国际货物买卖中无单放货的问题的解决路径探析

【出处】国际经济法网
【摘要】国际货物买卖中的无单放货是指承运人及其代理人和受雇人、货物监管人违法或违约，未凭提单或正本提单交货的行为，其性质属于违约与侵权的竞合。解决这一问题路径，既可以是在现有法律的规定的范围内，靠商人们的智慧来事前的预防和事后的救济，更有赖于法律规范的调整来适应国际贸易实践的需要。
【关键词】国际货物买卖；无单放货
【写作年份】2011年


【正文】

　　在国际货物买卖中，无单放货现象大量存在，且已成为有关当事人变通交货的习惯做法，据统计，无单放货在散杂货运中约占30%，集装箱运输中约占50%，散装液体货物特别是油类运输中约占70%。在中国近10年的海事审判中，无单放货纠纷呈逐年上升趋势，仅近几年案件数量大约占年收案数的5%左右，目前我国每年审理的无单放货案件相当于全世界其他国家的总和。[1]无单放货问题的存在既有其客观的原因和合理性，但也损害了正本提单持有人的合法权利。本文试图对国际货物买卖中的无单放货问题的解决路径进行探讨和研究，以期对完善我国国际贸易法律制度，维护国际货物买卖各方当事人的合法权益， 有所裨益。

　　一、无单放货的概念和性质

　　关于无单放货（delivery Cargo without production Bill of lading）的概念，许多国家的法律和国际公约仅规定了“凭单交货”的义务，而对“无单放货”没有单独做出明确规定，《中华人民共和国海商法》（以下简称《中国海商法》也没有明确界定，但中国海商法理论界和实务界在争论中提出了许多不同的看法。有学者从英文“DILIVERY OF CARGO WITHOUT PRESENTAION OF THE ORIGINAL BILLS OF LADING”，翻译为中文是指“没有凭借正本提单交付货物”。[2]有学者指出是指海上货物运输承运人或其代理人，未经查验和收取正本提单，而将提单项下货物交付他人的行为。[3]有人认为 “无单放货，一般指在卸货港没有正本提单的情况下承运人交付货物的行为，是典型的错误交付”。[4]也有人认为“无单放货，是指当船舶到达日的港后，承运人接受收货人凭提单副本加保函提货的要求，在未收回正本提单的情况下先行放货[5]”。也有人认为“无单放货，是承运人向非正本提单持有人签发提货凭证，使他人依据该提货凭证向海关办理申报和清关手续，货物获得海关放行并脱离海关的监管和控制，使货物处于可以自由流通和处分的状态，非正本提单持有人完全占有货物，对货物具有完全的控制权、处分权或使用权”[6]。还有人认为“无单放货是承运人、实际承运人或其代理人、受雇人未收回正本提单而将货物实际交付给他人从而不能向该提单的合法持有人交付货物的行为”。[7]中国最高人民法院在《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《审理无单放货若干规定》）第2条规定，无正本提单放货，是指承运人违反法律规定，未凭正本提单交付货物，损害合法提单持有人提单权利的行为。事实上，承运人应包括承运人、实际承运人，以及承运人的代理人、承运人的受雇人。

　　上述关于无单放货的定义归纳起来可以分为狭义和广义两种。狭义的无单放货定义认为：“无单放货”仅指承运人未凭正本提单将货物交付给有权提取货物的人，承运人将货物交付给了无权提取货物的人是“错交货’，(mis-delivery)，不属于无单放货。[8]而广义上界定的观点认为，无单放货顾名思义是指未凭提单交付货物的行为，其范围涵盖了“错交货”的行为。笔者赞成从广义上界定无单放货，因此，我们可以将无单放货界定为是指承运人、实际承运人，以及承运人代理人、承运人受雇人、货物监管人，违反法律规定或者合同约定，未凭提单或未凭正本提单交付货物，损害合法提单持有人提单权利的行为。不少学者亦采用从广义上界定无单放货的定义。

　　根据笔者对无单放货概念的界定，无单放货包括以下类型：（1）仅凭提货人的口头或者书面请求而没有任何担保的放货；（2）凭副本提单放货；（3）凭有信誉的银行、保险公司、担保公司或者很有资信的其他企业提供的保函放货；（4）凭副本提单加保函放货；（5）凭正本提单影印件加保函放货；（6）承运人未向托运人签发、交付提单情形下的无单放货；（7）承运人签发仅供用于信用证项下的议付的提单的放货；（8）电放[9]

　　对无单放货的性质的研究，我国海商法界主要采用以下几种方法来分析：（1）从历史的角度分析；（2）从民商法法理的角度分析；（3）从分析提单的法律性质入手来界定无单放货的性质；（4）从提单在国际货物买卖、结算和运输、保险不同环节的角度分析无单放货的性质。但归纳起来主要有以下三种看法：（1）基于提单是物权凭证这一理由将无单放货的责任定性为侵权。（2）基于单放货行为违反了海上货物运输合同的约定，承运人没有完全履行自己在合同中的义务，而将无单放货的性质界定为违约。(3)基于承运人无单放货，擅自处分货物的行为侵犯了收货人的物权，依法应当承担侵权责任；同时也违反了运输合同中的交付义务，依法应当承担违约责任，因而将无单放货的性质界定为违约与侵权责任的竞合。

　　笔者认为将无单放货的性质确定为违约与侵权责任的竞合比较妥当和周延，理由为：

　　（1）将无单放货定性为纯侵权行为，则忽视了提单作为运输合同的证明的作用，而且承运人和托运人之间可以就交货方式自行约定的权利也被剥夺。同时，由于承运人与托运人、提单持有人具有海运合同关系或提单法律关系，凭正本提单交付货物是承运人的一项法定的合同义务，无单放货构成对合同义务的违反，按违约处理也是可以的,认为无单放货仅构成侵权，只看到了问题的一个方面而忽视了另一方面。

　　（2）违约说虽有一定理论依据，但同样是不全面的。此说忽视了提单的物权性质，承运人为其自身利益擅自将货物交付给无权提货的人，其行为符合侵权行为的要件。这与保管人将其保管的他人的物品出售，或者承租人将出租人的房屋擅自转卖给第三人，性质上是一样的。如在承运人的代理人或者港口经营人无单放货的情况下，它们与提单持有人之间并不存在合同关系，擅自处分他人财产的行为属于侵权行为。如不按侵权处理，提单持有人的利益难以受到保护同时，如果说凭单提货是运输合同效力，那么有运输合同就应交付货物，还要提单何用？

　　（3）笔者认为，无单放货性质的认定，是以对提单性质的认定为基础的。无单放货的性质定性为侵权和违约的竞合，应当是与将提单定性为既具有物权性质，也具有债权性质的理论是分不开的。中国有学者认为：提单持有人对承运人主张的债权和物权关系的性质在中国用证券关系说来解释较为妥当。这里所谓的“ 证券关系” , 是指这种关系是基于证券签发而产生, 和证券本身结合在一起的。提单关系作为一种证券关系既包括物权关系, 又包括债权关系。就债权关系而言, 它主要指提单持有人对承运人的直接权利是基于持有提单的事实而产生的, 要求承运人依提单记载的条件交付特定物的权利。这种权利不是来自于承、托双方在运输合同中对第三方受益人权利的约定, 而是来自法律规定, 托运人不能随意取消这种权利的转让也不是运输合同的转让, 而是依据提单的可转让证券性进行的转让, 提单持有人取得提单即取得权利,不用通知承运人, 也不受托运人权利缺陷的影响。就物权而言，提单代表的物权是指提单持有人对提单项下货物的推定占有权。这种权利和提单本身结合在一起,持有提单即享有这种占有权,丧失提单也就丧失了这种占有权,提单正是在这种意义上可称为“物权证券”。虽然各国立法很少直接规定提单债权关系是一种证券关系, 但这种提法也并非毫无根据。韩国《商法》第820条明确规定提单准用提货单的提货证券性、当然指示证券性、文义证券性、处分证券性、交付的物权效力等的规定。希腊《海事私法典》第170条规定“ 在指示提单情况下, 现行有效的有关汇票的法律类推适用于对提单持有人的抗辩。”这些都表明各国法律对提单证券性的一定程度的确认。[10]笔者认为，这种将提单的性质定性为证券关系的理论，可以从理论上对将无单放货定性为违约和侵权的竞合提供一个很好的诠释和支撑。

　　（4）竞合说在立法中存在法律渊源。如中国《合同法》第122条的规定：“当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依其他法律要求其承担侵权责任。”这就为受害人行使请求权竞合的选择权提供了法律依据。同时中国最高人民法院在《审理无单放货若干规定》第3条中规定：“承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者承担侵权责任。”同时由于《中国海商法》第78条的规定，“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”《中国海商法》的这条规定不能约束承运人、提单持有人和收货人以外的当事人。因此，对于海运实践中当事人之间没有海运合同关系的情况下，应按侵权处理。如承运人的代理人、受雇人、港口经营人、仓储保管人与提单持有人没有合同关系，不会产生责任竞合。一旦它们实施无单放货，只能提起侵权之诉。这样根据请求权竞合理论，提单持有人可选择以违约或侵权行为的法律关系向承运人提起诉讼。无单放货构成违约责任和侵权责任的竞合，受害人有权选择违约之诉和侵权之诉，请求放货行为人赔偿。承运人违反海运合同的凭正本提单交货义务，构成违约。同时，故意非法放货并给提单持有人造成货物灭失的损失，背离了合同目的，符合侵权的构成要件。应当指出的是目前中国司法部门在审理无单放货案例时，倾向于按照违约和侵权的竞合来审理案件，但同时主张应适当的限制责任竞合。这种限制包括：第一，主张不允许提单持有人撇开海运合同的规定和撇开提单法的适用，直接提起侵权之诉。第二，具有其他欺诈前提下的无单放货可以适用侵权。第三，限制无单放货的受害人在大量的转移财产的占有和所有权的合同中，一旦发生违约行为，就有可能既侵害他人的所有权和其他物权，限制同时认定构成违约。

　　二、无单放货问题的事前预防途径

　　尽管无单放货直接危及国际货物买卖的安全和提单法律制度的存在。但在客观上提单法律制度已不能完全适应航运的需要，以致无单放货无法禁止，甚至愈演愈烈，因此，在现有法律框架之下，仅凭法律手段治理无单放货是不行的，国际货物买卖与国际海事运输的当事人应当进行运输单证改革，积极创造条件加以引导，弥补提单法律制度的不足，使其适应国际航运尤其是近洋运输的需要，笔者认为可以在国际货物买卖中，采用以下的一些途径来事先预防风险。

　　1、使用海运单（Sea Waybill）

　　海运单是证明海上运输货物由承运人接管或装船，且承运人保证将货物交给指定的收货人的一种不可流转的书面运输单证。海运单是在20 世纪70 年代初期，随着科学技术的发展、造船技术的提高与航海速度的加快而产生的一种运输单证。

　　1983年, 在国际海事委员会威尼斯大会上, 不少代表在研讨提单时也对海运单进行了讨论，引起与会代表的广泛重视。会议决定“在不需要可转让单据的情况下, 签发提单的做法不应受到鼓励”。[11]决定认为，“应准备合并海运单的统一规则并鼓励采用这一规则”。[12]会后不久, 海委会即成立了拟定海运单规则工作组。经过数年卓有成效的工作, 于1990年6月在巴黎举行的国际海事委员会第34届会议上, 正式通过了《国际海事委员会海运单统一规则》(CMI Uniform Rules for Sea Waybill)（以下简称《海运单统一规则》）。《海运单统一规则》通过后，1992年修订的英国《海上货物运输法》第1条（3）对海运单做了规定：“本法所称海运单是指任何不是提单但是符合以下要求的单据：（a）包括或证明海上货物运输合同的货物收据；并且（b）明确根据上述合同应将货物交付与谁。”[13]

　　海运单具有如下的法律特征：（1）它是承、托双方已达成运输协议，是运输合同的证明；（2）它是承运人已经收到托运人交付的货物的一纸收据；（3）托运人对货物有支配权和选择他人支配货物的权利。“他应是唯一有权就运输合同向承运人发出指示的当事人，除非准据法禁止，他有权在货物运抵目的港后，收货人请求提取货物之前的任何时候，改变收货人的名称”；[14]（4）海运单不是物权凭证[15]，不是有价证券，亦不得买卖和流通转让。因此，海运单不具有担保提货功能，收货人不必凭海运单提货。由于海运单不可流通，不代表货物所有权，从而防止了提单在流通转让中可能出现的欺诈，同时减免了流通过程，使收货人能即时提货，适应了当前船速快，单证跟不上的现实，从而解决了由此而产生的无单放货问题。只要承运人在核对收货人身份方面做到合理谨慎，即可免除错交货物的责任，这有利于保护承运人的利益，也可以减少运输纠纷和当事人的诉累。目前，在泛大西洋贸易中，约85%的集装箱货物通过海运单方式运输，其原因在于海运单可以在一定范围内解决无单放货的问题，尤其是当今电子时代，海运单的内容可以通过交换电子数据的方式发送至目的港，加快了承运人要求的信息传递速度。因此，海运单对无单放货问题的解决具有很大的促进意义。

　　海运单由于不能转让因而缺少流通性，且由于《海运单统一规则》第6条“控制权(Right of Control)”的规定，托运人除已把控制权转移给收货人，有权在任何时候改变收货人，直到交付货物为止。这种改变收货人对承运人来讲是通常情况所允许的，但总的来讲，使用海运单对收货人的利益比较没有保障，但可以考虑能参照国外航运界的做法，即以银行为记名收货人要求托运人放弃“控制权”。这一做法可以在国际货物买卖合同或信用证上予以规定。

　　2、使用电子提单

　　电子提单是提单的无纸化和网络化，“如同签发一套书面提单一样。”[16]它将运输合同的履行和交易建立在一个电子传输的网络系，托运人交货后作为提单持有人通过密码传输来向承运人发出指令，并且通过转让密码来转让货物的所有权。持有密码的人就是提单持有人，它有权要求放货、指定收货人、向另一方转让支配和转让权。其运作程序是，货物装船后，船东/承运人根据托运人的指示，向约定的电子地址发出一份电子提单，其中包括所有纸面提单的内容。然后，发给收货人一个只有他们两者知道的密码。托运人以此密码来控制货物以及将来转让给第三者。[17]

　　电子提单具有许多优点：一是使用安全可靠，高效快捷，降低单证处理成本，避免了提单流转晚于船舶抵达目的港的情况。船舶抵达目的港后经承运人检验密码，密码无误后交货，承运人对误交不负责任，这样可以减少提单欺诈。有专家称它是“无单放货的救星[18]”。二是具有提单的转让功能。通过通知承运人向提单受让人发出新密码，可以转让货物所有权。每转让一次，承运人更换一次新密码，新密码持有人就是提单的受让人，以此获得对货物的支配和转让权。支配和转让权的转让应如同在书面提单项下转让权利一样具有效力。由于多数无单放货的发生是由于提单流转速度的迟缓同收货人需要及时提取货物这两者之间产生了矛盾。只要提单能够及早到达收货人手中，就可以避免这种情况发生。电子商务的全天候和全球性，这使得电子提单的运作在时间上和空间上都具有前所未有的自由度，所有的数据均以电子形式保存和流转，大大缩短了传递时间，可以满足现代航运对货运单证流转的要求，尤其是在集装箱货物运输方式下，电子提单的快捷性有利于货主及时收到单据并提货。电子提单把传统提单的流转时间由几天至几十天缩短为几分钟甚至几秒钟，提单自然不会发生延迟到达，也不再有无单放货的需要，降低了承运人的营运风险，杜绝了无单放货问题的发生。同时，电子单证不需要重复录入，可以有效地提高单证的处理速度。依靠加密技术，电子提单在高速流通的同时也能保证其安全性。

　　实施电子提单的障碍在于需要有关船、货、银行等各方共同配合，使用一个网络系统，需要建立运作顺畅的电子贸易环境。既需要要建立一个广泛的并最终覆盖全球的计算机网络，以实现跨地域的电子数据交换，还要完善与电子提单运作相配套的制度、规则，如电子信用证规则的制定与完善，如果没有电子信用证的配套，电子提单无法实现交易、融资，也就无法实现电子提单传递的快速、便捷、安全。同时，由于传统纸面提单的物权效力尚存争议，背书转让与传统纸面提单完全不同的电子提单是否具有物权性，更存在争议。托运人交付货物后得不到任何书面保证，空口无凭感到很不安全。随着信息科技的快速发展，运用电子手段进行交易越来越频繁，建议各国应当对电子提单的使用引起高度重视，充分发挥其优点，以弥补提单法律制度的不足，减少无单放货的发生。

　　3、慎重选择卸货港船代并加强对其监管

　　错误交货的问题经常是因为负责处理货物卸船之后的各项事宜的卸货港船代的疏忽所引致。因此，选择卸货港船代时必须十分谨慎，且应向其强调在交货时坚持要求对方出示正本提单的重要性。同时还须告诫卸货港代理不能随意接受实力不明的机构所签发的保函。

　　三、提单持有人在无单放货事后的救济

　　1、可供提单持有人选择的救济途径

　　在中国可供提单持有人在无单放货事后的救济措施有：一是自助救济措施。即直接向无单放货行为人或者实际收货人要货或者追偿损失；二是通过仲裁解决。其前提是双方当事人必须订立有效的仲裁条款，仲裁过程中经当事人向仲裁机构申请，仲裁机构可以向海事法院申请财产保全；三是通过司法途径解决。提单持有人可以在诉前或者诉讼中向海事法院申请财产保全。包括扣押承运人或者实际承运人的船舶，取得充分可靠的担保，或者申请冻结、查封放货行为人的财产。

　　2、提单持有人的可主张权利的对象

　　在无单放货中，提单持有人可以主张权利的对象包括：

　　（1）向承运人主张权利要求返还货物或赔偿损失

　　依据提单所证明的运输合同关系，提单持有可以向承运人主张权利，要求返还货物或赔偿损失。依照《中国海商法》第71条规定，承运人必须向提单持有人交付货物，提单正面条款一般均规定，收货人需凭正本提单向承运人提取货物，因此，承运人或其代理人没有凭正本提单交付货物，违反了其与正本提单的合法持有人之间存在运输合同下的义务，提单持有人可以要求承运人承担返还货物或赔偿损失。这里需要指出的是，根据中国司法机关的有关判例，《中国海商法》第71条的规定要求，承运人向记名提单收货人交付货物仍须凭正本提单[19]。

　　（2）向承运人的代理人主张权利要求返还货物或赔偿货物损失

　　提单持有人如将承运人与代理人列为共同被告，一般是要求承运人与代理人承担连带责任，但根据中国司法机关的最新判决，代理人根据承运人的指示放货，无需承担无单放货责任。在诸多情况下，提单持有人选择了单独向代理人主张权利而不向承运人主张权利。当承运人在国外，往往将其列为被告会带来诉讼不便，而无单放货是代理人擅自实施的，则提单持有人会选择单独起诉代理人。显然，提单持有人与承运人代理人之间不存在运输合同关系，提单持有人必须以侵权行为提起诉讼。

　　（3）向无正本提单提货的当事人主张权利，要求其与承运人承担连带赔偿责任。根据最高人民法院《审理无单放货若干规定》第11条的规定，正本提单持有人可以要求无正本提单交付货物的承运人与无正本提单提取货物的人承担连带赔偿责任。

　　（4）托运人作为提单持有人可以主张权利的对象

　　托运人作为提单持有人既可以向承运人依据提单所证明的运输合同关系，主张权利，也可以向承运人的代理人提起侵权之诉，要求返还货物或赔偿损失。还可以依照贸易合同关系向买方追索货款。无单放货导致诉讼往往是由买方拒付货款或拒付信用证而引起的。当正本提单为托运人所持有时，托运人如是贸易合同的卖方，其仍有权利依据贸易合同中的付款条件向买方主张货款。当托运人依据贸易合同提起的诉讼时，在中国不属海事法院管辖而属地方法院管辖。同时，应注意的是，在国际贸易中，采用FOB价格术语条件下，通常是由买方租船订舱，从而形成买方为运输合同的托运人，而卖方为将货物交付给承运人的实际托运人，若承运人无单放货，作为实际托运人的卖方亦有权行使诉权，向承运人主张损害赔偿。如我国最高人民法院《审理无单放货若干规定》第12条规定，向承运人实际交付货物并持有指示提单的托运人，虽然在正本提单上没有载明其托运人身份，因承运人无正本提单交付货物，要求承运人依据海上货物运输合同承担无正本提单交付货物民事责任的，人民法院应予支持。

　　（5）开证行作为提单持有人可以主张权利的对象

　　开证行作为提单持有人持有正本提单时，除可以向承运人提起违约之诉，或者向承运人的代理人提起侵权之诉，要求返还货物或赔偿损失外，还可依据委托开立信用证的合同关系，向开证申请人主张信用证项下的款项。无单放货后，开证行可能会基于其银行信誉(如提货已由银行出具担保的情况)等方面的考虑承兑信用证，之后依据其与作为开证申请人之间委托开立信用证的合同关系，向作为开证申请人的买方追索信用证项下的款项。

　　四、通过立法将无单放货合法化

　　通过立法，使无单放货在一定条件下合法化，也不失为一条解决无单放货问题的有效路径。例如联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）经过6年的努力，在2008年7月3日在维也纳第41界大会上制订了《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》（UN Convention on the Contracts of International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea）,经2008年12月11日，在第63届联合国大会第67次全体会议上审议通过，并于2009年9月23日在荷兰鹿特丹签署，因在该城市签署而得名《鹿特丹规则》。截止2011年1月19日，已获得23个成员国的签署的，其中西班牙于2011年1月19日批准该公约生效，该规则需由20个国家批准1年后才能正式生效。[20]其中《鹿特丹规则》第47条第2款规定： 在不影响第48条第1款规定的情况下，可转让运输单证或者可转让电子运输纪录明确载明，无须提交可转让运输单证或者可转让电子运输纪录，便可交付货物的，下列规则适用：(a) 货物不能交付，由于 (i) 单证持有人收到到货通知后，没有在货物到达目的地后，按第43条规定的时间或期限内向承运人提出交付货物请求的，(ii) 主张是持有人的人没有适当表明其作为第1条第10款（a）项（i）目或者（iii）目中某一种人的身份，承运人拒绝交付货物的，或者 (iii) 为获得交付货物的指示，经合理努力后，承运人无法确定单证持有人的，承运人可以通知托运人并要求其就货物交付发出指示。承运人经合理努力无法确定托运人的，承运人可以通知单证托运人，并要求其就货物的交付发出指示的。 (b) 承运人根据本条第2款(a)项按照托运人或者单证托运人的指示交付货物的，解除其在运输合同下向持有人交付货物的义务，而不考虑是否已向承运人提交可转让运输单证，也不考虑凭可转让电子运输记录主张提货的人是否已按照第9条第1款述及的程序证明其为持有人。 (c) 承运人根据本条第2款(e)项对持有人负赔偿责任的，根据本条第2款(a)项发出指示的人应当补偿承运人由此遭受的损失。该人未能按照承运人的合理要求提供适当担保的，承运人可以拒绝遵守这些指示。(d) 一人在承运人已根据本条第2款(b)项交付货物后成为可转让运输单证或可转让电子运输记录的持有人，但该人是根据货物交付前的合同或其他安排而成为持有人的，其仍然取得对承运人除主张提货权以外的运输合同下的权利。(e) 虽有本条第2款(b)项和(d) 项的规定，在此项交货之后成为持有人，并且在其成为持有人之时不知道且理应不可能知道此项交货的持有人，取得可转让运输单证或者可转让电子运输记录所包含的权利。合同事项载明预计到货时间，或者载明如何获取有关货物是否已交付的信息的，推定该持有人在其成为持有人时已经知道或者理应能够知道货物的交付。根据《鹿特丹规则》的上述规定，有关当事人在国际货物买卖中可以约定在以下条件下无单放货：（1）必须是在单证上明确载明，，无须提交可转让运输单证或者可转让电子运输纪录，便可交付货物的。（2）货物到达目的地后，单证持有人未能在期限内向承运人提货或者承运人无法确定持有人，则承运人可依次通知托运人、单证托运人，要求去就交付货物发出通知。（3）承运人依托运人或单证托运人的通知交付货物的，解除承运人向单证在持有人交付货物的义务。（4）货物按托运人或单证托运人的通知交付后，成为可转让单证的持有人，且该持有人为不知货物已交付的善意持有人，则持有人可以先承运人要求赔偿，而上述发出交付货物通知的人应补偿承运人的损失。（5）应承运人要求发出交付货物通知的人，未能按照承运人的合理要求提供担保的，承运人可以拒绝执行其交付货物的指示。

　　《鹿特丹规则》第47条考虑到在一些运输情况下，尤其是航程比较短时，凭提单放货实际操作上有很多困难，如货到但提单未到；货物到港无人提货；或目的港法律不允许自己将货物交付给收货人等。故规定对允许在一定条件下，按照一定的程序可以无单放货。这无疑是试图在设定一定条件的基础上使无单放货合法化的有益尝试。当然《鹿特丹规则》的这一规定引来了诸多质疑和反对，其规定是否周延可行，因限于本文的篇幅，不再展开探讨，但笔者认为，通过立法来解决无单放货这一问题的尝试是值得赞赏和称道的，就连对《鹿特丹规则》这一条规定持反对立场的英国政府也认为其出发点和立法主旨是值得称道的。[21]

　　我国最高人民法院颁布的《审理无单放货若干规定》第7条规定：承运人依照提单载明的卸货港所在地法律规定，必须将承运到港的货物交付给当地海关或者港口当局的，不承担无正本提单交付货物的民事责任。第8条规定：承运到港的货物超过法律规定期限无人向海关申报，被海关提取并依法变卖处理，或者法院依法裁定拍卖承运人留置的货物，承运人主张免除交付货物责任的，人民法院应予支持。第9条规定：承运人按照记名提单托运人的要求中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，持有记名提单的收货人要求承运人承担无正本提单交付货物民事责任的，人民法院不予支持。根据上述规定，承运人可以在以下条件下无单放货：（1）承运人依据卸货港所在地法律规定，必须将承运到港的货物交付给当地海关或者港口当局的；（2）货物到港超过法律规定期限无人向海关申报，被海关提取并依法变卖处理，或者法院依法裁定拍卖承运人留置的货物的；（3）承运人按照记名提单托运人的要求中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人的。笔者认为，我国最高院《审理无单放货若干规定》的上述规定实际上也可以视为从立法之司法解释的路径上解决无单放货的问题的探索。

　　五、结语

　　国际货物买卖中无单放货的问题的解决，既需要国际货物买卖关系中的当事人，在现有法律的规定和框架内，运用理智和智慧，变革单证制度来预防风险，也可以依法对自己的权利主张救济，但更需要我们的立法者在国际货物买卖的实践基础上，不但总结、归纳和升华，通过调整和制定适应国际贸易实践需要的法律制度，来解决无单放货的问题。法律作为上层建筑，应适应经济基础的发展和变化的需要，积极的调整，使法律作为上层建筑和经济基础的发展相适应，充分发挥法律作为上层建筑对经济基础的促进作用。因此，适时的修订我国《海商法》的中的提单法律制度，就显得非常必要和迫切了。




【作者简介】
刘刚仿，男，1963年出生，对外经济贸易大学副教授，法学博士。


【注释】
[1] 转引自刘寿杰：“解读《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》”，《中国海商法年刊》，2009年第3期，第22页。
[2]林源民编：.PHILIP YANG ON SHIPPING PRACTICE.大连:大连海事大学版社，1995年，第233页。
[3]林志铭：《无单放货法律问题研究》//lawship.cn/Economic_Law/1204423L2006.html2008-7-17
[4]廖一帆：“无单放货不等于错交货物.”，《中国律师》2001海商研讨会论文集.2002年，第:40页。
[5]雷霆：“无正本提单放货的性质及其法律责任”《中国海事审判年刊》，2000年，第123页。
[6]孔庆德：“构成无单放货的条件”，中国律师2001海商研讨会论文集.2002年，第59页。
[7]司玉琢主编：《海商法专题研究》，大连海事大学出版社，2002年，第194一198页。
[8]司玉琢,蒋跃川：“关于无单放货的立法尝试《UNCITRIA运输法草案》有关无单放货的规定”《中国海商法年刊》，2003年，第2页。
[9] 电放是由托运人向船公司发出委托申请并提交保函后,由船公司或船代以电报(传)通知目的港代理,某票货物无须凭正本提单提货,收货人可凭盖收货人公司章的电放提单换取提货单以清关提货的海运操作方式。电放提单是指船公司或其代理人签发的注有"Surrendered"或"Telex Release"的提单副本,复印件或传真件。
[10] 参见郭瑜，“论提单债权关系”，《中外法学》1999年第2期，第83-84页.同时参见郭瑜：“论提单的物权性”，《中国法学》，第1997年第4期，第69-74页。
[11] 参阅《中国海商法年刊》，1990年，中国海商法协会编，第115- 116页。
[12] 同上，第115- 116页。
[13] 参见郭瑜著：《提单法律制度研究》，北京大学出版社，1997年11月，第162页。
[14] 参见《1990年国际海事委员会海运单统一规则》第6条。//www.onzz.com/zcfg/20070110/zhengce-fagui-152780.php 2008年10月20访问。
[15] 关于此点，尚存争议。尹东年、郭瑜认为：海运单系物权凭证，参见尹东年、郭瑜著：《海上货物运输法》，人民法院出版社2000年版。
[16] 参见海口海事法院编：《海事审判实用手册》第3分册，海南出版社，2001年3月第1版，第200页。
[17] 参见杨良宜著：《提单及其付运单证》，中国政法大学出版社，2001年6月第1版，第155页。
[18]同上，第150-156页。
[19] 应当指出的是，各地区司法实践对其能否适用于记名提单并不统一。美国《波默兰法案1916/1994》规定，承运人有权不凭记名提单向记名收货人交付货物，只需验明其身份。中国香港2001年“The Brij”案同样确立了承运人有权不凭记名提单向记名收货人交付货物，只需验明其身份的原则。新加坡法院于2002年审结的“Voss Peer v. APL”案，首次确立并代表了新加坡对记名提单的立场，即：承运人必须凭出示正本提单方能交付货物。英国上议院（House of Lords）2005年3月初，对The Rafaela S案做出终审判决，上议院判决认为记名提单也是提单，即使没有明确的凭单放货条款，也要凭提单放货。中国最高人民法院于2004年4月6日做出的“东方海外货柜航运有限公司诉青岛海神食品有限公司”再审终审判决[（2002）民四提字第10号]，确认了中国大陆对于该问题的权威立场：记名提单也要凭单放货。而2009年2月颁布的《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》的第1条的规定也再次确认了记名提单也要凭单放货的立场。
[20] 截止20009年10月23日，已经签署《鹿特丹规则》的国家是：刚果、刚果民主共和国、丹麦、法国、 加蓬、 加纳、 希腊、几内亚、卢森堡、荷兰、尼日利亚、挪威、波兰、塞内加尔、西班牙、瑞士、多哥、美国、亚美尼亚、喀麦隆、马达加斯加岛、、马里、尼日尔。资料来源于联合国国际贸易法网站//www.uncitral.org/uncitral/zh/index.html，2011年6月15日访问。
[21] 笔者转引自朱曾杰：“初评《鹿特丹规则》”，《中国海商法年刊》，2009年1-2期，第13页。