授权报复之后的程序问题浅析——以欧盟荷尔蒙案为例

【出处】中国法学会世界贸易组织法研究会二○○七年年会论文集
【关键词】授权报复
【写作年份】2007年


【正文】

　　世界贸易组织（WTO）的争端解决机制是保障多边贸易体制的可靠性和可预测性的一个核心因素。[1]依照《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）的规定，“争端解决机制的首要目标通常是保证撤销被认为与任何适用协定的规定不一致的有关措施。提供补偿的办法只能在立即撤销这些措施不可行时方可采取，且应作为在撤销与适用协定不一致的措施前采取的临时措施”；而中止实施适用协定项下的减让或其他义务则为解决争端的最后手段且应经争端解决机构（DSB）授权。[2]无论是确定有关措施与适用协定一致与否，还是决定针对违反条约义务的成员实施报复——中止减让或其他义务，均应通过多边争端解决机制。[3]任何成员不应采取单边报复措施。[4]中止减让或其他义务应是临时性的，只应维持至：（1）被认定与适用协定不一致的措施已取消，或（2）必须执行建议或裁决的成员对利益丧失或减损已提供解决办法，或（3）已达成双方满意的解决办法。[5]由此可见，为保障多边贸易体制的可靠性和可预测性，DSU将报复视作争端解决最后的和临时性的手段，为其制定了多边的授权机制。这一原则在迄今为止的争端解决实践中基本得到了贯彻实施：执行了DSB裁决和建议的案例占绝大多数，授权报复的则为数不多。[6]

　　尽管经过DSB授权报复的争端只有寥寥数起，因其涉及WTO的重要成员以及重大的法律问题，却备受关注，影响甚大。[7]欧盟荷尔蒙案即是其中一例。其受到国际社会包括国际法学界重视的原因是多方面的，如《实施卫生与植物检疫措施协定》（SPS协定）中有关规定的解释，尤其是风险预警原则的地位问题；[8]争端解决程序中的举证责任、[9]旋转报复（carousel retaliation）的问题等。[10]其中美国威胁实施旋转报复的举措便直接涉及DSU的报复机制。这一机制在荷尔蒙牛肉争端的最新发展中再次成为焦点：2005年1月，欧盟声称，其已采取措施执行荷尔蒙案裁决和建议，但美国仍维持（经DSB授权的）报复措施，欧盟要求DSB设立专家组审查美国继续中止减让的合法性。专家组于同年6月设立，经两次延长期限后，迄今仍未能散发报告。[11]美国-继续中止减让案在争端解决程序上是一个独立的案件，其缘起却是荷尔蒙牛肉争端。本文拟以此争端为例，分析WTO争端解决机制中授权报复之后（以下“后报复时期”）程序规则的缺失和有关的改进建议。

　　一、 荷尔蒙案裁决的执行情况

　　美国-继续中止减让案产生的缘由之一，是欧盟与美国对于执行荷尔蒙案裁决的不同立场。[12]

　　早在WTO成立之前，欧共体分别于1981年和1988年颁布三项指令，禁止为促进牲畜生长目的而使用含有激素作用的物质，并禁止销售或进出口使用这些物质的牛肉或牛肉制品。针对欧共体的进口禁令，美国当时就采取了报复措施。据称，荷尔蒙牛肉争端是美国在乌拉圭回合极力促进SPS协定谈判的原因之一。[13]

　　WTO成立之后，欧盟以96/22号指令取代上述三个指令，继续实施有关禁令。美国认为，欧盟禁止为促进生长目的使用六种特定荷尔蒙的牛肉或牛肉制品的进口，[14]违反了GATT1994第3条和第11条、SPS协定第2条、第3条和第5条、TBT协定第2条及农产品协定第4条。DSB于1996年5月20日应美国的请求设立专家组。[15]

　　专家组裁定欧盟的进口禁令与SPS协定第3条第1款、第5条第1款及第5款不符。欧盟提出上诉。上诉机构虽然维持了有关措施违反SPS协定第3条和第5条的裁定，但是在多处条款的解释上采取了比专家组更宽松的立场，从而减轻了对实施SPS措施的成员的限制。[16]其中重要的几点是：

　　（1）上诉机构强调WTO成员有权依据第3条第3款建立比国际标准更高的保护水平，拒绝了第3条第1款和第3款之间一般规则与例外的关系的专家组裁定。

　　（2）专家组将“based on”（根据）解释为意义上等同于“conform to”（一致）。对此，上诉机构不予同意，并推翻了专家组的下述裁定：如依据第3条第1款“根据”国际标准制定一卫生措施，其应反映同于该标准之保护水平。

　　（3）在解释第5条第1款和第2款中的“风险评估”时，上诉机构首先拒绝了专家组引入“风险管理”概念的解释方法。[17]然后，上诉机构裁定，风险评估不仅涉及那些在严格管制条件下的科学实验中可发现的风险，而且包括人类社会中存在的风险。此外，“风险评估”不要求确立风险的最低量值。

　　（4）对于第5条第1款的实质要求——SPS措施与风险评估的合理关系，上诉机构认为，尽管在多数情况下，负责和有代表性的政府倾向于基于主流的科学观点制定法律和管理措施，但有时它也可能根据某些不同观点善意行事。这样做本身并不意味着SPS措施与风险评估间缺乏合理关系。当有关风险在性质上危及生命，而且被认为对公众健康和安全构成明确的迫近的威胁时，更是如此。

　　最后，上诉机构仅仅以欧盟进行的风险评估不足为由，裁定其进口禁令不符合第5条第1款的要求，并由此也违反了第3条第3款。

　　1998年2月13日，DSB通过了上诉机构报告以及经过上诉机构修改的专家组报告。[18]

　　上诉机构的裁决甫一作出，美国和欧盟即各自宣称己方胜出。美国将裁决解读为，欧盟的进口禁令因为缺乏科学依据而应予撤销。欧盟方面则认为：“裁决没有要求撤销禁令，而只是要求我们提供风险评估；我们将着手此事。”[19]

　　从字面上看，专家组和上诉机构报告均只认定欧盟的措施与SPS协定不一致，建议欧盟使其符合SPS协定。报告都未就如何执行建议提出具体办法。这是专家组和上诉机构在争端解决实践中的一贯做法，[20]因为DSU第19条第1款规定，专家组和上诉机构应该建议（shall recommend）有关成员使其措施符合适用协定，此外，它们还可以提出（may suggest）执行建议的办法。[21]易言之，是否提出执行建议的方法在专家组和上诉机构的斟酌范围之内，但其性质不同于第1款第1句的“建议”，对成员没有约束力。[22]这意味着，DSU承认成员选择执行DSB裁决和建议的方式的自由。

　　基于上述理由，欧盟一直声称其将执行荷尔蒙案裁决和建议，同时又坚持自己选择适当的执行方式（即进行风险评估）的权利。[23]评论普遍认为，欧盟实际上从未打算放弃禁止荷尔蒙牛肉进口的做法，而是试图为禁令提供新的科学依据。[24]

　　在尊重成员选择执行方式的自主权的同时，DSU通过制定执行裁决的监督程序（DSU第21条）、允许胜诉成员中止减让和谈判补偿（DSU第22条），平衡了起诉/胜诉成员和败诉/执行裁决成员的利益。由于欧盟声称，风险评估需时甚多，不能立即撤销进口禁令，第21.3条仲裁员给予欧盟为期15个月的执行裁决的“合理期限”。[25]在该期限内欧盟仍未采取措施，于是，1999年7月，经过第22.6条仲裁程序，DSB授权美国中止对欧盟每年金额近1.2亿美元的减让。

　　2003年10月14日，欧盟颁布并实施了2003/74号指令，取代原96/22号指令。欧盟声称，其已撤销被裁定与适用协定不符的措施，新的立法与DSB裁决和建议相一致，建立在全面的风险评估基础上。基于评估，欧盟认为，避免摄入17b雌二醇对于人类健康绝对重要，因此禁止销售含有该荷尔蒙的牛肉；在收集相关科学信息后，因证据不足而临时禁止含有其它5种荷尔蒙的牛肉制品的销售。欧盟随即向DSB通报了其措施及相关评估，表示其已完全执行荷尔蒙案的裁决和建议，美国不再有理由针对欧盟继续中止减让。[26]

　　但是美国认为新指令仍然违反SPS协定，并且拒绝为解决分歧而启动DSU第 21.5条程序或与欧盟协商确定特别程序。欧盟因此请求专家组裁定，美国没有通过多边机制，而是单方面认定新指令没有执行DSB裁决和建议，继续实施报复，违反了GATT和DSU的有关规定。[27] 欧盟强调，其旨在请求专家组澄清和确定，依据DSU，在执行成员采取措施并向DSB报告之后，维持报复措施的成员所应承担的义务。易言之，“本案是关乎程序法上的义务，关键条款是DSU第23、22.8、21.5以及3.7条。…欧盟请求裁定，在执行（DSB裁决和建议）的情况下，如果存在分歧，成员不能像美国这样只是单方面行事。因此欧盟的履行并非本案的本质问题。”[28]不过，欧盟的替代性要求还是请求裁定新指令与荷尔蒙案裁决和建议相一致。

　　二、“后报复时期”程序规则的缺失

　　如上所述，欧盟和美国就前者采取的执行措施即新指令是否符合荷尔蒙案裁决和建议的分歧，是美国-继续中止减让案的缘起之一。因此，尽管欧盟声称其执行措施本身并不是中止减让案的“本质问题”，实际上该案仍是荷尔蒙牛肉争端的继续。[29]那么，为什么欧盟没有诉诸DSU的执行监督程序，而在原荷尔蒙案之外要求设立新的专家组解决分歧呢？为回答这个问题，以下将逐一审查DSU中在裁决和建议的执行阶段的有关程序能否适用于本次欧美争端。

　　欧美的分歧涉及执行DSB裁决和建议的新措施，关于如何解决因这类措施而产生的争端，DSU第21条第5款有着明确的规定：“如在是否存在为遵守建议和裁决所采取的措施或此类措施是否与适用协定相一致的问题上存在分歧，则此争端也应通过援用这些争端解决程序加以决定，包括尽可能的求助于原专家组。”因此，粗略地看，该条款的适用似乎不成问题。

　　但是，当要解决在授权报复之后关于执行措施的争议时，例如此次的欧美争端，第21条第5款的适用由于几个模糊之处变得十分困难。

　　第一，虽然该条款的条文本身并未明确限制其可以适用于争端解决的哪一个阶段，但是从其上下文而言，似乎可以推断它仅适用于授权报复之前。第21条第3款涉及执行裁决和建议的合理期限的确定，第22条规定了若败诉方在合理期限内未使其措施符合裁决和建议，DSB授权报复的程序和要求。因此，从第21条和第22条的逻辑顺序来看，第21条第5款应该被设想为审查败诉方在合理期限内所采取之执行措施。而在本案中，欧盟在原荷尔蒙案的合理期限内并未采取措施执行裁决和建议，DSB因此也依据第22条授权美国中止减让。那么，适用第21条第5款的前提条件或可视作不复存在。

　　第二，第21条第5款也未明确规定是由胜诉成员还是败诉成员提请审查新的措施。从授权报复之前的利益态势来看，由于胜诉方认为败诉方没有真正地执行裁决和建议、自己的利益仍在遭受丧失或减损，因而胜诉方显然有着强烈的愿望提请审查，希望能够尽快地裁定执行措施的（不）一致性问题，进而获得实施报复的授权（以促使败诉方真正地执行裁决和建议）。那么败诉方是否可能基于自身利益而要求审查自己的执行措施呢？一般而言，败诉方是不愿意主动提请审查的，因为一旦其执行措施被裁定为与适用协定不一致，胜诉方就可以请求DSB授权报复。因此，由胜诉成员启动第21.5条程序似乎应该是不言自明的，当初DSU的制定者可能根本没有想到这会是一个问题而且需要澄清。在迄今为止的争端解决实践中，启动第21.5条程序的也确实基本上都是胜诉方。

　　但一个例外却发生在欧盟香蕉案中。1997年9月，DSB通过上诉机构和专家组报告，裁定欧盟的香蕉进口、销售和经销体制与有关协定不符。其后第21.3条仲裁员给予欧盟截至1999年1月1日的执行裁决和建议的合理期限。欧盟于1998年7月和10月颁布新条例修改了其香蕉贸易体制。1998年12月14日欧盟诉诸第21条第5款，要求设立专家组审查其新措施。[30]欧盟这一非同寻常的举动，[31]给DSB和专家组提出了一个问题：在没有明确规定的情况下，败诉方能否启动第21.5条程序？

　　香蕉案的五个胜诉方当时均表示反对欧盟的请求，并拒绝应诉。专家组首先指出，DSU没有授权其强迫成员应诉。关于败诉方启动第21.5条程序的可行性，专家组认为其无法从条款本身找到答案。一方面，它不能排除这种可能性；另一方面，如果允许的话，可能会造成一些实际困难和不正常的情况。[32]

　　尽管专家组并未明确裁定，但它对由败诉方启动第21.5条程序的怀疑和保留态度还是较为明显的。的确，允许执行成员启动该程序将会面临一些实际问题，例如，像香蕉案一样没有成员应诉；“起诉方”（即执行成员）要证明自己的措施与适用协定相一致，而一般都是由起诉方证明被诉方的措施与适用协定不符，这样就可能产生特殊的举证责任问题，等等。因此可以认为，争端解决实践倾向于排除由败诉方启动第21.5条程序的可行性。欧盟在美国-继续中止减让案中也明确地表示，正是香蕉案的经验促使其决定诉诸一个新的争端解决程序，而不是第21条第5款。[33]

　　在后报复时期，一方面，由于正在遭受报复，败诉方更急于使其所采取之措施与裁决和建议的一致性得到认可，从而要求胜诉方撤销报复，但是争端解决实践阻止了败诉方自己启动第21.5条程序的可能。可以说，它是欲为之而不能为。另一方面，此时能为之者——有权请求设立履行专家组的胜诉成员——却不欲为，因为其利益需求与授权报复之前相比发生了一些变化。

　　从国际贸易理论来看，报复即中止减让同样会损害实施报复成员的总体经济利益。在败诉方采取了某种执行措施之后，胜诉方会综合考虑各方面的因素，包括该措施的效果以及报复对于己方经济的影响，决定是否维持报复。如果弊大于利，胜诉方可以认可败诉方的执行措施，与其协商一致撤销报复。此时，不存在因执行措施产生的分歧，自然没有必要诉诸第21条第5款。反之，需要诉诸该条款的原因在于对执行措施有争议，而争议的存在正意味着胜诉方认为维持报复利大于弊，希望籍此继续向败诉方施压，胜诉方启动第21.5条程序的动力因之付诸阙如。

　　从法律的角度来看，DSU没有明文规定，胜诉方必须将执行成员的措施提交专家组审查后，方可维持报复。通过专家组即多边途径解决分歧，维护WTO争端解决机制的公信力，符合各方的长远利益。但是在特定案件中，胜诉方可能对专家组做出于己有利的裁决信心不足。在利益和法律两方面因素的合力之下，胜诉方自然愿意通过消极地等待来保持压力，而不是积极地启动第21.5条程序。

　　本案的情况就是如此。美国希望欧盟撤销对荷尔蒙牛肉进口的禁令，欧盟新的指令却维持了这一禁令，美国的预期目标显然未能实现。荷尔蒙案的专家组和上诉机构报告均未明确欧盟执行裁决和建议的方式，而且与专家组相比，上诉机构的法理分析确实更倾向于尊重成员的自主权，更有利于欧盟为自己的措施寻找理由，这使得一个履行专家组裁定欧盟新指令仍然与适用协定不符的前景并非清晰可见。因此美国拒绝启动第21.5条程序。

　　综上，第21条第5款的条文没有明确排除其适用于后报复时期的可能性。但是，基于条款上下文隐含的逻辑关系、既有的争端解决实践以及争议各方利益关系的变化等诸种原因，该条款并不适于解决后报复时期因执行措施而产生的分歧。

　　除第21条第5款之外，DSU还规定了两个适用于裁决通过之后的仲裁程序。其一是第21条第3款确定执行裁决和建议的合理期限的仲裁程序。该条涉及的是时限问题，而非措施本身，况且不能及时采取执行措施正是给予合理期限的原因。因而它不适用于解决本案提出的问题。其二是第22条第6款。虽然也涉及中止减让，但该条款明确规定其适用于有关成员因中止减让的程度而产生的分歧。依据它来裁判已获授权的报复措施应否继续维持，也是不合适的。

　　由此可见，DSU虽然已经规定了几个适用于裁决和建议执行阶段的程序，但是它们均无法有效地解决本案的后报复时期的争议。这种争议应该是各成员国在乌拉圭回合谈判时难以预见的，美国-继续中止减让案凸显了这一程序规则的缺失。

　　三、有关后报复时期程序的建议及其价值

　　欧美之间因荷尔蒙案执行措施而产生的后报复时期的争端引起了WTO成员对问题的关注。借WTO争端解决谈判（DSU谈判）之机，一些成员相继提出建议，主张增加关于如何中止报复的程序规定。

　　如上所述，后报复时期争议的焦点在于败诉方采取的执行措施是否与裁决和建议相一致，第21条第5款原本旨在解决有关分歧，但是其模糊之处使有心求助于它的执行成员不能为之。因此阿根廷等六国联合提出的建议对症下药，采取了最直接和简便的办法，即给予执行成员在后报复时期诉诸第21.5条程序的资格。[34]建议主张修改现第22条第8款，将其第一句和第二句分成两小项，在其间加入“请求撤销对中止减让或其他义务的授权”的程序。具言之，在授权报复之后，如果就执行裁决和建议的措施产生争议，执行成员可以诉诸第21条第5款。该成员应说明有关之特定执行措施以及此措施与裁决和建议相一致的法律依据。获授权报复的成员如持有异议，应在履行专家组设立后十天内陈述法律依据。如果专家组认定执行措施符合裁决和建议，DSB应撤销报复授权。如专家组做出相反裁决，争议各方还能诉诸第22.6条程序确定新的报复程度，并请求DSB重新授权。在新的授权之前，原有授权继续有效。

　　产生当前后报复时期程序规则缺失的另一个病灶，是有权诉诸第21条第5款的胜诉方不愿为之。2003年6月，时任DSU谈判特会主席巴拉斯根据成员的建议，提交了一份关于修订DSU的主席案文。[35]其中也包括了一个新的解决后报复时期争议的条款，针对的便是这一病灶。该主席案文建议在第22条内增加第9款，规定：败诉方得以其业已执行裁决和建议为由，请求DSB撤销报复授权。该请求应该包含对执行措施的详细说明以及召开DSB会议的要求。请求提交20天之后，DSB应考虑撤销授权，除非原胜诉方要求设立履行专家组，[36]或者各成员一致决定维持报复（即所谓“反向一致”）。若专家组依照修订后的第21bis条程序裁定执行措施与裁决和建议相一致，执行成员可以请求召开DSB会议撤销报复授权。撤销决定将以“反向一致”方式事实上自动通过。若执行措施仍然与适用协定不符，成员可请求第22.6条仲裁员裁定新的报复程度。笔者认为，主席案文建议的核心便是，如果胜诉方希望继续中止减让，就负有启动第21bis条程序的义务。

　　上述两个建议的相同之处在于都明确规定履行专家组的审查程序也同样适用于后报复时期。而它们之间的关键差别在于，阿根廷等国的建议是给予执行成员启动第21.5条程序的资格，其必须首先证明执行措施与裁决和建议相一致的法律依据。主席案文则规定由实施报复成员请求设立专家组。鉴于案文增设的第21bis条包含一些不确定之处，确切地判断这一不同对争议各方的举证责任有何影响可能还为时过早。但是依照一般的举证责任规则，似乎应该由报复成员首先说明其认为执行成员的措施与适用协定、裁决和建议不符的法律依据。因此与阿根廷等国的建议相比，主席案文的建议略有利于执行成员。

　　澄清和改进DSU的谈判在多哈回合谈判一揽子承诺之外，并不直接受到其他议题，如农产品贸易等，进展缓慢的影响。尽管如此，成员国仍然难以在DSU的修订上达成一致。[37]故而上述建议的命运如何还不得而知。目前，WTO成员只能在现有的DSU规定下寻找解决后报复时期争议的方法。但是，美国-继续中止减让案凸显了现有的解决方法的弊病。

　　笔者认为，WTO成员在后报复时期的行为并非完全不受现有DSU条款的约束。DSU第3条第7款对报复的最后和临时手段性质作了原则性规定，第22条——特别是第8款——制定了成员在实施报复措施时应遵循的义务。这些义务不能因为已得到DSB授权而不必遵守。DSU并未将其适用范围限制在授权报复之前。因此，欧盟请求专家组审查美国继续中止减让的合法性，是有其法律依据的，并非只是关乎“未来的法律”（de lege ferenda）。不过，本文的重点不在于讨论美国是否违反了现有DSU下的相关义务，而是希望指出，尽管执行成员可以启动一个新的争端解决程序，但这只是在现有DSU规定下的无奈选择；与一个可能的后报复时期的专门程序相比，前者有着明显的不足。

　　第一，新的争端解决程序耗时甚多，相应地会耗费更多的人力物力，这对于发展中国家尤其不利。美国-继续中止减让案的专家组于2005年6月组成，其间专家组已数次通知延迟提交报告，如今28个月已过，报告仍未能提交。鉴于后报复时期程序的主要任务在于审查执行措施、有关建议都是规定争议应提交履行专家组裁决，我们可以现第21条第5款的时限来做一个简单地比较：普通专家组提交报告的期限为6个月，而履行专家组应在90天内提交报告，时限为前者的一半。尽管两者都可以延迟报告，面临的问题的复杂程度也可能不同，但是从DSU的规定及其反映的成员期望来看，诉诸一个旨在审查执行措施的程序应该比进行一个新的争端解决程序更加简便快捷。

　　第二，新的争端解决程序不能比执行监督程序给予执行成员更多的利益。在美国-继续中止减让案中，尽管欧盟强调其请求专家组澄清实施报复成员的相关义务，但是笔者认为，在DSU确实没有明确规定的情况下，专家组（或上诉机构）一般性地声明（即便如欧盟所称之“澄清”）有关义务是危险的，极易遭致WTO成员的批评。专家组和上诉机构通常会采取极其谨慎的态度。“顺序”问题和“法庭之友”问题上的实践为我们提供了正反两个方面的例证。[38]因此，本案专家组更可能采取个案分析的方法，依据报复措施的临时性原则，在判断欧盟的执行措施是否与裁决和建议相一致的基础上，裁定美国的报复措施能否继续维持。易言之，专家组仍然必须——而且主要是——完成一个可能的履行专家组的任务。若欧盟胜诉，其所能获得的理想结果与诉诸履行监督程序并无二致，即美国撤销报复。

　　第三，如果专家组勇于充分发挥司法能动性，其可能如欧盟所愿，依据报复的临时性原则裁定：如在败诉方采取执行措施并做适当通知的一个特定时限后，实施报复成员没有请求DSB审查该措施，它就不再能维持报复。假如这一可能的裁决能够被WTO成员作为惯例接受和采用，那么，美国-继续中止减让案将会有助于未来类似争端的解决。但是，在笔者看来，出现此种情况的可能性甚小。更可能的是，该案的价值将在于让WTO成员认识到类似争端的无价值，或者更确切地说，得不偿失。实施报复成员将发现，试图通过拒绝诉诸执行监督程序来保持压力的代价，是被拖入一场旷日持久的诉争，所得未必大于所失。若专家组的裁决有利于美国，其或会后悔，为何不选择更简便快捷的第21.5条程序。若裁决于美国不利，其最终仍然不能迫使欧盟撤销进口禁令，还要额外承担报复措施对本国经济的消极影响。

　　第四，美国拒绝诉诸执行监督程序，也可能是出于国内利益集团的压力。如果在DSU没有明确规定的情况下主动要求设立履行专家组，结果却是裁决有利于欧盟，美国不得不撤销报复，那么，美国执政党可能在国内政治角力中处于不利地位。因此，一方面，任何一个WTO成员在未来的争端中可能是报复成员，也可能是执行成员。美国-继续中止减让案或会使成员认识到，避免类似诉争总是有利于自己的长远利益，从而试图通过双边协商解决问题。另一方面，国内政治的压力可能让有心于此的成员裹足不前。要想突破此种困境，最好的办法便是修订DSU，增设专门的后报复时期程序，以国际法义务缓解国内政治压力。

　　四、我国的应对策略

　　美国-继续中止减让案是欧美荷尔蒙牛肉争端的继续，是DSU中后报复时期程序规则缺失的苦果。它凸显了增设请求撤销报复授权的具体程序规则的价值，也从一个方面体现了DSU谈判的重要意义。在仍不能就澄清和改进DSU达成一致的情况下，各成员也应继续发扬其解决“顺序”问题时展现出的创造精神，力图通过争议当事方之间的特别协议解决问题，形成惯例。修订DSU、增设有关程序规则是最佳选择，通过双边协商解决是次佳选择，避免类似于美国-继续中止减让案的争端符合包括我国在内的所有WTO成员的长远利益。

　　应对策略的探讨与研究，还应该与我国在WTO争端解决中的实践相结合，方能做到有的放矢。迄今为止，尽管我国作为第三方参与的案件已有60余件，[39]但我国启动争端解决程序的只有两次。其一是与欧盟等其他七个WTO成员共同提起的2002年美国钢铁保障措施案。[40]其二是在2007年9月，我国首次单独启动争端解决程序，就美国对中国铜版纸反补贴暨反倾销措施提出磋商请求。[41]针对我国有关措施提起的案件尽管从总数来看还只有8起，[42]但其中2007年就有4件，而且所涉及的已不再只是适用于特定行业的政策措施，而是像税收法制、知识产权执法这样影响重大的问题。可以预见的是，随着我国经济实力和产品国际竞争力的增强，针对我国提起的案件将会呈现数量上升、涉及利益愈来愈重大的趋势。

　　那么，将来会不会出现我国不能或不愿及时执行某个于我不利的DSB裁决和建议，因而遭受报复的情况呢？笔者认为，回答应该是肯定的。诚然，履行WTO义务，是我国的既定方针，也有利于我国经济的发展和人民生活水平的提高。但是由于条约条款——尤其是其某些模糊之处——经过专家组和上诉机构的解释和适用，可能会对成员国国内法律和政策造成一些事先未能预见的影响，可能会引发不同价值取向之间的冲突。因此，如果所涉利益的确十分重大，有关政策措施的调整有待时日，阶段性地承受报复也可成为我国的选择之一。这样做，并不损害我国作为一个负责任的WTO成员的形象。譬如，欧盟通过旷日持久的诉争以及对己方立场的充分阐述，使其荷尔蒙牛肉政策在一定程度上得到了国际社会的理解和同情，主张欧美之间达成妥协的建议时有所见。[43]

　　因此，从我国在WTO争端解决中的实践及其未来发展趋势来看，在增设请求撤销报复授权的具体程序规则问题上，我国也应该采取积极支持的态度。鉴于我国更多地作为应诉方，而非起诉方参与争端解决的态势，以及某些国家如美国采取报复措施的倾向性，我国应以支持更有利于执行成员的建议为宜，譬如主席案文中的第22条第9款。




【作者简介】
肖军，武汉大学国际法研究所副教授。


【注释】

[1]《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）第3条第2款。
[2]DSU第3条第7款。DSU条文并没有使用“制裁”（sanction）、“报复”（retaliation）的措辞。但是，中止减让旨在促使违反条约义务的成员执行DSB的裁决和建议，使有关措施与适用协定相一致，因而国际贸易法学家普遍视之为制裁。而“报复”一词不含“促使履行义务”的意思，更为中性。在《国家对国际不法行为的责任条款草案案文》中，此类旨在促使一国际不法行为的责任国履行义务的措施被称为“反措施”（countermeasure）。
[3]DSU第23条。
[4]世贸组织成员国依据传统国际法可以单方面采取措施的权利从而受到了限制，参见王贵国著：《国际贸易法》，北京大学出版社2004年版，第388页。
[5]DSU第22条第8款。
[6]到2007年3月止，在109件通过了专家组或专家组/上诉机构报告的争端中，授权报复的仅8件，其中实际实施报复的5件。此外，提供补偿的只有1件。See Bruce Wilson, Compliance by WTO Members with Adverse WTO Dispute Settlement Rulings: The Record To Date, in: Journal of International Economic Law 2007, pp. 397-403.
[7]所涉法律问题重大而且复杂，正是被裁定违反相关协定的成员宁可选择遭受制裁，也不（及时）取消有关措施的原因之一。
[8]陈立虎：《论风险预警原则在WTO法律中的地位》，载《比较法研究》2005年第4期；[美]瑞吉娜·纽格鲍尔：《微调世贸组织司法裁判与〈卫生与植物检疫措施协定〉：荷尔蒙牛肉案的教训》，肖冰、肖风译，载《环球法律评论》2002年第4期。
[9]朱榄叶：《WTO争端解决程序中的证据问题》，载《当代法学》2007年第1期。
[10]See Rosemary A. Ford, The Beef Hormone Dispute and Carousel Sanctions: A Roundabout Way of Forcing Compliance with World Trade Organization Decisions, in: Brooklyn Journal of International Law 2002, pp. 543-573.
[11]WT/DS320, United States – Continued Suspension of Obligations in the EC – Hormones Dispute。欧盟同时也要求设立专家组审查加拿大继续中止减让的合法性（WT/DS321, Canada – Continued Suspension of Obligations in the EC – Hormones Dispute）。鉴于两案实质相同，本文仅叙及DS320美国-继续中止减让案。
[12]关于欧盟荷尔蒙案案情、专家组及上诉机构报告的结论与法理分析，详见李双元、蒋新苗主编：《世界贸易组织法案例教程》，知识产权出版社2004年7月版，第163-194页。
[13]See Daniel Wüger, The Never Ending Story: The Implementation Phase in the Dispute between the EC and the United States on Hormone-Treated Beef, in: Law and Policy in International Business 2002, p. 780.
[14]该案涉及的六种荷尔蒙为：孕酮（progesterone）、睾酮（testosterone）、17b雌二醇（oestradiol-17b）、玉米赤霉酮（zeranol）、曲家雄三烯醇酮（trenbolone）和抗赘生性孕激素（melengestrol acetate - MGA）。其中前三种为天然荷尔蒙，后三种系人工合成。
[15]同年加拿大请求审查欧共体措施。因加拿大和美国的要求实质上相同，而且审理两案件的专家组成员相同、裁决基本一致，出于简约目的本文统称其为荷尔蒙案。
[16]See Daniel Wüger, The Never Ending Story: The Implementation Phase in the Dispute between the EC and the United States on Hormone-Treated Beef, in: Law and Policy in International Business 2002, p. 781.
[17]专家组将涉及SPS措施的社会价值、由政治部门做出的“非科学”判断归入“风险管理”范畴。
[18]Appellate Body Report, EC Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, adopted 13 February 1998.
[19]See BRIDGES Weekly Trade News Digest, Vol. 2, Number 1, 19 January 1998, //www.newsbulletin.org/ getbulletin.cfm?browse=1&Issue_ID=348&Bulletin_ID=14&SID= （2007年10月24日访问)。
[20]专家指出：“世贸组织争端解决机构的建议，通常是一种相符的、一般的和预期性的建议，而不是撤销的、具体的和追溯性的建议。”余敏友：《终止不法行为——世贸组织争端解决机制提供的首要救济》，载《法学评论》2006年第6期，第87页。
[21]当然，依中文的表述习惯，两者都可被称为“建议”。
[22]不过，所提出的执行建议的方法具有法律效果：若执行成员采取了该方法，可证明其已使措施符合有关协定。
[23]参见欧盟根据DSU第21条第6款提交的关于执行建议或裁决进展的书面情况报告（WT/DS26/17，WT/DS48/15）。
[24]See Daniel Wüger, The Never Ending Story: The Implementation Phase in the Dispute between the EC and the United States on Hormone-Treated Beef, in: Law and Policy in International Business 2002, p. 798; Benjamin L. Brimeyer, Bananas, Beef, and Compliance in the World Trade Organization: The Inability of the WTO Dispute Settlement Process to Achieve Compliance from Superpower Nations, in: Minnesota Journal of Global Trade 2001, p. 163.
[25]有趣的是，在确认欧盟选择执行方式的自主权的同时，该仲裁员认为，旨在证明一项业已被认定为不符的措施是符合的而进行的研究或专家咨询所需的时间，不能被接受为21.3(c)项下的“具体情况”。参见仲裁报告（WT/DS26/15，WT/DS48/13）第38-39段。
[26]United States – Continued Suspension of Obligations in the EC – Hormones Dispute, Request for the Establishment of a Panel by the EC, WT/DS320/6, 14.01.2005.
[27]同上。欧盟主张美国违反之相关条款为：GATT第I条、第II条；DSU第23条第1款、第2款（a）项和（c）项，第3条第7款，第22条第8款以及第21条第5款。
[28]United States – Continued Suspension of Obligations in the EC – Hormones Dispute, First Written Submission by the EC, 11.07.2005, para. 24-25, //trade.ec.europa.eu/wtodispute/show.cfm?id=275&code=1 （2007年10月24日访问）。
[29]即便不是荷尔蒙案的继续。
[30]EC – Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas, Recourse by the European Communities to Article 21.5 of the DSU, WT/DS27/RWEEC.
[31]其原因可能有两个：第一，当时美国试图不经过第21.5条程序，而是直接诉诸第22条请求确定报复程度以及获得报复授权。因此当胜诉方之一厄瓜多尔随后（12月18日）也启动第21.5条程序时，欧盟持支持态度。如果专家组裁定欧盟执行了裁决和建议，那么，美国的企图将落空。第二，如若在执行措施被裁定与适用协定不符后可再次获得一个合理期限，欧盟可以借此拖延真正的执行。
[32]最终，基于（1）欧盟未能满足举证责任；（2）厄瓜多尔启动了第21.5条程序；并且（3）同一专家组在后一程序中裁定欧盟新的措施没有执行裁决和建议，专家组作出了相同裁决。但该专家组报告未提交DSB通过。
[33]United States – Continued Suspension of Obligations in the EC – Hormones Dispute, Second Written Submission by the EC, 16.11.2005, para. 61-64, //trade.ec.europa.eu/wtodispute/show.cfm?id=275&code=1 （2007年10月24日访问）。
[34]Textual Contribution to the Negotiations on Improvements and Clarifications of the Dispute Settlement Understanding, Non-Paper presented by Argentina, Brazil, Canada, India, New Zealand and Norway, JOB(04)/52, //commerce.nic.in/wto_sub/Disputes/sub_dispt52.pdf （2007年10月24日访问）。.
[35]Special Session of the Dispute Settlement Body, Report by the Chairman, Ambassador Péter Balás, to the Trade Negotiations Committee, TN/DS/9, //docsonline.wto.org （2007年10月24日访问）。.
[36]主席案文建议增加第21bis条，细化现有第21条第5款下履行专家组审查执行措施的程序。相应地，案文的第22条第9款给予有关成员诉诸第21bis条程序的权利。
[37]关于DSU谈判的总体情况，参见荣民：《WTO〈关于争端解决规则与程序的谅解〉谈判各方立场综述》，载《世界贸易组织动态与研究》2005年第8期。
[38]对于第21.5条和第22条的适用顺序问题，上诉机构认为，这不是一个专家组或上诉机构可以解决的问题，而只能由成员国解决。目前WTO成员都是通过双边协议来处理该问题，并已形成惯例，参见纪文华：《WTO争端解决执行中的“顺序”问题法律解读》，载《世界贸易组织动态与研究》2005年第12期。另一方面，在“法庭之友”问题上上诉机构的司法能动性就受到多数WTO成员的指责，参见曾令良、余敏友主编：《全球化时代的国际法：基础、结构与挑战》，武汉大学出版社2005年12月版，第394-397页。
[39]//www.wto.org/english/thewto_e/countries_e/china_e.htm（2007年10月24日访问）。
[40]该案中，专家组和上诉机构裁定被诉之美国保障措施与WTO适用协定不符。美国已撤销有关措施，执行了裁决。
[41]由于美国国际贸易委员会于2007年11月裁定，不存在对美国产业的损害，该案因此终止。
[42]它们分别是：1.2004年3月美国就中国集成电路增值税政策提出的磋商请求。争议最终通过谈判得以解决，中国取消有关措施，美方撤回申诉。2.2006年3-4月欧盟、美国和加拿大分别提起的“中国影响汽车零部件进口措施”案。专家组正在审理此案。3.2007年2月美国和墨西哥分别提起的“中国补贴争端案”。尽管设立了专家组，争端最终得以磋商解决。4.2007年4月美国就中国知识产权保护问题同时提起的两项申诉。该案专家组已设立。
[43]See e. g. Isis Amelia Rose Sien, Beefing up the Hormones Dispute: Problems in Compliance and Viable Compromise Alternatives, in: Georgetown Law Journal (2007), pp. 565-590.