论国际商事仲裁的司法审查与立法完善（下）

【出处】《现代法学》2005年11月
【摘要】作为司法外解决争议手段的国际商事仲裁兼具契约性和司法性的混合特质，从而使得法院对于这一制度进行审查成为必要与必然。仲裁的司法审查包含三方面的内容，仲裁开庭前的司法审查，仲裁程序进行中的司法审查，仲裁裁决作出后的司法审查。仲裁作出后对裁决的司法审查尤为重要；但这种审查必须是适度的，应当承认仲裁裁决的终局性，简化和明确司法审查的范围和标准，审查应以支持和协助为主，控制和干预为辅。支持和促进仲裁发展是法院行使这一权力的立足点。我国应当借鉴国际上的先进做法，通过对《仲裁法》的修改，建立适度的司法审查制度。
【关键词】国际商事仲裁；司法审查；仲裁协议；仲裁裁决；适度审查
【写作年份】2005年


【正文】

　　1、法院协助取证。法院协助当事人或仲裁庭获取证据，主要通过两种手段，一是证据保全，二是命令证人作证。关于仲裁程序中的证据保全各国并无分歧，所不同的是仲裁程序开始前的证据保全措施。有的国家不予规定或者直接限制。我国也是只规定了仲裁中的证据保全。而实践中的问题是，证据的灭失等风险不仅仅存在于仲裁程序进行当中，在此之间也有发生的可能，由此，我们认为，在仲裁立法中应当允许当事人在仲裁程序开始前，在紧急情况下，向法院申请证据保全。在具体细节的规定上，可以设定一个提出申请的合理期限，并规定因其保全不当给他方当事人造成损失的赔偿责任。至于命令证人作证的问题，我国仲裁法中没有涉及；然而，从支持仲裁的角度出发，应当对此作出规定，从而保证仲裁庭对案件的公正裁决。

　　2、法院协助采取财产保全措施。此处的财产保全是指法院或者仲裁机构根据案件当事人的申请，就有关当事人的财产作出临时性中止措施，以保全申请人权益的实现，保证将来作出的裁决能够得到执行。国际商事仲裁中的财产保全具有强制性和临时性的特点。关于法院在此处的作用，需要探讨的有这样几个问题。

　　首先是申请财产保全的时间以及作出决定的机关。几乎所有国家都承认当事人在仲裁程序进行中可以向法院或者仲裁机构提出财产保全申请。但对于在仲裁程序开始之前，当事人能否提出财产保全申请，各国规定不一"这里主要会涉及到一个问题，即当事人向法院申请财产保全以及法院准予保全对于仲裁协议效力产生的影响。目前，国际条约和多数国家的立法及司法实践的普遍看法是，当事人向法院提出保全申请以及法院采取相应的保全措施，均与仲裁协议毫无抵触。例如，《示范法》第9条明确规定：“在仲裁程序进行前或进行过程中，任何一方当事人请求法院采取保全措施和法院准予采取此种措施，均与仲裁协议不相抵触。”同样，1996年的《英国仲裁法》第44条对此也规定，当事人在情况紧急时，可以在仲裁前直接向法院申请作出保全措施。其次是作出决定的机关，是只能由法院决定还是采取一种“权力并存制”，仲裁庭!法院分别就此行使权力。对当事人而言，一个现实的问题就是其是否可以直接向法院提出保全申请"对此各国规定不同。依照我国《民事诉讼法》的规定，一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。其中的两个特点是显而易见的，一是没有规定仲裁前的财产保全制度，二是当事人不能直接向法院提出保全申请，只能通过仲裁委员会提交"笔者的观点是，应当建立仲裁前的财产保全制度，但要设定两个限制条件，即情况紧急并且确实有必要，财产转移流失在即，又没有其他措施供其防范，那么当事人向最具强制力的法院申请救济时，法院可以在仲裁开始之前裁定采取措施保全财产"同时应当简化程序，取消目前由仲裁委员会转交的要求。因为保全的直接目的是执行，而仲裁委员会在裁决的执行上没有任何权力，强制要求由其转交保全申请意义不大，还人为地增加了程序和障碍，使此项制度显得僵硬和不切实际。

　　我国《民事诉讼法》第258条的规定同样沿袭了我国涉外立法所奉行的一贯立场，即一切规定立足于国内，只考虑国内因素，很少将规则拿到国际大环境中去考察，结果规则的设定比较狭隘，在有些情况下恰恰保护不了中国当事人的利益。因为第258条规定受理保全申请的法院是中国的中级人民法院，那么就限制了当事人就被诉方在国外的财产直接向外国法院申请保全救济的权利。此外，由中国的仲裁机构向外国法院转交当事人的保全申请也颇为艰难。本世纪初的一个案件引起了我们对这一问题的思考"中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称CHETAC)于2001年3月受理了中国某进出口公司与美国某公司因履行影碟机购销合同的争议仲裁案。仲裁程序开始后，中国公司向美国加利福尼亚中区联邦地区法院申请对美国公司的财产进行临时保全。2001年5月3日，该法院的地方法官(Magistratejudge)裁定同意中国公司的申请。但经美国公司的请求，地区法院法官(districtcourtjudge)重新考虑了财产保全的申请，并最终驳回了该申请，其理由是如果支持该申请将违反仲裁规则第23条的规定。仲裁规则第23条的内容与《仲裁法》第258条是一样的，因为仲裁规则要符合仲裁法的要求，所以虽然法院裁定针对的是仲裁规则，根源却在我国的立法。美国地区法院法官的推理十分简单，首先当事人仲裁协议中选择了CIETAC的仲裁规则，而CIETAC仲裁规则规定了当事人获取临时救济的方法和程序，法院须尊重当事人的仲裁协议.其次，依据CIETAC规则第23条的规定，CIETAC应将当事人的财产保全申请提交相应的人民法院，审理本案的美国法院无权就财产保全申请进行审查，否则将违反CIETAC程序规则的规定[17]。从该案可看出我国法律的局限性，即对当事人在中国境外的财产无法进行保全，限制了当事人直接向外国法院申请保全救济的权利。

　　综上，笔者认为应当对我国法律进行以下完善：1、赋予当事人仲裁开始前申请法院或仲裁机构采取临时措施的权利，包括证据保全和财产保全。明确规定当事人在仲裁程序开始之前有权请求法院采取临时保全措施，其请求与仲裁协议不相抵触，不能将其视为仲裁权利的放弃，即不影响仲裁协议的效力。2、当事人可以直接向法院申请临时保全措施，请求法院的司法审查。3、对当事人向仲裁机构以外申请保全的机构仅笼统地陈述为“法院”或“司法机构”，不限定为内国或外国法院，也不限定法院的级别。因为这一阶段法院的介入，更多体现的是法院对仲裁的协助和支持，所以可行使司法审查权的法院不必只限定于仲裁地法院，可以包括仲裁地以外的其他国家的法院。

　　(三)仲裁裁决作出后的司法审查

　　裁决作出后的司法审查主要包含两个制度，一是关于仲裁裁决的撤销制度，二是关于裁决的承认执行和不予执行的制度"在这一阶段的司法审查，既体现出法院对于仲裁的支持与协助，如对于仲裁裁决的承认与执行，也存在法院对于仲裁的监督与控制，即撤销裁决或不予执行裁决。首先，由于仲裁员和仲裁机构没有执行仲裁裁决的强制力，因此，如果败诉方拒绝承认和履行裁决，赋予胜诉一方当事人有向法院申请强制执行裁决的权利是十分重要的。其次，没有人会否认仲裁裁决存在着发生错误的可能，因此，败诉方通过向法院申请撤销仲裁裁决，或申请不予执行的权利是保证自身权益不受侵害，保障社会公正和维持仲裁公正的一种途径。鉴于此，对仲裁裁决进行司法审查是对仲裁进行支持和控制的重要手段。

　　仲裁裁决存在的瑕疵，大致有以下几种情形：1、违背公共秩序。1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)明确规定，如果承认和执行的仲裁裁决违反该国公共政策的，承认及执行国法院可以拒绝承认和执行该裁决。公共秩序这一传统而被普遍接受的概念，作为拒绝承认与执行仲裁裁决的理由之一，一般认为是指该裁决的承认与执行将与承认与执行国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触。由于公共秩序内涵的不确定性和标准的不统一性，关于裁决是否违反公共秩序的司法审查，完全取决于法院的自行认定，这就容易导致公共秩序的滥用。这一点应该引起我们的注意[18]。2、实质性错误。是指裁决在认定事实和适用实体法方面的错误。3、程序性错误。程序性错误一般是指：没有管辖权或超越管辖权；裁决未处理提交仲裁的所有争议事项；仲裁庭的组成不当；仲裁程序违反强制性规则(如未给予当事人平等的开庭通知，或未使当事人充分陈述等)。鉴于以上的分类，对于仲裁裁决的监督实行何种模式在各国形成了不同的主张，对此将在下面一个部分详述。

　　三、仲裁裁决司法审查的当前模式

　　对于存在实体性错误的仲裁裁决，法院能否进行审查从而行使干预权，各国立法与实践存在两种不同的主张。一种是否定主张。目前，包括美国、法国、瑞典等国在内的世界上大多数国家的法律和仲裁规则，都不允许法院对仲裁裁决有无实质性错误进行审查，也不允许当事人以仲裁裁决存在实质性错误作为请求补救的理由"法国和德国的民事诉讼法和美国的联邦仲裁法都有关于错误裁决以及补救的制度，但其内容几乎都属于程序性问题。《纽约公约》和《示范法》也只对裁决的程序性问题进行司法审查。另一种是折中主张"即允许当事人以仲裁裁决存在实体性错误作为请求补救的理由，或原则上允许，但当事人可以事先订立协议，排除这种权利的行使。1979年《英国仲裁法》对仲裁裁决事实认定上的错误和适用实体法上的错误分别作出规定。仲裁员对事实的认定是终局的，此方面的错误不能成为当事人请求司法补救的理由。但仲裁员在适用实体法上的错误却可以因当事人的请求而成为法院司法审查的理由。英国的这一制度在国际上受到广泛的批评。为此，在1996年修订的仲裁法[19]中尽管保留了1979年法律中关于对仲裁裁决可以上诉的规则，但作了进一步的限制。这些限制包括：向法院提起上诉的裁决一定是实质性地影响了一方或多方当事人的权利；仲裁庭对问题的决定具有明显的错误，或者该被上诉的问题具有普遍的公共重要性，仲裁庭对此作出的决定至少存在重大疑问等等。可见英国法律对法院进行仲裁实质性审查也是持十分谨慎的态度。

　　纵观各国立法，大多数仲裁规范对于仲裁裁决的实质性错误抱以排斥的态度，这是立法者们对于意思自治尊崇的结果。在这些赞成者们看来，只要当事人的程序权利得到了保证，就可推断当事人自愿接受这一包含有实质性错误的仲裁裁决。这种自愿接受使仲裁裁决具有了合乎意思自治的属性，因而它不允许法院进行实质性的审查和司法补救。在此类规定和主张的影响下，我国关于仲裁裁决的司法审查亦形成了两种不同的模式[20]。一种是所谓的双轨制，涉外仲裁和国内仲裁分别实行不同的司法审查制度，对于涉外仲裁裁决仅限于程序方面，而对国内仲裁裁决的监督审查则不仅包括程序而且包括实体。我国《仲裁法》第70条和第71条规定了对于涉外仲裁裁决因存在程序方面错误的不予执行或裁定撤销的情形。第58条和第63条是对国内仲裁裁决的审查范围的规定，从其规定可以看出包含有实体方面的内容，如对于仲裁裁决证据、事实和适用法律确有错误的情形进行审查。这种做法是我国立法目前采取的当前模式。另一种模式则是与中国目前的立法相对立的，主张对涉外仲裁与国内仲裁实行一视同仁的“程序运作和实体内容的双重监督”模式，即一种全面监督的观点。认为在公平和效益之间，公平是第一位的，效益应当服从于公平。由此，与裁决的合法性和公正性相比，裁决的终局性应当居于第二位；因此，只要当事人提出确切的证据证明裁决确有重大错误或违法事项，则不论其是程序缺陷还是实体问题，都应该属于法院依法进行司法审查的范围[21]。

　　比较以上两种观点，笔者对于我国仲裁裁决司法审查范围和监督模式的认识是：第一，在现阶段，对于仲裁区分涉外和国内，并给予涉外仲裁以优于后者的对待是一个现实存在的事实。因而对其采取双重审查标准，是可以理解的。此外，依照中国目前的国情，对于与国家联系不如国内仲裁紧密的国际仲裁实行不必过苛的审查标准，不但能够鼓励和促进国际仲裁的发展，同时可以加强我国在国际商事仲裁市场上的竞争力。第二，全面审查的做法与国际社会的普遍做法不符。考察国际和各国的仲裁立法以及仲裁实践可以看出，对于商事仲裁，特别是国际商事仲裁，法院只审查程序不审查实体已成趋势。无论是1958年的《纽约公约》还是《示范法》，所规定的审查内容都是程序性的(不包括公共秩序和可仲裁性的审查)；第三，从国际社会的仲裁制度和立法发展趋势分析，司法审查的价值取向已经从维护法律的统一性和公正性逐渐转向对个案审判中“公平”“效益”的追求。法院司法审查中鼓励和支持仲裁的作用要强于对仲裁的控制和干预"对此发展，有新的观点建议取消对于国内仲裁的实体性审查，与国际仲裁保持一致的审查标准，即除保留公共秩序的排除手段外，对于其他的一般性实体问题不再审查，而是统一实行程序审[22]"这种新的设想有助于保证我国仲裁立法和实践向国际社会靠拢，但是是否适合中国当前的仲裁实际仍有待进一步研究。这种理想化的合并模式是中国仲裁制度的发展方向，但并不是目前的最佳选择"我国目前的情况适宜保持“双轨制”模式，但考虑到在实际操作上的问题，建议可以借鉴涉外仲裁裁决审查中的预先报告制度，即由最高人民法院对于国内仲裁裁决行使最终的司法审查权。这将有利于避免出现因为程序和实体的双重审查而对国内仲裁过度干预的局面。

　　四、适度的司法审查

　　从以上对于仲裁司法审查模式的分析可以看出，无论是实行双轨制的全面审查，还是更为超前的一视同仁的“程序审”手段，对于仲裁和司法审查的平衡关键，还是在于司法审查的程度问题，即要避免产生不当或是过度的司法监督，又要通过司法手段保证仲裁的法律公正性。不当或是过度的司法审查不仅违背当事人的意思自治，不利于仲裁价值目标的实现，更为严重的是对仲裁优势的妨害和仲裁权威性的削弱，有学者称“过多的监督同没有监督一样百弊丛生”[23]。因此，在国际仲裁的发展中不能排除法院的司法审查，但需要的是法院的适度审查。何谓适度，应包括以下内容：第一，承认国际商事仲裁裁决的终局性，即“一裁终局”的保证，法院不对国际商事仲裁裁决进行上诉审"如果将司法审查扩及到实体问题，实施全面审查制度，则无异于上诉审。所以在国际商事仲裁领域，必须坚持只审程序，不审实体的原则。第二，简化和明确司法审查的范围和条件。关于国际商事仲裁领域中司法审查的范围和条件，必须在立法中予以明确，不能给法官留有较大的自由裁量权。第三，司法审查应以支持和协助为主，控制和干预为辅，以当事人或仲裁庭的申请为法院介入仲裁的必要前提，法院不能主动行使司法审查权，从而将法院的司法审查控制在必要的限度内。第四、在法院的司法审查中，始终都应体现当今的一项主流原则，即从支持和促进仲裁发展的角度出发行使这一权力。本文主张的适度审查，主要在司法审查的范围和标准上下功夫，下面将对立法中应当确定的范围和标准进行研究。

　　如上所述，关于国际商事仲裁的司法审查主要涉及这样几个方面：1、仲裁中的程序性问题，诸如仲裁协议的效力，即仲裁庭的管辖权问题；仲裁程序性规则的遵守；争议当事人享有的程序上的平等地位；仲裁裁决的执行力等问题。2、仲裁员的回避问题，这里包含两种情况，一种是仲裁员因为利害关系依照仲裁规则而应当回避，另一种是仲裁员自身在审理案件的过程中徇私舞弊!枉法裁决而回避，并且应受到相应的惩处。3、仲裁裁决“认定事实的主要证据不足”“适用法律有错误”，即仲裁中的实体问题。4、公共秩序和可仲裁性的问题。这类问题属于公共利益的问题，是任何一个国家的法院都需要无条件维护的，而可仲裁性问题属于强制性事项的范畴，同样不能违背"全面审查制度显然将这四类情况全部囊括在内，任何一项的成立，法院都可以作出撤销裁决或者不予执行裁决的决定。这属于过度监督，是不可取的。我国在立法和实践中应当摒弃这种制度。只做第一项程序性审查的又过于狭窄，属于狭义的审查制度，在目前的立法和实践中也不可取。适度的审查则是指对第1项和第4项的审查，通过司法审查保证当事人在程序上得到公平待遇，实现仲裁中的程序正义。通过对第4项公共利益和可仲裁性的审查，维护法院国的公共利益和安全。使法院能在保证国家和社会利益安全的前提下，最大限度地支持和协助仲裁的顺利进行。适度的司法审查是否应包含对第2项的监督，是一个颇为艰难的问题。笔者认为应该区分情况分别作出回答，对于仲裁员因为与案件有利害关系而提起的回避问题，法院可以在当事人提出请求时进行审查，作出是否支持的决定。对于仲裁员的枉法问题是否审查，关乎该问题属于程序问题还是实体问题的定性。笔者的观点倾向于将其定性为违反正当程序的重大程序性瑕疵而加以监督。这就是适度审查的范围。

　　关于司法审查的标准和条件，国际条约以及各国立法反映出来的法律原则和方法是我国在立法中应当借鉴的。综合而言包含以下内容：1、设立“放弃异议”条款，对法院的审查进行限制。放弃异议条款是指在仲裁程序开始后，如果存在不符合仲裁协议或任意法范畴的情形，当事人知道或应该知道这一情形，却没有及时提出异议，而是继续仲裁程序，则被视为对仲裁协议无异议，当事人因此就丧失了在执行裁决阶段向法院提出司法审查的权利。也不能以此为理由否定终局裁决。2、关于程序性事项审查的提起，必须由当事人申请，法院不能主动启动司法审查程序，将法院主动审查的范围严格控制在公共政策和可仲裁性问题当中[24]。3、明确规定法律范围内的司法审查事项是穷尽的，即当事人不能就法律规定事项以外的问题向法院提出司法审查申请，法院也不能对法律规定之外的其他程序性事项实施司法监督。4、对于仲裁裁决的司法审查，明确规定举证责任由反对承认与执行的一方当事人承担。依照《纽约公约》的规定，只要申请人依循承认及执行地国的程序规则向有管辖权的法院提供了符合公约第4条要求的文件材料，他就取得了请求法院承认和执行仲裁裁决的初步证据，符合逻辑的结论是法院就应该承认和执行该项仲裁裁决。被申请承认和执行裁决的当事人如果反对执行该裁决，则必须提供证据证明裁决存在公约规定的某项不予执行的理由，否则该裁决将被强制执行。《纽约公约》显然将举证责任留给了被申请执行人承担。

　　仲裁作为司法外解决争议的一种方式，经历了由法院厌恶和不信任到如今支持和协助的演变，如今，不仅因其独特的优势在商事争议解决途径中占有重要的一席之地，更被法院视为一个平等的竞争对手加以对待。“法院与仲裁员的业务相同，他们都在执行法律。二者之间的唯一区别是，法院在公共领域执法，仲裁员在私营工业领域执法。”[25]因此，对于仲裁司法审查的研究是一个具有理论和实践意义的问题既要充分肯定这种审查对于仲裁健康发展的重要作用，又要防止过度干预可能带来的恶果。使法院司法强制性与仲裁当事人意思自治的实现之间始终保持一个适度的平衡，从而促进仲裁制度的发展，既能维护法律的权威和法制的统一，又使仲裁的价值目标得以充分实现，最终使作为争议主体的各国当事人受益，这才是法律公平正义的真正体现。




【作者简介】
杜新丽，中国政法大学教授。


【注释】
[17]赵青.美国法院对一仲裁案当事人申请财产保全的判决情况及相关法律问题[J].仲裁与法律，2002(5)：98-108.
[18]杜焕芳.论国际商事仲裁裁决的撤销理由及其发展趋势[J].仲裁与法律，2003，(3)：71-93.
[19]黄进.国际私法：案例与资料(下)[A].北京.法律出版社，2004.1267.
[20]邬辉林.关于国际商事仲裁司法监督模式的几点思考[J].仲裁与法律，2002，(83)：77-91.
[21]陈安.中国涉外仲裁监督机制申论[J].中国社会科学，1998，(2)：99-103.
[22]肖永平.也谈我国法院对仲裁的监督范围——向陈安教授请教[J].仲裁与法律通讯，1997，(12)：26-32.
[23]汪祖兴.浅谈仲裁的公正性——兼论中国仲裁的监督机制与国际惯例的接轨[J].仲裁与法律通讯，1998，(2)：21-27.
[24]谢石松.商事仲裁法学[M].北京：高等教育出版社，2003.301.