“中美出版物市场准入WTO案”援引GATT第20条“公共道德例外”的法律分析

【出处】世界贸易组织动态与研究2009
【关键词】出版物案；公共道德例外
【写作年份】2009年


【正文】

　　2009年8月13日，WTO争端解决专家组公布了“中国影响出版物和视听娱乐产品的贸易权和分销服务措施案” 的裁定报告，尽管中美双方各有输赢点，但总体上是偏向支持美国的立场，认为中国限制外国音响出版物进入中国市场是违反GATS的规定和中国入世承诺的。同时否定了中国援用GATT第20条（a）“公共道德”例外辩护。本文将对该案中专家组有关第GATT第20条分析的法律问题做一评述，旨在为中国今后适当援引WTO例外条款提供思路。

　　一、基本案情

　　2007年4月10日，美国就“中国影响出版物和视听娱乐产品的贸易权和分销服务措施案”（WT/DS363/1）请求与中国磋商。之后，欧盟也提出与中国磋商。2007年6月5日到6日，各方在日内瓦进行磋商，但未果。之后，美国、欧盟分别提出进一步磋商内容。各方再次磋商，但仍未果。

　　2007年10月10日，美国提出成立专家组。经过中国第一次反对后，专家组在2007年11月27日成立。但各方对专家组成员无法达成一致意见，故请WTO总干事拉米指定专家组成员。 澳大利亚、欧盟、加拿大、日本、韩国、中国台湾保留作为第三方的权利。

　　2009年4月20日，专家组做出中期裁定。2009年6月23日，专家组向当事方发布最终报告。2009年8月12日， 专家组报告向WTO成员散发。

　　本案中，美国提出磋商的事宜主要是两个方面。

　　第一方面 贸易权 美国认为，中国在《入世议定书》中承诺，入世后三年内全面开放其贸易 。但美国认为，中国仍采取了多种措施为其一些政府指定的企业以及国有或国有合作企业保留了进口供影院放映的电影、家庭视听娱乐产品（例如，录像带和DVD）、录音产品和出版物（例如，书籍、杂志、报纸和电子出版物）的权利 。这些有争议的措施不允许所有的中国企业以及外国企业和个人将产品进口至中国境内。美国认为，在贸易权方面，外国企业和个人，包括那些未在中国投资或注册的企业，所享受的待遇要比中国企业差。因此，有争议的措施违反了中国在其入世议定书第一部分第5.1段和第5.2段，《中国入世工作组报告书》第83段和第84段项下的义务 。有争议的措施对于产品在中国的进口构成了禁止或限制，违反了中国在GATT1994第11.1条项下的义务 。

　　第二方面 分销服务 美国认为，中国在其服务贸易具体承诺表中对分销服务业和视听服务业的市场准入和国民待遇作出了承诺。尽管有这些承诺，中国仍采取了多种措施对致力于从事出版物和一些家庭视听娱乐产品分销的外国服务供应商进行市场准入限制或歧视性限制。有争议的措施禁止外国服务供应商（包括外商独资企业或外商合资企业）从事这些措施中所称的出版物的“总发行权”。有争议的措施还禁止外国服务供应商（包括外商独资企业或外商合资企业）从事“电子出版物”的批发。有争议的措施还可能将这种限制延伸至所有出版物的所有分销服务（不论是在总发行权层面还是在其他层面）。虽然有些外国服务供应商已获准开展出版物分销服务某些方面的业务，但在注册资本、运营条件和可分销的出版物种类方面受到歧视性的要求。

　　因此，在出版物的分销服务方面，有争议的措施给予外国供应商的待遇要低于中国供应商。中国在其承诺表的4A到4E段承诺，给予以商业存在方式在中国经营的其他成员方的服务供应商市场准入和国民待遇，尤其是出版物的分销服务。有争议的措施不符合中国在其承诺表中列明的给予以商业存在的方式在中国从事出版物分销的其他成员方的服务供应商市场准入或国民待遇所需满足的期限、限制、条件或资格。因此，有争议的措施违反了中国在GATS第16条和第17条项下的义务。

　　有争议的措施禁止外国服务供应商（包括外商独资企业或外商合资企业）从事这些措施中所称的诸如录像带和DVD之类（“家庭视听娱乐产品”）的家庭视听娱乐产品的“总发行权”。而且，虽然外国服务供应商已获准从事这类产品的任何分销服务（不论是在总发行权层面还是在其他层面），但有争议的措施要求通过由中方控制的或中方占主导地位的实体来提供服务，或者对外国资本的注入加以限制。因此，在家庭视听娱乐产品的视听分销服务方面，有争议的措施给予外国供应商的待遇要低于中国供应商，并对外国供应商的市场准入加以限制。中国在其承诺表的第2D段承诺，给予以商业存在方式在中国经营的其他成员方的分销服务供应商市场准入和国民待遇，尤其是家庭视听娱乐产品的分销服务。有争议的措施不符合中国在其承诺表中列明的给予以商业存在的方式在中国从事此类产品分销服务的其他成员方的服务供应商市场准入或国民待遇所需满足的期限、限制、条件或资格。因此，有争议的措施似乎违反了中国在GATS第16条和第17条项下的义务。

　　二、专家组裁定结论 （待补充）

　　三、本案中关于GATT第20条适用的几个问题分析

　　GATT协定中设计了第20条作为成员方偏离GATT协定纪律的理由。GATT第20条列举了10大理由，从公共道德到健康安全。但为了防止成员方滥用例外，该条又在前面“序言”上规定了援引的前提，即不能在成员间歧视性使用；不能作为限制国际贸易的伪装。

　　本案中，中国主要援引GATT第20条（a）来辩护其对某些出版物进行内容审查是符合“公共道德”例外的 。在本案中，专家组用相当篇幅是涉及中国能否援引GATT第20条（a）的分析。其中有几个问题值得关注或商榷。

　　1.关于GATT第20条是否可以适用于中国入世议定书问题

　　本案中涉及GATT第20条适用范围的理论问题，即GATT第20条是否可适用于GATT1994协定之外。这个问题直接关系到中国是否可援引GATT第20条作为违反其入世议定书的豁免理由。

　　一种观点认为，GATT第20条使用的语言是“在本协定中没有”这一词语，而本“协定”是指GATT1994协定本身，不包括其他协定，如中国入世议定书。澳大利亚作为第三方认为，中国入世议定书是WTO协定的一部分，但不是GATT协定的一部分。

　　本案中，专家组回避了这一问题。专家组认为，专家组首要解决的是，中国的措施是否达到了引用GATT第20条的标准；如果达到了，才可能去考虑中国是否可用GATT第20条作为其违反入世议定书的辩护理由。因此，专家组是先假定GATT第20条是可适用的。

　　考察WTO判例发现 ，在US – Customs Bond Directive案中上诉机构面临类似问题，即美国是否可引用GATT第20（d）作为违反其《反倾销协定》下义务的辩护理由？上诉机构采取了先分析是否符合援引GATT第20条的条件的立场。由于裁定了美国不符合援引GATT第20条的条件，因此，上诉机构就没有回答这一“制度性”的问题 。

　　可见，本案并没有解决GATT第20条是否可以适用于中国入世议定书问题。然而，这对中国是个潜在必须澄清的问题。美国、欧盟和墨西哥就中国原材料出口征收出口税已经提出了WTO磋商，认为中国违反了中国入世议定书及工作组报告的承诺。中国可能的辩护理由是这些措施是GATT第20条允许的例外。如果中国成功地引用了这一例外，就可能会引发GATT第20条是否可以适用于中国入世议定书的问题。

　　我们认为，中国入世议定书（以及报告工作组报告相当部分）是WTO协定的一部分，这在汽车零部件案中已经确认。如果一个案子中涉及中国入世议定书的货物问题，应该可适用GATT的规定包括第20条；同样如果一个案子中涉及中国入世议定书的服务问题，应该可适用GATS的规定包括第14条。

　　2.关于GATT第20（a）中的“公共道德”与GATS第14（a）条中的“公共道德或公共秩序”概念互有无区别问题

　　专家组在本案中需要解释GATT第20（a）条中的“公共道德（public morals）”概念。由于在WTO判例中没有直接解释GATT第20（a）条中“公共道德”的概念，因此，专家组采取类推的方法来解释，即专家组和上诉机构在“美国赌博案”中就美国引用GATS第14（a）条的“公共道德或公共秩序（public order）”做的分析。专家组认为这两条之间使用的是“相应”的概念，因此，对GATS第14（a）条的解释，自然适用于GATT第20（a）条。

　　在“美国赌博案”中，上诉机构认为，GATS第14条以与GATT1994第20条相同的方式，规定了该协议项下义务的一般例外。这两项条款均确认了，在有关条款规定的所有条件得到满足的情况下，即使因此成员方违反了协议中其他条款设定的义务，其仍有权去追求有关条款中列明的目标。两项条款均使用了类似的用语， 特别是“必需的” 一词和其开头的总结性陈述。因此，和专家组一样，上诉机构认为，先前根据GATT第20条作出的裁决与我们对GATS第14条的分析有关。

　　但我们应该看到，虽然这两个条款用语大体上是类似的，但该两条用词毕竟不完全一样。GATS第14（a）条明确允许成员方采取“保护公共道德或维护公共秩序所必需的”措施，而GATT1994中的相应例外条款即第20.（a）条，仅提及“保护公共道德所必需的”措施。那么，这儿的“公共秩序”是多余的词还是要特定解释的？

　　在对第14（a）条进行分析时，“美国赌博案”的专家组认为，“公共道德”一词指“一个社会或国家维持或代表的关于行为对错的标准。” 专家组在和GATS第5条脚注一起解读“秩序”一词时 ，认为“公共道德”涉及对公共政策和法律反映的社会根本利益的维持。“ 专家组认为，公共道德和公共秩序的概念根据时间和地点的不同而不同，主要取决于以下因素：所盛行的社会价值、文化价值、道德价值和宗教价值。一国有权决定本国对于公共道德和公共秩序保护的适当水平。因此，WTO成员方有根据自己的价值体系来界定公共道德和公共秩序概念的空间。公共道德是代表一个社会或民族正确的是非标准。而反映在公共政策和法律中的对一个社会最根本利益的保护即构成了公共秩序。

　　在”美国赌博案“中，上诉机构没有对该案专家组关于”公共道德“解释提出异议。

　　但我们认为，本案专家组不区分公共道德与公共秩序，在一定程度上提高了”公共道德“概念的适用门槛。

　　3.关于专家组在分析”必需性“时，增加考虑”对贸易限制影响“有无法律依据问题

　　在WTO争端解决中，一方要援引GATT第20（a）条，一个关键前提是要证明，该违反WTO协定义务的措施是”必需的“。在WTO的判例实践中，专家组和上诉机构一般都是从严掌握符合”必需性“的情况。

　　本案中，专家组在分析”必需性“的时候，主要参考了上诉机构在Korea – Various Measures on Beef案和Brazil – Retreaded Tyres案中的分析（关于第20条b的使用）。

　　专家组又引用了”美国赌博案“中的分析，在判断一项措施是否”必需的“，有两项因素需要考虑：第一是该措施对达到追求目的的贡献；第二该措施对国际商业的限制性影响。但专家组认为这不是一个穷尽的因素列举。专家组认为，本案中需要考虑这两方面的因素，但在分析第二个因素时，专家组做了引申，认为”对贸易权的限制可能会对进口产生不利影响，如不让企业或个人从事进口一特定产品的权利，该产品的进口就显然会受到不利影响。因此，专家组提出要增加考虑一个因素，即对进口权限制的影响。

　　由于专家组引进了这一新因素，这给中国援引GATT第20（a）条来为国有企业独享外国出版物进口权增加了难度。事实上，美国没能证明中国这一规定对贸易有限制影响，而中国提供数据证明了贸易是增长的。这也可反证中国规定的国有企业独享外国出版物进口权是出于内容审查这一“公共道德”的目的，而非限制贸易的。专家组并没有否认中国这种内容审查权。而中国使用这种内容审查权并没有必然造成市场准入的限制。贸易量的增加就说明了这一问题。

　　如果中国提出上诉，我们认为，可对专家组在本案中引进这一新因素的必要性提出质疑。我们认为，本案专家组偏离了WTO的司法实践，因为对GATT第20条适用只应考虑其对进口本身的影响。专家组武断地使用额外的考虑因素是对中国的不公。由于采用了这种额外因素，导致中国有关出版条例规定不符合“必需性”的要求。

　　4.专家组支持美国提供的“有更好替代方法”是否符合了举证责任问题

　　根据WTO判例实践，在援引GATT第20条时，即使一方证明了其措施是“必需的”，但另一方也可提出“有更好替代方法”来反驳。本案中，涉及《出版管理条例》第42条的辩护时，中国成功地说明了其必需性。专家组承认该条中有关批准出版的两个前提条件，符合必需性的要求。但专家组参照了上诉机构在处理GATS第14（a）条时立场，申诉方可提出“有更好替代方法”来反驳。进而，应诉方需要再反驳，即不存在更好的替代方法。

　　这种再反驳的理由可以是所提方法“存在是理论上的假设”，或在“成本上是不现实的”。在“美国赌博案中”，上诉机构认为，一项替代性措施可能不是“在合理限度内可利用的”，如果其本质上仅仅具有理论上的可行性，例如被诉的成员方没有能力采取该措施，抑或，如果该措施对该成员方施加了一项不恰当的负担，例如禁止性的成本或实质上的技术困难。另外，一项“在合理限度内可利用的”措施必须为被诉的成员方保留实现其为了实现第14（a）条追求的目标。所希望达到的保护程度的权利。

　　上诉机构在裁定，根据GATS第14（a）条规定，《有线通讯法案》、《旅行法案》和《非法赌博贸易法案》是“保护公共道德或维护公共秩序所必需的……措施”时，否定了安提瓜有关有更好替代措施的主张。

　　上诉机构对该点的分析和推理，就本案上诉目的而言，值得我们研究。

　　结 论

　　在涉及中国作为被告的WTO争端解决案子中，有些措施如果被证明违法了中国入世承诺，中国可能的一个辩护理由就是援引GATT第20条的例外。但在WTO判例实践中，援引GATT第20条的例外有着苛刻的门槛。在“汽车零部件案”中，中国在专家组阶段曾经为中国的有关措施提出了GATT第20（d）条的例外，但没有得到专家组的支持。中国在上诉阶段没有就专家组对GATT第20条的裁定做出上诉。其原因不详，也许认为难以辩护，也许认为一旦上诉，万一上诉机构仍然作成不利裁决，可能对今后的案子的辩护缺少了“想象空间”。其实，每一案子中有关GATT第20条的问题会有所不同的，在存在一线希望的情况下，中国没有必要放弃上诉的机会。在另一方面，我们也要关注美国在其作为被告时可能援引GATT第20条的情况。在最近中国告美国的“影响中国肉制品进口的特定措施WTO争端案”（WTO/DS392/1）中，美国也许会援引GATT第20条（b）“健康与安全”作为辩护理由。

　　总之，我们需要经过系统研究，指出专家组对GATT第20条的解释中存在着“随意性”， 为今后涉及我国的WTO争端解决提供一项重要的法律武器。




【作者简介】
龚柏华，复旦大学法学院教授、上海WTO事务咨询中心业务总监。研究方向：国际法。