》框架下采取卫生措施并保护个人权利。如，澳大利亚《2008年检疫修正（国家卫生安全）法》便规定了可要求接种疫苗的条件；如果出于预防该疾病传播的目标而限制旅行者的活动或予以隔离，则不得对其采取任何法定“卫生措施”以外的处理。我国《国境卫生检疫法》作为一部涉外法规应纳入新条例确立的人权规则，[11]详细界定采取检疫、隔离和免疫等卫生措施的行政程序。

三、传染病国际控制见证“全球行政空间”的涌现

伴随着经济全球化背景下人类生活及社会结构的急剧变化，非政府组织（NGO）作为一种新的行为体逐步成了国际法律秩序中的第三种力量，而不再拘泥于政府间协调的传统方式。值得一提的是，《国际卫生条例》（2005）第9条特别规定，世卫组织“可考虑除官方通报或磋商以外其他来源的报告”。因此，即使各国政府不通报疫情，该组织也可通过“全球疫情紧急反应网”，大量获取、过滤各种非官方的信息。而且，世卫组织“在实施本条例时应该酌情与其他有关的政府间国际组织或国际机构合作并协调其活动，其中包括通过缔结协定或其他类似的安排”。[12]此外，世卫组织根据该条例颁布的《国际疫情预警与应急指导原则》也承认国内国际NGO在包括控制疫情在内的卫生领域具有独特作用。例如，为抗击“甲流”，世卫组织与30多个制药公司举行疫苗会议，多家公司承诺将部分疫苗产量发放给贫困国家。虽然NGO尚未获得投票权，但它们这在国际法上的监督和执行作用不断增强，其广泛参与无疑会改变国际法的治理结构。特别是，互联网等新的信息技术“赋予非政府行为主体在传染病控制领域中的权力，从而终结了各国政府与国际组织主宰传染病行动的历史。”[13]事实上，它们在卫生领域具有不可替代的优势，获得了广泛发展与普遍尊重。[14]

同时，重视发挥“软法”的作用，也成为国际法之治理结构变革的重要方向。根据《国际卫生条例》（2005），世卫组织有权评估缔约国卫生措施的适当性发生，发布相关的长期建议；或在突发公共卫生事件期间发布临时建议。而且，总干事在发布、修改或撤销临时或长期建议时应该考虑“相关的国际标准和文件”；缔约各国在对旅行者采取医学检查、医学操作、疫苗接种或其他预防措施时，必须根据既定的国家或国际安全准则和标准。[15]这表明，针对传染病控制这样技术性和专业性极强的国际事务，条约模式无法提供完整的法律框架，相反仍存在诸多法律空白。因此，那些《国际法院规约》第38条范围之外的“软法”便成了国际法上的辅助性渊源。传染病学的变化往往难以预测，各国地理条件与环境卫生状况又迥然相异。不合实情的条约规则，通常因无法有效实施而信誉扫地。所以，传染病控制国际法既需重视《国际卫生条例》等正式化的“硬规则”，也应强调“软法”的作用。事实上，世界动物卫生组织、国际食品法典委员会等颁布的抗生素标准、微生物或细菌指标，对于食源性传染病的国际控制意义重大。此外，包括NGO在内的一些全球性机构或专家联盟也开始行使公共卫生规制职能，如无国界医生组织的“行动计划”，或“抗生素慎用联盟”的“建议”。它们制订的全球性标准或指南主要通过个人和非政府实体来自愿地、直接地服从，从而实现了全球性规约在国内范围的实施。

随着全球性问题的凸显和政府失灵，推动了全球治理结构的多元化。这不仅需要各国通力合作，也强化了非国家行为主体的国际协调作用，并使“软法”的柔性调节功能得以更充分发挥。可以说，在传染病控制方面，我们正见证一个新涌现的“全球行政空间”：“在这个空间内，打破了严格的国际法与国内法之分；行政职能往往在不同层面的官方与民间组织之间复杂的相互影响下履行；规制虽然主要依靠无拘束力的规则，却可能颇见成效。”[16] 事实上，发达国家在国际卫生体制上展示出强大的“软实力”，无论是通过政府间组织抑或非政府渠道，无论参与条约体系还是“软法”机制。我国应通过扶持和监管，使NGO积极参与到有关传染病控制的“全球行政空间”，影响国际法的合理发展。

四、从双务责任到合作性法律义务的初步发展

传统国际法一直依赖于“唯意志论”并采用私法方法，以确立和保障各个自私理性的国家实现其主权权利为目标，主要体现为一种“共处法”。这在国家责任上体现为一种“双务责任”，即类似于契约意义上的相互提供便利或进行利益交换的责任。例如，虽然历史上各项公共卫生条约和《国际卫生条例》均要求各国应相互通报疫情，并避免采取过度措施；但其实质是，“你”先告知疫情，“我”才通报病例；“你”若禁运，“我”必封锁。暴发疫情的往往是发展中国家，但它们无力建立疫情监测和应对体系；发达国家因其公共卫生改善，不再重视疾病的国际控制，而将检疫措施作为保护自身安全和限制别国商品输入的手段；长期以来，《国际卫生条例》没有规定向发展中国家提供财政与技术援助的义务，或照顾其实际困难。所以，最终造成“防止全球疾病传播的失败，因为短期的经济自利与政治惯性胜过了更深远的人道主义与传染病学关注。”[18]

自20世纪后半叶以来，出现了令人瞩目的“推动合作的国际法运动”，催生了平等基础上的合作性法律义务。[18]国际法上出现了越来越多的“对不发达地区提供经济援助和技术帮助的规定”，要求各国“承担集体义务以采取负责的行动”。[19]诚然，在经济全球化时代，国际法只有成为“合作”的而不只是“共处”的法律机制，才能真正在应对全球传染病危机中发挥实效。这也是传染病控制国际法正在变革的方向。《国际卫生条例》（2005）不仅要求各国服从世卫组织主导的传染病监测和应对的国际合作，也规定世卫组织和有关国家应提供技术上的指导、合作、援助和后勤支持，包括在必要时调动开展现场援助的国际专家组，或动员各国财政资源以支持发展中国家建设、加强和维持其“核心能力”。[20]遗憾的是，它并未明确发达国家提供卫生援助方面的具体的、量化的义务，也没有给予那些因通报疾病而遭受经济损失的发展中国家适当补偿。

从科技角度而言，应对全球传染病危机的成败将取决于各国医疗资源的供应能力；但若从制度层面思考，则实际上取决于国际社会能否构建出有利于药品、疫苗开发和供应的国际法机制。但《国际卫生条例》（2005）并未对此做出充分的回应。例如，2007年印尼政府曾一度宣布，不再向世卫组织发送禽流感病毒样本。于是，围绕是否应提供病毒材料或分享疫苗研发惠益，各国展开了争论。美国等国将《国际卫生条例》（2005）关于通报“公共卫生信息”的义务，扩大解释为包括“提供病毒材料”；印尼等国针锋相对地主张，获取并利用其领土上所采病毒样本应遵循《生物多样性公约》规定的“事先知情同意”和“惠益分享”等原则。这表面上是一个条约解释的分歧，实质上反映的却是国际法上合作性法律义务的不明确性。因此，国际法应进一步超越“共处法”模式下的私法范式，强调在多边主义下公平、合理地分配合作义务。换言之，为应对病原微生物这一全球有害物，应使免受疾病的惠益为所有国家和所有人分享，无论其贡献的大小。国际法不能只是各国“博弈”的结果，也需要弥补“契约不完全”。

作为“合作法”的标志性国际法原则，“共同但有区别的责任”应同样适用于传染病国际控制。正如联合国特别报告员保罗？亨特（Paul Hunt）认为，“各国应采取行动来促进和保护其他国家的健康权。”[21]尽管西方国家仍强调援助的自愿性，但开始在医药专利等贸易领域推行“差别待遇”。随着经济实力尤其是在电子监测、传统医药和人力资源上的优势增长，我国在国际卫生体系中的作用不断增强。2009年5月我国援助墨西哥政府500万多美元，成为第一个向它提供人道主义援助物资的国家。对此，应从理论上予以总结提升，推动《国际卫生条例》强化合作性的法律义务。当前应建立“可实施、可测量”的资金、医药与技术援助机制，对因通报疫情而受损或提供病毒材料的国家提供补偿。

作为主要涉及技术性事务的“低级政治”领域，传染病控制国际法不像军控法、贸易法、海洋法那样涉及敏感的国家主权原则与核心国家利益，从而得以穿透传统国际法的“清规戒律”，更多地展示出当代国际法发展的新趋势。由于其根本价值在于是维护全人类的健康和安全，传染病控制国际法的“重心日益从国家间关系的形式性结构和管辖权划分转向对于国际社会的生长和其成员国公民的个人福利具有重要意义的共同关切事项上的实体规则的发展。”[22]总之，《国际卫生条例》（2005）所提出的变革既顺应了经济全球化背景下国际法的整体发展趋势，也切合了传染病学的进展，尽管仍存在诸多不完善之处。我国既需适应这一新的变革，也应积极推动其朝着更加科学、公正和合理的方向发展，在解决全球传染病问题中发挥更大的建设性作用。




【作者简介】
龚向前，北京理工大学法学院副教授，法学博士。


【注释】
[1]因为《国际卫生条例》当时只针对鼠疫、霍乱和黄热病，所以既不能责怪中国、加拿大等国未及时通报病例，也无法阻止一些国家趁机对中国采取封锁、禁运甚至“排华”等措施。
[2]David P. Fidler and Lawrence O. Gostin, The New International Health Regulations: An Historic Development for International Law and Public Health, Journal of Law, Medicine & Ethics, Spring 2006, at 85.
[3]例如，通过嵌入WTO法原则来限制过度措施，要求各国依据“必要性判断”、“科学准则”和“无歧视”等原则采取检疫措施；通过建立“突发事件委员会”和“审查委员会”，并加强与WTO的协调，以强化争端解决机制。参见《国际卫生条例》（2005）第3.1条，第12.4条，第17.3条，等等。
[4]监测（surveillance）是指出于公共卫生目的，系统地连续收集、核对和分析数据以及在必要时及时传播公共卫生信息，以供评估和采取公共卫生应对措施，包括疫情检测、通报和监控（monitoring）。
[5]参见《国际卫生条例》（2005）第5至11条。
[6]分别参见《国际卫生条例》（2005）第19至21条及附件1；第43条。
[7]参见《国际卫生条例》（2005年）第17条，第23条，第30至31条，第42至43条。
[8]Hersch Lauterpacht, International Law and Human Rights, New York: Garland, 1973, at 189.
[9]参见曾令良：《现代国际法的人本化发展趋势》，载《中国社会科学》2007年第1期。
[10]See J. K. M. Gevers, E. H. Hondius, J. H. Hubben, Health, Human Rights and the Biomedicine Convention, Martinus Nijhoff Publishers, 2005, at 8-11.
[11]《国境卫生检疫法》（第4条、第7条、第15条至第17条等）及其实施细则规定卫生检疫机构对出入境人员实施卫生措施，但没有关于人员检疫的具体规定，忽略了保护人权的义务。
[12]NGO指定代表还可出席新成立的“审查委员会”会议并就议题发言。参见条例第14条，第51条。
[13]David. P Fidler, International Law and Infectious diseases, New York: Oxford University Press, 1999, at 281.
[14]如，“国际红十字协会”、“国际结核病防治联合会”、“国际艾滋病疫苗协会”、“抗生素慎用联盟”、“无国界医生组织”和“比尔与美琳达?盖茨基金会”等，给全球传染病控制带来了新的活力和可靠性。
[15] 参见《国际卫生条例》第15至18条。
[16]Nico Krisch and Benedict Kingsbury, Introduction: Global Governance and Global Administrative Law in the International Legal Order, European Journal of International Law Vol. 17, No. 1 2006.
[17] See Simon Carvalho and Mark Zacher, The International Health Regulations in Historical Perspective, from //web.mit.edu/ajhorst/www/stp/carvalho.doc.
[18]参见［美］路易斯?亨金：《国际法：政治与价值》，张乃根等译，中国政法大学出版社2005年版，第158页。
[19]［英］伊恩?布朗利：《国际公法原理》，曾令良、余敏友等译，法律出版社2003年版，第284页。
[20]参见《国际卫生条例》第44条。
[21]Paul Hunt, Neglected Diseases, Social Justice and Human Rights: Some Preliminary Observations, Health and Human Rights Working Papers Series No. 4.
[22]Wilfred Jenks, The Common Law of Mankind, New York: Frederick A. Praeger, 1958, at 17.