欧美SPS风险规制之合法性审查与WTO的回应

【出处】《WTO法与中国论坛》文集
【关键词】SPS风险规制；合法性；WTO
【写作年份】2008年


【正文】

　　与国内要求卫生与环境风险规制基于“科学”和“理性”相对应，SPS协定要求成员卫生与环境规制措施应“依据科学理论”并“基于风险评估”。问题在于，在面临关于风险可接受性与科学不确定性的争议时，法院是否应顺从的规制机构判断，或基于风险预防原则进行裁决。目标，尚无法达成一个全球性解决方案。无疑，在风险社会背景下，WTO乃至整个国际法律体系应对于科学风险规制采取何种立场，不仅关乎“贸易与健康”的平衡，也涉及到“法律与科学”、“风险与理性”等法理问题，值得我们探究。

　　一

　　科技的双面性将人类带来了一个风险社会。致病物质、转基因食品、全球变暖及至恐怖主义袭击，似乎处处都存在潜在的危险，既有可能性，但又不确定。有一句中国俗话：“喝凉水都能塞牙，走平地也会摔跤”。在风险社会背景下，欧美国家开始将对确定损害的管理转移到对对潜在风险的关注，即从损害补救变为风险防范。例如，美国创立“风险评估”（risk assessment）程序来评估有关对人类健康与环境的潜在损害的科学知识，以便将风险减少到一种可接受的水平。[1]现在，由专门机构进行风险评估，已成欧美国家卫生与环境规制中的常见程序。欧盟还逐步确立了风险预防原则（precautionary principle）。[2]

　　既然“风险”是指可能性而不是实际损害，那么，卫生与环境风险规制本身便承认了客观性的科学知识的局限性，而需涉及对特定风险的主观性的社会价值判断。因此，在可得到的科学数据不确定，且就相关风险的社会价值判断问题上存在争议的情况下，就容易产生争端。在解决此类争端时，通常由非科学教育背景的通才（generalist）型法官组成的法院，根据由高级科技专家队伍组成的机构提供风险评估，决定风险规制措施是否追求合法的卫生与环境目标。在经济全球化时代，风险规制措施也得遵从国际法规则，特别是必须依据世界贸易组织（WTO）《卫生与动植物检疫措施协定》（SPS协定）。

　　SPS协定之序言与第1条两度重申了各成员为了保护人和动植物生命健康采取或实施卫生检疫措施的主权权利，以共同改善所有成员的卫生状况。协定在许多方面弥补了《关税及贸易总协定》（GATT）的不足，其中最重要的增补是有关国内措施的原则，即GATT第20（b）条中的卫生例外不构成成员政府在有关诉讼中的辩护理由，即使是非歧视性的国内措施在影响贸易时也会受到SPS协定的约束。截止目前，WTO专家组与上诉机构已经裁决了四项相关的争端，“激素牛肉案”[3]、“鲑鱼案”[4]、“水果品种测试案”[5]和“苹果检疫案”[6]，分别涉及食品卫生和动植物传染病控制。根据协定各条款及WTO争端解决机构的有关裁决，我们可以理解到，各国为预防控制卫生与环境风险而实施的SPS措施须符合科学依据、基于风险评估、国内规章一致性、最小限制贸易、依据国际标准、“同等对待”、“程序合法性”、“禁止各国间任意的或不合理的歧视”、“透明度”等原则。

　　从19世纪中期以来的各种卫生条约，包括世界卫生组织（WHO）主持缔结的《国际卫生条例》，试图约束阻碍贸易和旅行的过度措施，但都未见实效，其结果是：各国竞相将国境卫生措施用作贸易保护，也阻碍了各国履行卫生条约规定的疫情通报义务，最终导致更大的疾病传播风险。SPS协定在确立成员国卫生与环境规制的主权的基础上规定，适用SPS措施必须符合多项基本原则，意味着贸易保护主义措施不应被贴上公共卫生与环境保护的标签。相比《国际卫生条例》，SPS协定的优势在于，有关卫生与贸易协调的规则具体、明确和详尽，尤其是依托了强有力的争端解决机制的有效运行。这在“东非进口鱼案”中体现得十分明显。1997年末，欧盟禁止从正流行霍乱的东非国家—肯尼亚、乌干达与莫桑比克进口鱼类，认为霍乱病毒能通过鲜鱼进口传入欧洲。[7]双方将争端提交给WHO。该组织建议说，旅行与贸易限制从未能有效控制霍乱的国际传播，坚实的公共卫生才是最有效的方式。WHO总干事也声明，“对诸如海味、淡水鱼与蔬菜之类的食品进行禁运不是一种防止霍乱国际传播的合适行为方向，且能代表对受害国家的额外的经济负担”。因此，禁止从东非进口鲜鱼的行动既没有《国际卫生条例》的授权，也没有WHO或科学证据的支持。但欧盟竟然以“欧共体不是世界卫生组织的成员。遵守《国际卫生条例》不是强制性的”为由，将禁令坚持到1998年底，直到受到WTO内的指控。[8]

　　当然，SPS协定并未解决所有的法律问题。就已有SPS争端而言，焦点问题是科学依与风险评估的问题。首先，除了上述基本原则外，SPS协定有一项核心条款（关于临时措施的第5.7条）规定：“在有关科学依据不充分的情况下，成员可根据现有的相关信息，包括来自有关国际组织以及其它成员实施的卫生与动植物检疫措施的信息，临时采取某种SPS措施。”这种“防范于未然”的做法无疑涉及到有争议的 “风险预防原则”。

　　当就某一成员是否符合SPS协定的特定问题产生争端时，问题将首先提交由通才而非科技专才构成的WTO专家组，专家组负责做出“客观的事实评估”，包括科学或技术性质的事实。通常，专家组会委任独立的专家提供相关科学事项的建议。专家组虽无义务遵循他们的建议，但实际上在决定争端中的科学问题时倾向于坚持咨询专家的意见。[9]上诉机构通常也不会干涉专家组的事实评估。专家组在审查风险评估是否“根据可能适用的SPS措施”评价了引入某一特定病虫害的“可能性”（likehood），或者对卫生的负面影响的“潜能”。只要成员提出的材料构成一种符合SPS目标的“风险评估”，专家组将继续评估该成员的SPS措施是否“基于”该风险评估。[10]

　　对第5.1条中“基于”（based on）作何解释？也即，“基于”风险评估究竟是程序性要求还是实质性要求？这涉及到对科学及其在决定风险重要性的关联的解释，存在一个在法律与科学之间寻求平衡点的复杂问题。因为，如果只是程序性要求，则可能使规制者们彻底无视风险评估的科学调查结果，反而确立应对政治和社会压力的措施。在专家组看来，“依据”即是风险评估中达成的科学结论与卫生措施中暗含的科学结论是否相符。专家组在牛肉激素案中将第5.1条中的“基于”解释为给成员风险评估同时施加了实体与程序义务。上诉机构驳斥了专家组的“程序要求”，因为缺乏SPS协定文件根据；而且，对每一项SPS措施的预先的风险评估要求给许多国家带来了巨大的程序负担，尤其是发展中国家。在上诉机构看来，在评估SPS规制措施是否“基于”风险评估上，风险评估的科学结论与那些潜存于这些措施中的科学原理之间的关系，只是一个相关的因素，但不能被赋予“排除其他一切”的关系。因此，采取SPS措施不需事先实施了自身的风险评估，而可依靠另一成员或国际组织实施的风险评估。然而，上诉机构认为，它们仍必须能够表明在这些措施与风险评估之间存在一种合理或客观的联系。在四项SPS争端的裁决中，上诉机构都指出，风险评估必须“充分授权”，“充分支持”，“适当授权”，“适当支持”或“合理支持”适用SPS措施，在风险与规制措施之间须存在“客观联系”或“合理联系”。因此，上诉机构将“基于”解读为一种“实质性规定”，但未明确这种“依据”如何运行。例如，在“激素牛肉案”中，上诉机构指出：风险评估的一致结论并不一定得与暗含于SPS措施中的科学结论相符；第5.1条并不要求风险评估须必定只体现相关科学界绝大多数的观点；在绝大多数情况下，政府倾向于将其立法行政措施建立在“主流”科学观点上，但在特定情况下可依据来自有资格且受尊重的渠道的不同科学观点。

　　上诉机构还曾指出，协定第5.1条所指的风险评估必须包括三个方面：（1）应当指明成员旨在防止进入其境内的疾病种类及其社会和经济影响；（2）评估该种疾病进入成员境内的可能性；（3）评估在采取卫生措施后这一疾病进入的可能性。但是，SPS协定是否要求WTO专家组进行成本效益分析？通常，只要一成员的卫生措施依据一种充分的风险评估，该措施的成本超出了效益的事实并不构成违反协定。但第5条的其它款项规定，各成员在风险评估与采取卫生措施时，“应考虑下列有关经济因素”：由于病虫害输入、寄居或传播造成的产销损失的潜在损害；在进口成员领土内控制或根除病虫害的费用；以及采用替代方法控制风险的相对成本效益；“考虑到技术和经济可行性”。在激素牛肉案中，上诉机构指出，促进国际贸易与保护人类健康“有时候是相互竞争的”利益。可见，WTO决策者倾向于通常成本-收益分析来小心翼翼地权衡这些相互竞争的利益。总体来说，WTO对成员卫生与风险规制的审查是比较严格的：风险评估须以“可确定的风险”为基础来进行，意味着在采取预防风险的临时措施时，必须表明有关特定产品的特定接触与发病率和死亡率之间的因果联系与证据。上诉机构指出：“如果可得到的科学证据的实质在量与质上并不构成SPS协定第5.1条与附件A所要求的充分科学评估，则‘相关科学证据’在第5.7条意义上将是‘不充分的’”；“相关科学证据不充分的情况”，而非“科学不确定性”。这两个概念不可相互交换。所以，尽管上诉机构显然设法为风险评估中的非科学因素创造空间，并试图维持WTO成员根据其自主界定的“适当保护水平”确立SPS措施的权利，但是，WTO在审查各成员措施合法性时将科学置于特权地位。

　　二

　　上世纪六、七十年代以来，欧美国家的卫生与环境法令大量增加，与此同时，法院监管政府机构规制行动的法理也不断丰富和发展。尽管在卫生与环境机构与制度的设置上有所不同，如欧盟设立“欧洲食品安全局”，美国则有环境保护署（EPA）与职业安全与卫生署（OSHA），但法院都面临相同的基本的任务——审查风险规制是否基于合法的卫生与环境目标。受到“牛肉激素案”及转基因食品之争的影响，人们通常认为，坚持风险预防原则欧盟倾向于顺从风险规制机构的裁量，而美国则截然不同；并将这种差别归结于历史文化之异，即欧洲国家固守谨慎传统，而美国人作为欧洲移民强调个人进取。

　　实际上，美国国会制定的《1969年国家环境保护法案》、《1970年职业卫生与安全法案》、《1976年有毒物质控制法案》等大量的卫生与环境法律，不仅涉及为人所知的有害技术与物质，也要求各机构预测并防止尚未具体化的卫生与环境风险；其中，《1970年清洁空气法案》要求在确立排放限度时考虑“充分的安全边际”；《1977年清洁空气法案修正案》要求环保机构“评估风险而不是坐等实际风险”。随着风险规制措施的范围扩展，规制机构日益遭受不同利益集团的夹击。产业界以这些机构所依靠的科学数据存在不确定性为由，认为卫生与环境规制措施未得到“合理科学”支持而仅仅是为政策判断所驱动；环保与健康积极分子则认为这些机构在实施有关预防风险的立法使命时行动过于迟缓。

　　联邦法院的法官们通过判例法设计了关于行政机构自行裁量权的司法审查原则，名为“严格查看”（hard look），以禁止“不为实质证据所支持的”卫生与环境规制或构成“任意、反复无常的自行裁量权滥用”。[11]考虑到技术决策审查的困难，联邦法院也表现出一定的司法约束，承认科学证据可能“难以得到，是不确定或相互矛盾的，因为它处于科学知识的前沿”，并宣布在“各项法规旨在保护公共卫生，且决定是由专家管理者做出的时候，我们不会要求严格的成因与效果的按部就班的证据。”[12]然而，法院的实践就更多地体现出干涉主义。在“佛蒙特州美国佬核电站公司诉自然资源保护委员会案”中，尽管最高法院否决了法官对风险规制施加新程序的规定，但它并没有推翻“严格查看”原则，即法院仍要任意详细审查风险规制措施的科学根据。[13]

　　在“苯”案中，职业安全与卫生署（OSHA）提高工作场地标准，即要求空气中苯含量从10ppm下降到1ppm，理由是：《1970年职业安全与卫生法》第6条要求，“基于可获得的最佳证据” 设立技术上和经济上可行的空气中苯的接触标准，以保证没有雇员会遭受实质健康损害；在已知致癌物（如，苯）方面，应该假定在没有确立这样一种水平的明确科学证据时不存在任何安全的接触水平。然而，尽管OSHA掌握了关于接触水平超过10ppm的健康损害的充分科学证据，但没有关于评估1ppm水平下的致癌风险时所依据的充分的数量证据。在审查OSHA的措施时，最高法院指出，该机构只需“得到某种声誉良好的科学思想的支持”，则该机构就获准使用“保守的假定”，选择“宁可失之过高而非过低的保护。”但法院同时认定，该机构忽略了一种在发布该措施时的必需的“门槛”步骤，没有表明原有标准的风险水平“重大”，新标准乃提供工作场安全所“合理地必需的或适当的”；在规制之前，该机构应该基于估计损害可能性的信息判断有关风险的“重大性”。[14]正是由于最高法院在“苯”案中对“风险评估”提出了精密要求，此后，美国进一步确立了对卫生与环境规制机构的风险规制程序的广泛审查，并制定了大量的“风险评估标准”。[15]Shen4310@sina

　　值得关注的是，同样是在涉及空气标准的“American Trucking”案中，[16]最高法院裁定，这些臭氧空气标准是“基于”有关空气质量的技术数据，符合《清洁空气法》有关“充分安全幅度”及“保护公共卫生所必需”等要求；认定该机构可“确立保护公共卫生所‘必要的’—即不高于或低于必需的—具有充分安全幅度的空气质量标准”，考虑到科学数据但不问引入更严格的标准所造成的经济成本。[17]在“巴尔的摩燃气与电力公司诉自然资源防护理事会”案中，最高法院再次支持了规制机构。此案涉及核规制委员会通过的一项关于核废物永久存储所致风险水平的假定的规则。上诉法院认定，因为潜在于假定的中的科学证据服从于不确定性，该委员会的决定是任意的和反复无常的。然而，最高法院推翻了上诉法院的裁决：

　　法院在审查时必须牢记，该委员会是在其特定专长领域内就科学前沿做出预测。当检查这种科学测定时，与简单的事实认定相比，法院通常必须处于其最顺从的立场。[18]

　　所以，无论从立法还是从司法审查来看，对规制机构在面临不完善的科学知识时做出的适当政策选择的顺从（deference）原则正在日益发展。因此，有关美国因其文化传统而不严格规制风险的结论似乎并不成立，在某些方面美国甚至严于欧盟。但是，这并不等于将机构的技术专长优于司法审查，更不能据此认为，美国在实际上已践行风险预防原则。显然，最高法院之所以在不同案件中有不同结论，在于规制机构是否遵从了风险评估的程序性要求（包括定量风险评估、成本-收益分析、比较风险评估等）。

　　在20世纪90年代，欧共体发生的一系列公共卫生事件，如英国“疯牛病危机”、比利时“鸡肉毒素事件”、法国“血库污染事件”，迫使它反思其处理卫生与环境领域的风险规制方法，一方面是增大欧共体层次的决策透明度与可评估性，另一方面促进更多地依靠风险防范原则作为风险管理措施的基础。2000年发布的关于风险防范原则的欧盟委员会通讯建议，将风险防范原则视作一种风险管理手段，用于实现有关可接受风险水平的政治决议的程序中；同时，风险防范规制需要事先进行“尽可能完整的科学评估，在可能的情况下界定每一阶段科学不确定程度。”[19]

　　同样，欧盟追求“高水平”卫生与环境保护也存在这样的矛盾：即，规制措施的目标是否反映了为科学理论充分支持的真实的卫生与环境风险？所以，欧共体机构在科学不确定条件下采取预防措施时引起了争议。例如，1998年以来，欧盟为应对病牛病传播等卫生与环境风险采取的规制行动就导致了英国、荷兰葡萄牙等国以及部分产业界的反对。[20]然而，最近各成员国日益以风险防范原则为由来作为证明可能构成欧共体内贸易壁垒的行动的合法性“辩护”。[21]因此，这就导致了问题的根本？在欧盟法上应如何解释风险防范原则的问题？也即，当存在对潜在卫生与环境风险的严重关切但没有损害的明确科学证据的情况时，如何进行风险规制？欧洲法院（ECJ）在有关欧共体疯牛病控制措施的案例中指出，以前欧共体及各成员国应对疯牛病的措施在适当性与有效性方面的不确定，意味着，共同体“并未明显”超出其在寻求遏制疾病与禁止受感染区域出口牛肉方面的规制自主权的范围。法院宣布：在对人类健康的风险的存在或程度尚不确定的情况下，各机构可采取保护性措施，无须等到这些风险的真实与严重性变得彻底明显之时。[22]

　　欧洲法院在病牛病案中的判决无疑符合了欧共体条约（第152条、第174条）的主旨，即确立共同体卫生与环境政策“目的在于建立高水平保护”，并补充“风险防范原则”。然而，此案也留下了悬而未决的问题，即，在科学不确定性的条件下，特别是在有争议的风险的“严重性”没有像疯牛病那样明显的情况下，欧盟措施必须在何种程度上得到科学证据支持？法院在该中还指出，“在更详细的科学信息提出之前，委员会施加任何临时禁止中并未以一种不适当或不相称的方式行事。”在另一案件中，法院也强调：“注意到与疯牛病案有关的风险的现实性与严重性，以及在这种疾病下基于保护人类健康的保护性措施的适当性”。可见，法院在支持风险预防原则的同时，仍坚持风险规制必须符合相称性原则。

　　欧洲初审法院（CFI）在“Pfizer案”与“Alpharma案”裁决中阐明了欧盟在科学不确定条件下采取防范性风险规制的范围。这两个案件都涉及对欧盟理事会一项规章的指控，因为该规章撤销了对用作动物饲料助长剂的维及霉素等抗生素的许可。抗生素作为现代生物技术的重大成果，多年来被用于助长和治疗的良剂，然而，近年来，因药物滥用与误用导致抗菌剂抗性的发展，大大增加了传染病预防和治疗的难度。虽然这两个案件中所涉及的抗生素并非人用，但也存在加剧传染病问题的潜能。尽管共同体机构可得到的科学证据有限并缺乏表明一种即刻健康威胁的任何事物，法院仍认定，欧盟委员会与欧洲理事会在采取措施前进行的科学研究审查与健康风险评估中未犯任何明显错误。不过，法院也同时强调，规制当局在其自主处理时必须拥有充分可靠的科学信息，足以使它们了解相关科学问题的各种看法并在洞悉事实的情况下做出决策。[23]在2004年“Bellio案”中，欧洲法院（ECJ）支持共同体对可能含有造成疯牛病介质的动物饮料采取的追求“高水平保护”的规制措施。尽管这些介质最多可能是偶然的，感染物水平很低，且关于导致人类感染方面存在科学不确定性。但法院认为，该措施是在具有科学依据的专家建议基础上自主采取的，这构成共同体抗击疯牛病法规的组成部份。[24]显然，法院对欧共体机构的风险规制持依从态度。

　　必须指出，在各成员国援引风险预防原则来证明基于卫生或环境理由的规制措施的正当性方面，法院采取了明显不同的态度，更严格地详细审查各成员国的科学不确定性主张，且不允许各成员国以风险防范原则为由脱离在共同体层次上采取的协调行动。在2001年一项有关疯牛病的案件中，法国拒绝依据共同体的决定取消对英国牛肉的禁令。法国认为，欧盟委员会未考虑到某一委员会科学咨询机构关于疯牛病传播途径的少数者意见以及法国食品安全部门的科学结论，违拗了风险预防原则。欧洲法院予以驳回。[25]因此，有人评论说，成员国不可援引风险预防原则来规制欧盟委员会认为不重要的风险。[26]

　　在“丹麦浓缩食品案”中，丹麦依据风险防范原则指出，由于不能依充分科学确定性决定掺加在日用食品上的维生素与矿物质的毒性，可禁止在其它成员国合法生产或销售的“浓缩”食品在丹麦销售；欧盟委员会根据欧共体条约第28条起诉丹麦。[27]欧洲法院尽管承认各成员国具有在未协调条件下选择自身保护水平和风险规制措施的自主权，但认为，任何关于健康风险存在的主张都必须依据可得到的最可靠的科学证据和国际研究的最新结果。如果进行了综合性风险评估，“因研究结果的不充分性、非结论性或不精确性，表明不可能确定地查明风险的存在与否或程度大小，但对公共卫生真实损害的可能性仍在持续如，则风险防范原则证明（成员国）采取限制性措施是合理的”；即使在此类不确定性不存在的情况下，成员的风险防范措施必须是相称的，丹麦的做法没有达到法院确立的条件，因为“它全面禁止销售所有添加维生素与矿物质的食品，没有根据不同的维生素和矿物质或添加它们可能给公共卫生带来的风险水平进行区别对待。” [28]

　　所以，欧盟司法机构倾向于支持共同体机构设计的旨在确保“高水平卫生与环境保护”目标的风险规制措施，但否定各成员国提出的单方面的措施，避免破坏内部市场的运行。这一方面是达成贸易与健康、环境的微妙平衡，另一方面也表明，在科学不确定性背景下虽然可针对“真实的”而不是“假设的”风险采取防范措施，但仍需要符合风险评估的程序要求。 不过，无论如何，科学只能够给风险规制提供数据信息，当涉及到风险是否能被社会接受的问题时，或者说如何确定“高水平保护”的范围，便需要作为社会价值判断的标尺。但是，欧盟规制机构的判断基本上是基于利益折衷。这造成了司法审查的窘境。在有关转基因食品案的案件中，欧洲法院对于规制措施与风险评估之间的关系摇摆不定。

　　相比之下，美国“似乎依靠美国法院对联邦机构的技术治理合法性的信任，特别是国会委托的规制复杂技术导致的卫生与环境风险的任务。”[29]其中，作为风险评估组成部分的“成本-收益”分析实际上充当了社会价值判断的工具。针对“由专家来决定大多数的政策”的批评，学者辩护说，“成本收益分析是促进民主目标”的重要工具，因为它能够确保对规制后果的报告能为官员和全体公众所了解。“当然，美国通过发展协商民主制度，让公众更多地参与风险规制来获取对专家风险评估的信任。[30]

　　三

　　我们知道，科学无国界，提出具有普遍适用性的科学主张是可能的，但涉及到各国社会价值与经济因素的主张则不可能为所有WTO成员共享。如果基于各国自己社会价值与经济因素来决定风险规制措施的选择，则SPS协定恐怕再无法协调各成员的限制贸易的卫生措施。在牛肉激素案中，专家组也曾尝试将科学风险评估从政策风险管理中分开。因此，希望施加SPS措施的成员将需要决定它能够接受的潜在负面影响的程度，其中的负面影响与风险评估中界定的特定物质有关。然而，如WTO及各成员有关SPS争端的实践所表明，这种宽阔的困难是，科学不确定性的出现使得很难在决策的科学与政治方面维持明确的界限。澳大利亚鲑鱼案就提出的这样的问题：进入风险评估程序中的政策因素究竟是一种对科学不确定性的有效应对，还是让不可接受的政策风险评估因素介入科学风险评估？183在此案中，WTO争端解决机构寻求通过给将要进行的科学风险评估的性质施加更苛刻的要求来解决这一问题，[31]类似于美国最高法院在苯案中判决所提出的严格的风险评估方面的程序性要求。而且，如同欧美法院，WTO争端机构，并未否定政策选择对科学因素的影响，承认影响公众风险感觉的非科学因素。如上诉机构所指出：”不仅包括在严格控制条件下的科学实验操作中可查明的风险，而且指人类社会的风险，如同它们实际上存在，换言之，在人们生活、工作与死亡的真实世界中的对人类健康的负面影响的实际潜能。“然而，WTO争端解决机构虽然”牢记：在涉及到对人类健康的不可逆转的（如终生的）损害的风险时负责的代议制下政府通常谨慎行事“，但并非赞成欧盟关于风险防范原则的主张。

　　一种风险是否被认定为纯粹是一种”理论上的不确定性“事项还是一种严重问题，将取决于要求审查的法院如何要求风险规制措施具有科学支持。从已经裁决的案例来看，各成员在决定它们的预防SPS风险的风险管理措施时，实际上很少有过分背离科学风险评估的自由决定权。尽管上诉机构在牛肉激素案裁定各成员风险评估可依靠少数科学意见，WTO决策者倾向于对在评估风险中可能考虑的科学材料采取更为严格的方式，坚持认为它对于系争风险而言必须是”充分明确的“；在日本苹果案，专家组认定，在评估支持某一成员措施的科学证据充分性上，”间接“与”直接“科学证据都能够纳入考虑，但后者具有更多的检验价值。因此，要求各成员指向将某一物质或疾病介质与特定卫生或环境风险联系起来的”特定“（或”间接“）科学证据，给各成员在风险评估中依靠少数科学意见的可行性施加了重要的实际约束。

　　有学者认为，在美国与欧盟，法院都明确赞成，通过给予规制机构在即使存在科学不确定性时行事的灵活性，允许有关重大风险的政策因素与社会价值判断进入有关风险规制的政治决策。在美国，因遵循司法顺从路线而将关于科学知识”前沿“的政策选择留给了联邦机构。在欧盟，风险防范原则被用作一种证明规制机构追求高水平卫生与环境保护的决定的方式。实际上，在SPS协定中，各成员可根据其自身”适当SPS保护水平“确立风险规制措施，表明非科学因素也可在决定国家政府如何应对SPS风险中起到某种作用。而且，SPS协定及争端解决机构对”国际标准“的强调，实际上也表明它们对食品卫生法典委员会等国际层面的”联邦机构“的”顺从“。

　　与欧洲法院相同，WTO专家组依靠独立科学专家的建议，而不是顺从各成员对科学证据的解释。显然，各国规制者不可能像它们可能被自己的法院那样，被欧盟或WTO等国际层面的决策者给予很多的在面临科学不确定性时行事的活动余地；与美国法院类似，在评估支持某一成员SPS措施的科学证据的”充分性“时，倾向于进行”严格查看“。如，专家组在日本苹果案中得出结论说，”科学“证据是”通过科学方式收集的证据，出于同样原因排除了不是通过科学方式获得的信息。“上诉机构给专家组在评估某一成员引用的科学证据的”充分性“上的指导，也更多关注特定条款文本，而不是风险规制中利用科学所提出的更广泛的政策问题。与美国的成本-收益分析类似，WTO对风险规制的相称性十分强调。WTO专家组通过将科学专家的认定与组成日本措施的因素的性质相对比，推定该措施”显然与基于可得到的科学证据界定的风险不相称。“上诉机构裁定，专家组的方法是在任何给定实际形势下都可能适宜的许多可能的评估充分性的方式之一，支持专家组采取的作为”提交给它的案件的特定条件相称“的方法。所以，WTO争端解决机构在评估日本措施是否是实现该国选择的SPS保护水平的可获得的最小限制贸易的措施时，集中于科学证据中不确定性的含义。当基于科学证据界定的风险表明该风险是可忽略的或相当低的，严格的风险管理措施将显得”不相称“。所以，WTO争端解决机构对于风险规制的审查，是基本上符合欧美国家的法理的。

　　国际上一些学者要求将欧美风险规制司法审查的法理进一步运用于WTO：（1）在就存在有关SPS风险的科学不确定性与实行”科学政策“而言，应该同样顺从各成员选择指导风险评估的科学政策，”只要该成员对可获得的数据的推理在科学上是有一定道理的。“（2）在每一成员的民主程序内，做出科学风险评估与公民对可接受何种风险以及不在意何种风险的直觉判断之间的平衡，”只要这些平衡本身被明确地、透明地做出，且符合民主合理性的观念。“（3）WTO应该抑制全面地预测风险政策，相反应应授予国家立法者与规制者在决定规制内容上更大的自主决定权，包括通过适用风险预防原则。[32]

　　然而，尽管在国内、跨国与超国家层面上的风险规制之间存在许多类似性，但这并不必定能推定，源自美国与欧盟的解决办法，能够更多地注意到以许多国家引起风险规制的社会问题，轻易地转换到WTO的SPS决策领域。能够在美国和欧盟确定为风险规制指南的类似的标准化尺度，很难在SPS背景下确定地点。如果在SPS争端中的WTO争端解决机构应顺从各成员提出的科学原理，或甚至特定成员在克服科学不确定性问题上采取的风险评估，那么，这种选择背后存在什么样的更广的规范化根据呢？此类条件下的顺从肯定将使得科学与社会风险理念之间的内部平衡可以受到尊重，但也会将位于之下的价值判断外部化给其它成员及其不会达成同样平衡的社会。WTO协定序言提出：”依据可持续发展目标合理利用世界资源，寻求既保护和维持环境，又促进如此行动的方式“。但是，在WTO背景下似乎不存在类似的高于一切的规范化标准，即能够在任何情况下证明以有利于特定卫生与环境保护标准方式解决贸易与卫生或环境利益之间的”平衡“的标准。

　　当然，SPS协定参照的由食品法典委员会之类的组织制定的国际标准，或许能够提供标准化缺少的因素，至少在它们已经存在或可能达成新标准的情况下如此。审查SPS协定中国际标准的确认的方法之一是，推定各成员接受（暗含的）此类标准就特定卫生与环境风险重要性做出的价值选择 。在SPS协定缔结之前，这些组织没有起到作为国际风险规制驱动器的作用，而是作为有关SPS问题的国际技术专长的来源，以便能够使与风险有关的国家政府做出知情决策。因此，像食品法典委员会之类的国际组织如果能够进一步纳入公众参与程度，吸纳包括广大发展中国家在内的各国的专家，或许将来可以起到类似于美国联邦机构中科学评估部门的作用。在目前阶段，指导在各成员相互冲突的风险规制政策之间达成平衡上可得到的唯一标准是科学。”当缺少评估解决在不存在损害的情况下的结论性证据的风险的国家决定的真正规范尺度时，科学成为了一种决定追求各成员选择的风险水平的措施是否得到国际认可的默认标准。“有人提出应将人权规范纳入SPS措施合法性考量，但人权是十分广泛的概念，尤其是各项人权之间有时候可能也会冲突，例如，如果从保障健康权或环境权出发，我们可以将卫生与环境标准尽可能地抬高，就可能会影响到一部分的工作权、生活保障权。这同样会缺乏国际上统一的权衡标准。

　　有人认为，WTO之所以在审查SPS措施的合法性问题上倾向于中性的科学理论的优先地位，”反映了国际贸易体制中缺乏规范参照点，即能够指导WTO决策者‘在促进国际贸易与保护…生命健康之间共同但有时相互竞争的利益’达成平衡的参照系。“在国际社会能够就这种参照系达成共识之前，科学在SPS协定与法理中所起的作用无疑是一种积极的发展。正如学者所言，强调评估国家SPS措施中的科学标准，是一种将”精确与原则带入潜在地放任自流的GATT/WTO漏洞的方法“，并相信，该协定基于科学的条款在整体上为WTO提供了一种”有希望的模式“。[33]所以，我们不能忘却世卫组织在限制过度措施上的失败，应该坚持WTO运用中立的科学原理调节国际关系的努力。

　　对于WTO遵循的这种”法律与科学“的模式，也可以从美国学者凯斯·R·孙斯坦教授对于”风险与理性“的理论中得到启示。他主张”政府应当尽量使用量化评析方法来评估自己试图解决的问题的规模……应当通过分析规制措施的成本，来考虑如何权衡“；6”我们需要更多的科学、相互间的交流批评以及明达的社会讨论，而不是更多的机构、利益集团和民粹主义。“8针对人们关于”风险规制应该首先而且最主要地建立在对科学事实理解的基础之上“的质疑，针对民粹主义主张”这些根本性的问题应当由普通人来解决，而不是由技术精英来解决“的观点，孙斯坦教授认为，在科学不确定性下，”最好的方法就是将风险可能带来的后果的范围具体化，确定其可能发生的概率。“同时，在”通过高度专家化的方式来处理风险规制问题“的同时，通过协商民主制来获取公众的信任。[34]




【作者简介】
龚向前，北京理工大学法律系讲师，法学博士，管理学博士后。


【注释】
[1]风险评估是一个为许多不同学科都在使用的术语，指的是界定危险，评判在怎样的情况下，这类危险将给人体健康和环境带来风险，并确定风险对特定人群影响的程度和或然性的过程。从本质上说，风险评估是对相关的统计和科学数据加以推演的工具。参见Elizabeth Fisher著，宋华琳译：《风险规制中的标准制定和对责任公共行政的探求》，载于《比较行政法——方法、规制与程序》，中国人民大学出版社2007年版。
[2]风险预防原则的中心思想是承认现有知识的局限，并防范尚未确定的损害。在评估风险规制司法审查的方式时，欧洲法院曾宣布：“在对人类健康的风险的存在或程度尚不确定的情况下，各机构可采取保护性措施，无须等到这些风险的真实与严重性变得彻底明显之时。”虽然《生物多样性公约》等环境条约具有类似措辞，但风险预防原则是否成为一项习惯法规范尚有争议。See Philippe Sands QC, Principles of International Environmental Law, New York: Cambridge University Press, 2003, P.207.
[3]See EC Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), Panel Report, Issued Aug.18, 1997, WTO Doc.WT/DS26/R/USA, and Appellate Body Report, Adopted Feb. 13, WTO DOC.WT/DS26/AB/R and WT/DS48/AB/R.
[4]See Australia—Measures Affecting Importation of Salmon, Panel Report, adopted Nov.6, 1998, WTO Doc.WT/DS18/R; and Appellate Body Report, adopted Nov.6, 1998, WTO Doc.WT/DS18/AB/R.
[5]See Japan—Measures Affecting Agricultural Products, Panel Report, Oct.27, 1998, WTO Doc. WT/DS76/R; and Appellate Body Report, Feb.22, 1999, WTO Doc. WT/DS76/AB/R.
[6]Japan-Measures Affecting the Importation of Apples, WT/DS245/AB/R, 26 November 2003, //www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/245_abr_e.pdf
[7]See Commission Decision of 23 December 1997, concerning certain protective measures with regard to certain fishery products originating in Uganda, Kenya, Tanzania, and Mozambique (1997/878/EC).
[8]See David. P Fidler, International Law and Public Health: Materials on and Analysis of Global Health Jurisprudence, New York: Transnational Publishers, Inc. Ardsley, 2000, at 137-139.
[9]Joost Pauwelyn, ‘The Use of Experts in WTO Dispute Settlement’, (2002) 51 International and Comparative Law Quarterly 325.
[10]在日本苹果案中，专家小组主要依据其专家建议，对可得到的有关该争议SPS风险（植物疾病梨火疫）的科学证据进行了详细审查，以决定日本提出的材料是否“科学”之类的问题，以及有关风险评估作为日本SPS措施根据的“充分性”的证据性价值。
[11]See, e.g., Greater Boston Television Corp. v FCC, 444 F. 2d 841, 850-1 (1970).
[12]Ethyl Corporation v EPA, 541 F. 2d 1, 28 (1976).
[13]Vermont Yankee Nuclear Power Corp. v. Natural Resources Defenses Council, Inc., et al. 435 U.S. 519 (1978).
[14]Industrial Union Department, AFL-CIO v American Petroleum Institute, 448 U.S. 607 (1980).
[15]例如，美国国家环保署(EPA)颁布了并修订《致癌物风险评价准则》（US EPA, Guideline for Carcinogen Risk Assessment, CFR 1986）。
[16]在此案中争论的问题是EPA制定的更为严格的臭氧空气质量标准。DC巡回上诉法院裁定，EPA新的臭氧标准缺乏界限分明的确定性标准，因此没有合理地指出多少排放量才至于健康风险过大。
[17]Whiteman v American Trucking Association Inc, 531 U.S. 457 (2001).
[18]Baltimore Gas and Electric Company v Natural Resources Defense Council, 462 U.S. 87 (1983).
[19]Commission Communication on the Precautionary Principle, 2000.
[20]See, for example, Case-180/96 United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v Commission of the European Communities [1998]ECR I-02265; Case C-365/99 portuguese Republic v Commission of the European Communityies Reports [2001]ECR I-05645; Case C-241/01 National Farmers’ Union v Secretariat General du gouvernement [2002]ECR I-09079.
[21]根据欧共体条约第30条，成员国可以包括人类生命与健康保护在内的公共政策为由，对货物贸易进行数量限制。
[22]See Case-180/96 United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v Commission of the European Communities [1998]ECR I-02265.
[23]Case T-13/99 Pfizer Animal Health SA v Council of the European Union [2002]ECR II-03305; Case T-70/99 Alpharma Inc. v Council of the European Union [2002]ECR II-03495.
[24]Bellio F.lli Srl v Prefettura di Treviso
[25]Case C1/100 Commission v France [2001]ECR I1-9989.
[26]在2003年“葡萄牙牛肉案”中，法国指控欧盟委员会取消对葡萄牙牛肉的禁止，欧洲法院裁定，委员会未正确地实施必需的检验以证实葡萄牙牛肉贸易不会导致疯牛病传播。
[27]欧共体条约第28条规定，禁止成员国采取的能够直接或间接地、实际或潜在地阻碍共同体内部贸易的一切措施。
[28]Case C-192/01 Commission of the European communities v. Denmark [2003].
[29]Jacqueline Peel, Risk regulation under the WTO SPS Agreement: Science as an international Normative Yardstick?, Jean Monnet Working Paper 02/04, J.H.Weiler European Union Jean Monnet Chair.
[30]参见凯斯·R·孙斯坦著，师帅译：《风险与理性——安全、法律及环境》，中国政法大学出版社，2005年，第367页。
[31]上诉机构裁定，数量风险评估必须评估疾病输入“概率”（probability）而不只是“可能性”（possibility），且需要广泛地采取如此行动，而非仅仅提供风险的“某种评价”。
[32]Vern R. Walker, “the Myth of Science as a ‘neutral Arbiter’ for Trigger Precautions”, (2003) 26 Boston College International and Comparative Law Review 197, 214.
[33]Warren H. Maruyama, ‘A New Pillar of the WTO: Sound Science’, (1998) 32 International Lawyer 651, 676.
[34]参见凯斯·R·孙斯坦著，师帅译：《风险与理性——安全、法律及环境》，中国政法大学出版社，2005年，第6-8页，第134-135页，第368-369页。