气候变化国际法与WTO规则在解决贸易与环境纠纷中的矛盾与协调

【出处】《政治与法律》2010年第3期
【摘要】即便WTO之会员、学说、相关案例皆展现了调和国际贸易发展与环境保护之意愿，真正要达成此一目的还有相当困难。如果运用“演化性解释”之法律解释方法，并坚持WTO法体系绝非自绝于其它国际法体系之外，则基于气候变化框架公约与京都议定书所采取之各项措施，有可能藉由GATT第XX条，在WTO法制下例外地证成。然而，整体气候变化法制仍在持续发展中，尤其是后京都时期相关措施是否会有变化，还值得持续观察。
【关键词】气候变化；WTO；法律解释；贸易与环境；哥本哈根协议
【写作年份】2010年


【正文】

　　在气候变化之议题上，对于联合国气候变化框架公约（UNFCCC）与其京都议定书等相关法制与世界贸易组织（WTO）法制的兼容问题，已经引起相当之讨论。[1]例如，排放权交易（Emission Trading） 机制与WTO法是否兼容，排放权交易单位是否为服务贸易协议（GATS）所涵盖，清洁发展机制（Clean Development Mechanism）与投资贸易协议（Trade-Related Investment Measure，简称TRIMs）之关系为何等等。本文主要讨论在WTO之争端解决机制下如何运用各种法律解释方法以解决贸易与环境冲突议题，以及气候变化法制（以京都议定书为主）与WTO规则在解决贸易与环境纠纷中的矛盾、冲突与协调等问题。

　　一、多边环境协定与WTO法之冲突：法律解释之角色

　　条约之解释为相当复杂之过程。1969 年《维也纳条约法公约》（以下简称条约法公约）第三十一条与第三十二条，分别详尽地规范了相关条约解释之法则。该公约第三十一条第一项提出了文义解释（依通常意义）与目的解释（依条约之宗旨与目的）；第三十二条则规定了探求缔约者原始意向、并基于缔约筹备相关历史文件分析出发之历史解释方法。然而，虽然有前述规定之存在，WTO争端解决小组与上诉机构所进行之条约解释工作，在每一个个案之情形都不相同。纵使争端解决议定书第三条第二项已经规范争端解决机制之任务在于“依国际公法之习惯解释规则，澄清本协议现有相关条款”，而争端解决机制于汽油案中，以及相关学说，亦承认所谓国际公法之习惯解释规则，即为条约法公约之规定，[2]但我们仍须进一步分析讨论争端解决机制所运用之相关原理原则、相关法律解释方法与其来源。例如，在海龟小虾案中，特别提到了条约法公约第三十一条第一项之适用问题；而后续之生技产品案，则特别讨论条约法公约第三十一条第三项第C 款之解释问题，亦即WTO之相关解释，是否可能运用“缔约方之关系间可适用之所有相关国际法规则”。

　　（一）条约法公约第三十一条第一项之思考：对于海龟小虾案之省思

　　从WTO争端解决机制运作以来，“司法化”为其重要特征之一，并形成所谓“司法经济”（judicial economy）。[3]争端解决机制此等运作，可从三方面观察[4]：程序之衡平性、解释之整体性与协调性、制度之敏感性。特别是所谓解释之整体性与协调性，构成了美国法哲学家R. Dworkin 所说的裁判“系列小说”，[5]而构成WTO法体系中调和式的解释系统。

　　关于争端解决机制进行条约解释时之可能依据，在争端解决议定书第三条第二项中所提及之“相关协议”，无疑为其主要来源。此外，国际间“合意法”（双边或多边条约）、单方行为、习惯国际法与一般法律原理原则，皆为解释之法源。[6]此外，在汽油案中，已经明白揭示WTO法“并非与一般国际法相隔绝”，而提倡不同国际法体系间之相互支持。[7]

　　而从方法论上看，依据条约法公约第三十一与第三十二条，上诉机构较常诉诸文义解释，但较少使用上下文解释、功能解释或是目的解释。[8]此等诉诸条约法公约之作法，也

　　提升了争端解决机制之正当性。[9]例如，为找出“一般意义”，上诉机构常常诉诸字典。然而，单纯仅参考字典是不够的，还需要参照其上下文。[10]在汽油案中，为找出“当其有用时而为适用”之意义，上诉机构曾参考相关之牛津字典（New Shorter Oxford English Dictionary on HistoricalPrinciples）；[11]但为诠释GATT 第XX 条前言中所称之“隐藏性限制”概念，上诉机构也曾完全不参照任何字典，而径自认为“对我们而言，隐藏性限制，包括在国际贸易中之隐藏性差别待遇”。[12]此处，上诉机构不再寻求所谓“通常意义”，而是诉诸其它解释方法。此即为条约法公约第三十一条第一项所称“条约必须依……其上下文与宗旨与目的而为解释”。此外，当字义不清或模糊时，条约法公约第三十二条也规定条约之补充解释方法，如参考条约之准备文件、缔约重要因素以诠释缔约者之意向等历史解释方法。自此，所谓一般字义之解释，其实为一种综合性方法，包括其一般字面意义、条约文字之特殊用法、后续缔约方之间之国家实践或缔约方当初之缔约意旨等等综合判断。

　　关于条约法公约第三十一条第一项之目的解释，上诉机构在运用时则未曾系统地清楚说明如何运用。[13]有时，此等关于条约宗旨与目的之解释，乃基于所谓“有效目的”（effet utile）或“善意解释”（bonne foi）。[14]例如，在酒精饮料案中，上诉机构曾认为，“解释者不能采取会让条约失效之解释”。[15]

　　海龟小虾案中清楚地呈现了争端解决机制进行解释之不同步骤。上诉机构于本案中认为，基于WTO相关规则，WTO成员有权采取为保护物种或是可耗尽之自然资源等环境目的之贸易措施，但必须注意此等措施“不能以在会员间造成恣意或不正当之歧视之方式为之”，也不能“造成隐藏性之贸易限制”（GATT 第XX 条前言）。然而在本案中，尚须对于GATT 第XX 条第g 款所称之“可耗尽之自然资源”进行诠释。

　　在本案中上诉机构并未诉诸文字解释。然而，其否决了申诉方以历史解释所主张之“该款仅适用于无生命之资源”，[16]并援引了国际法院之“那米比亚案”，[17]同时参照成立WTO协议前言中关于永续发展之意旨，而认为“我们观察到，对于该款所称‘可耗尽之自然资源’之解释，并非一静态之观点，而需有演化性之诠释”，由是提出了崭新的解释方法即“演化性解释”。然而如果依照前述之条约法公约，此种解释方法，应该属于哪一条项所规范？尽管学界讨论甚多，目前仍无法清楚看出，此种演化性解释方法，是否可以包含在条约法公约第三十一条第一项之中。[18]虽然上诉机构曾援引成立WTO协议之前言，显示其为一种上下文的参照，此已规范在条约法公约第三十一条第一项与第二项中。然而，演化性解释是否是一种目的解释，从上诉机构报告之字里行间尚难以断定。但我们可以确定的是，上诉机构曾经参考诸多国际文件以为解释依据。因此，是否可以说，上诉机构已经意识到其乃适用条约法公约第三十一条第三项第C 款？但也有些学者认为，前述演化性解释，似乎是条约法公约第三十一条第四项所称之“特殊意义”。[19]

　　（二）条约法公约第三十一条第三项第C 款之讨论：对生物技术产品案之省思

　　在汽油案中，上诉机构曾明确表示“我们不能将相关协议隔离于一般国际法之外而为解释”。[20]此等判决理由（dictum）显得相当大胆，因为上诉机构不再仅限于运用解释之习惯规则，而倾向不区分国际合意法与国际习惯法。[21]

　　在海龟小虾案中，上诉机构援引了许多国际文件，以为其对于“自然资源”进行演化性解释之基础，包括了联合国海洋法公约、生物多样性公约、廿一世纪议程、对于野生迁徙性动物保护公约。然而，上诉机构并未直接援引条约法公约第三十一条第三项第C 款。[22]根据此一条款，“必须考虑适用于当事国关系之任何有关国际法规则”。然而上诉机构参考了国际法院纳米比亚案，并认为“所有国际法律文件之解释，必须在解释当时之现行有效整体法律体系之架构下，进行解释与适用”。[23]此一引文之涵摄范围，似乎比条约法公约第三十一条第三项第C 款来得更广。[24]

　　然而，对于此等演化性解释方法，有众多批评。事实上，争端解决议定书第三条第二项已经明示“争端解决体系为确保多边贸易体系之可预见性之基础要素”。而对于WTO之部分会员而言，演化性解释“将危害争端解决体系之可预见性”；[25]此等解释方法系“危险的，且未经诸会员同意”。[26]部分学说则认为，此亦有争端解决机构自行“造法”（law-making）之议，[27]因此有限制此等演化性解释适用范围之必要。而亦有学者认为，“透过法律解释所产生之新规范，亦属习惯国际法之一部，而为许多多边合意性之国际文件所承认”。[28]

　　如果我们从更广之角度，亦即从各种多边环境协议中之贸易措施与WTO之兼容性角度观察，则前述讨论实需要更精确地区分两种情形：当争端双方皆为多边环境协议之缔约方与WTO之会员时，以及仅一方为多边环境协议之缔约方时。在第一种情形中，多边环境协议似可作为“特别法”而优先适用。[29]然而，条约法公约第三十条第三项所称之“后法原则”，于此似乎难以适用：当条约有修正时，很难断定孰为后法。[30]此外，当我们以条约之生效日作为断定时点时，可以认为GATT 1947 为前法，而大多数多边环境协议为后法；相反，如果我们采取创立WTO时之GATT 1994 生效时点为判准，则多数多边环境协议变成前法。同样，如果我们改采修正时点为判准，则多数多边环境协议在1994 年之后都有修正，则又变回后法。此外，适用后法原则时，需要两条约所规范之对象恰属一致，然而我们很难认定多边环境协议中之贸易措施与WTO法下所规范之贸易措施是否恰属一致。[31]

　　在第二种情形中，争端有可能发生于两WTO成员之间，但仅其中一成员为多边环境协议之缔约方。于此情形，多边环境协议中常出现多边环境协议对于第三方之效力问题。此时，厘清条约法公约第三十一条第三项第C 款所称之“当事国间关系”诚属重要：究竟哪些相关国际法规则可以在当事国间关系适用？

　　海龟小虾案中，上诉机构并未处理系争个案争端当事国是否恰为上诉机构所引用国际文件之缔约国问题。然而，纵使美国并非生物多样性公约之缔约方，上诉机构依旧于解释WTO相关协议时引进该公约而毫不质疑。本案之争端当事国也没有质疑上诉机构这样做是否具有正当性。因此，于本案中条约法公约第三十一条第三项第C 款之问题，并未得到澄清。

　　然而在生技产品案中，此一问题为核心议题。本案中，欧共体引用了生物安全议定书以为其相关措施正当化之基础。然而，争端解决小组认为“依据维也纳条约法公约第三十一条第三项第C 款，所得援引之国际法规则，必须为受解释之条约所有缔约国皆得适用者”。[32]关于此一论点，以下详细分析之。

　　首先，必须厘清条约法公约第三十一条第三项第C 款所称之“当事国”，究竟是“被解释条约之当事国”还是“具体争端之当事国”？关于此点，学说上亦争论不已。[33]学者Palmeter 与Mavroidis 认为，此应指“具体争端之当事国”。[34]而Marceau 则采较广之解释，认为应采“被解释条约之当事国”。[35]此外，Lennard 认为，此应指“所有WTO之当事国”。[36]根据前述不同观点，在生技产品案中，所谓适用于当事国间之国际法规则，有可能是美、加、阿根廷与欧共体间之规则（具体争端之当事国间），或者是所有WTO成员国间之规则（如采被解释条约之当事国说或所有WTO之当事国说）。不管采取哪一说，在本案中由于美国并非生物安全议定书之缔约方，而加拿大和阿根廷尚未批准该议定书，因此该议定书无适用之可能。

　　虽然于学说上有前述争议，争端解决小组针对此点采取了“被解释条约之当事国”说。所谓被解释之条约，当然就是指WTO之相关协议，也就是说，必须所有WTO成员皆为缔约方之相关国际法规则，于本案方有依照条约法公约第三十一条第三项第C 款而援引之可能。如此，可想见日后如欲于相关争端中援引其它国际法规则之难度。[37]但我们还是要思考一下，争端解决小组于生技产品案所采取之立场，究竟是否正当？学者Howse 注意到，相较于上诉机构在海龟小虾案中所采取之立场，本案之争端解决小组之作法，明显为一种实证主义与形式主义之倒退。[38]纵使我们认为前述条约法公约第三十一条第三项第C 款所称之“当事国间”，系指“被解释之条约缔约方间”，Howse 亦主张还是有引进其它国际法规则之可能性。因为条约法公约第三十一条第三项第C 款系指“适用于”当事国间之其它国际法规则，所谓“适用”，并非指条约之“拘束力”。因此为求WTO法与其它国际法体系之调和，有可能以“适用”为名，促成国际法体系之调和性解释。[39]从这一视角，食品安全检验与动植物防疫检疫协定（简称SPS 协议）第三条第一项也规定，“为求最大范围地调和动植物防疫检疫措施，各成员将以国际间规范、指令或建议为基准，制订其防疫检疫措施”。而此规定中，并没有要求WTO成员需为此类国际标准之缔约方。此规定恰好显示，此等国际规则如何能够“适用”于WTO成员间。[40]

　　其次，学者Howse 也提出质疑，在WTO中，是否需要遵循“判决先例”（stare decisis）原则。[41]于酒精饮料案中，上诉机构曾认为：“争端解决小组之报告为GATT 重要既有成果（acquis）之一……对WTO成员而言，此构成正当之期待，因此于其它争端发生时，必须将此类报告纳入考虑”。[42]自此，如果后续之报告欲变更先前WTO案例中之法律论证，理应有明确且清晰之解释。在生技产品案中，相当遗憾的是，争端解决小组并未解释为何其并不遵循于海龟小虾案中参照其它国际文件之法律解释方法。

　　最后，于本案中，欧共体也提出关于预防原则之论证，并主张其为习惯国际法或一般国际法。但此一主张亦遭争端解决小组驳回。在荷尔蒙案中，上诉机构曾提及“关于预防原则之国际法地位，在国际法律学者与法律专业人士间已引起相当之讨论。有些人认为预防原则已为国际环境法之习惯国际法。但其是否已被国际社会接受为国际法上之习惯国际法或一般国际法，则并不清楚。我们认为，于本案中上诉机构如果对此一重要但抽象之问题表明立场，将是浮夸而近于不慎”。[43]而于生技产品案中，争端解决小组进一步指出，“由于预防原则之国际法地位尚不确定，如同在本案前之上诉机构无法决定，我们认为基于谨慎，不应尝试解决此一复杂问题，尤其是在本案中必无解决之必要时”。[44]因此，迄今预防原则之地位仍属模糊。然而，如果该原则被承认为习惯国际法或是一般国际法，则其相当可能成为在WTO解释中得引用之法律原则。[45]

　　（三）小结

　　综上所述，WTO法律体系不应脱离于其它一般国际法体系之外。按照条约法公约第三十一条与第三十二条之法律解释方法，我们可以扩大WTO之法律规范范畴，并尝试在不同国际法次体系间找出平衡与调和之道，尤其在国际贸易法与国际环境法之互动上。当然，此种解释方法与结果仍有其限制。

　　二、京都议定书与WTO之兼容性

　　为求减缓气候变化之影响，国际间通过了气候变化框架公约以及京都议定书。《气候变化框架公约》第三条第五项规定：“各缔约方应当合作促进有利的和开放的国际经济体系，这种体系将促成所有缔约方特别是发展中国家缔约方的可持续经济增长和发展，从而使它们有能力更好地应付气候变化的问题。为对付气候变化而采取的措施，包括单方面措施，不应当成为国际贸易上的任意或无理的视手段或者隐蔽的限制。”此外，在京都议定书第二条第三项亦规定，“附件一所列缔约方应以下述方式努力履行本条中所指政策和措施，即最大限度地减少各种不利影响，包括对气候变化的不利影响、对国际贸易的影响、以及对其他缔约方——尤其是发展中国家缔约方和《公约》第四条第八款和第九款中所特别指明的那些缔约方的社会、环境和经济影响……”从这些段落，我们可以归纳出的结论是：对抗全球气候变化之相关措施，并不会妨碍国际贸易与发展，其相关措施与WTO相关法制是相容的。

　　申言之，关于京都议定书中所设计之各项贸易措施，即为实现减轻温室气体排放之“京都机制”，包括排放权交易、共同履行机制与清洁发展机制。此等机制，一方面为发达国家之承诺，同时也为发展中国家与发达国家之共同合作。首先，排放权交易机制，设计上为寻求最快地减缓温室气体排放之制度，京都议定书第十七条规定“为履行其依第三条规定的承诺的目的，附件B 所列缔约方可以参与排放贸易。任何此种贸易应是对为实现该条规定的量化的限制和减少排放的承诺之目的而采取的本国行动的补充”。其次，共同履行机制为一财务机制，目的在于从源头减低排放并加强碳汇之吸收。最后，清洁发展机制则设计为允许西方国家藉由各种投资于发展中国家之项目，以此达成其减排目标。

　　综上，此等机制乃藉由经济与贸易手段，以达成环境保护之目的，因此会引发此等措施与WTO之兼容性问题。

　　首先，我们必须要先考虑此类措施是否对于国际贸易有不良效果？其次，需考虑该等措施是否乃为保护国内产品而设？如果这些问题的答案都是肯定的，则必须再检验此等贸易限制措施是否有正当化之例外事由？例如这些措施是否适合用以达成环境保护目的？而我们也必须间接考虑，谁有权决定？如何决定何种目的系属正当？何种手段系属有效？

　　由此可见，为达成对抗全球气候变化之前述措施，当然有其实行可能。例如，如果某国境内有环境税之课征，则可能以边境税之方式对进口产品也加以课征。此外，如果国外产品之生产条件中关于环保限制、温室气体排放限制等系属较为宽松，则也有可能透过一定措施，在进口时课征一定补偿该等成本之税捐。此外，对于能源使用标准，也有可能变成贸易措施。然而，这些措施是否符合WTO，尚待进一步检验。

　　（一）WTO不歧视原则之检验

　　WTO之不歧视原则，具体规定在GATT 第Ⅰ条最惠国待遇原则与第Ⅲ条国民待遇原则中，而构成WTO法制之基石。然而，以京都议定书为基础所采纳之各项措施，也有可能落入前述条款之适用范围内，甚至有其它WTO相关协议之适用，尤其是补贴与平衡税协议（简称SCM 协议）或技术性贸易障碍协议（简称TBT 协议）之适用。

　　1.关于同类产品之认定

　　在WTO法律架构中适用不歧视原则亦即最惠国待遇或是国民待遇原则之基本前提，其关键点在于系争产品是否为同类产品。如果基于气候变化政策，WTO会员对于两“不同”产品有差别之规范，则此时GATT 第Ⅰ条跟第Ⅲ条并无适用之可能。

　　在实行气候变化政策时，实际上存在许多可能性，而将影响是否为同类产品之认定。[46]首先，两相同物理特征与用途之产品，因生产方式之不同，可能有不同之温室气体排放。迄今，依据相关案例，尤其是鲔鱼案Ⅰ与Ⅱ，生产方式之不同，并非区分不同产品之判准。然而，在石绵案中，消费者之偏好，被认为也可以作为区分不同产品之标准。[47]因此，如果两产品有不同之温室气体排放，则依据消费者偏好，有可能被认为是不同产品。[48]同样地，如果我们采取海龟小虾案中曾提及的“演化性解释”原则，且也认为于汽油案中所提及的“WTO法制不该自绝于其它国际法体系之外”之概念为正确，则环境保护意识和对抗气候变化，将成为诠释“同类产品”此一概念时相当关键之因素。

　　其次，如果两产品之物理性质与用途皆相同，也有可能有不同之温室气体排放，但非因生产方式不同，而系因使用能源种类不同（例如太阳能与传统能源之不同）。于此情形，依据WTO相关规定，有些学者认为，实在难以以“生产时所使用之能源”不同而为区分产品不同之标准，而认为此等产品应属同类产品。[49]然而，如果我们可以接受前述消费者偏好作为判准，则能源使用之不同，对于所谓绿色消费者来说，极有可能为不同产品。

　　再其次，两个产品有相同用途，但其物理性质“在使用后”有所不同（例如用可再生利用之材料制成之汽车与传统汽车），此时两者是否为同类产品？由于此牵涉到生产方式，应属不同产品。

　　最后，如果两产品有相同之物理性质与用途，但其能源使用效率不同，此等与生产方式无关，但是与使用方式有关之差别，是否可能成为判准？根据石绵案之见解，此亦可能为不同产品。[50]

　　综上所述，纵使生产方式依据相关案例不能成为区分产品之标准，消费者偏好依旧在未来有相关争端发生而需判断是否为同类产品时有关键性作用。

　　除前述之讨论外，在WTO法律架构中，对于京都议定书规范之排放权，亦有判定其性质之必要。此等排放额度，究竟是产品还是服务？这牵涉到究竟最后应适用GATT 或是服务贸易协议（简称GATS）之问题。部分学者认为，由于此等排放额度牵涉到具物理性质之温室气体，因此应为产品。另有学者则认为，此牵涉到无形权利之交易，因此应属GATS 之适用范围。更有学者认为，此非产品，亦非服务。在有具体案例发生而由争端解决机制断定前，相信相关争议无法停歇。[51]

　　2、WTO其它协议之适用可能

　　除了GATT 或是GATS 外，在WTO法律架构下，京都议定书之相关措施也有可能适用其它协议。

　　首先，关于补贴与平衡税措施SCM 协议之适用可能，必须注意该协议第一条第一项第A 款第二目，其中规定，所谓补贴，乃指“放弃或未收取正常应收之公共收入”，且指“公共权力下财政收入”。如果WTO成员对于温室气体排放较少之生产有优惠措施，此是否构成补助；或者相反地，如果某WTO成员对于温室气体在生产之排放完全不加管制，但其它会员必须屡践京都议定书，则前一成员之不管制行为，是否为补贴？由于迄今尚未有相关争端实际发生，也没有相关案例诠释，部分学者认为对于前述问题，并无清楚确定之答案。[52]然而，也有学者指出，如果部分WTO成员无京都议定书下之义务，例如透过征收碳税以达成减排目标，而其它成员却已经以相关之规范落实京都议定书以减少温室气体之排放，此等不作为，将可能构成“放弃或未收取正常应收之公共收入”。[53]

　　如果采纳此等大胆的解释，则必须再进一步分析SCM 协议之其它条款。该协议第一条第二项规定，“依前项所规范之补贴，如果并非本协议第二条所定义之‘特定’，则不适用本协议第二部分或第三部分”。更有甚者，根据该协议第二条第一项第C 款，“关于认定补贴是否‘特定’，必须考虑其它因素……对于特定产业之补贴、对于占优势地位产业之补贴、给予特定产业不成比例之补贴、以及相关权责机构决定是否为补贴之裁量权行使”。如果WTO某一成员，并不限制特定产业之温室气体排放，很可能构成“给予特定产业不成比例之补贴”而为特定之补贴。[54]此等“特定之补贴”，可能构成该协议第五条第A 款所称“可控诉之补贴”，因其“造成其它会员国内生产之损害”。例如，美国如未对温室气体排放加以限制，则可能损及欧共体之相关产业。因此，依据该协议第十九条第一项，此时受损害之会员可以采取平衡税措施。

　　其次，关于技术性贸易障碍TBT 协议之适用可能，关键必须参考该协议附件一关于“技术性规则”之定义，其应属“规范产品特征或制程或生产方式之文件，而具有拘束力者”。需注意在此定义中制程与生产方式清楚地在规范之内。因此，我们可以说关于温室气体排放之规定，有TBT 协议之适用。[55]

　　更有甚者，根据TBT 协议第二条第四项，其规定“当相关技术规则有国际规范存在，或已经于最后决定阶段，会员使用此等国际规范或其相关构成要素，以为技术规范之基础，除非此等国际规范或要素，对于实现其正当规范目的系属无效率或不适当，例如基于‘气候因素’或基本地理因素，或基本科技因素”。据此，可能部分WTO成员将采取比国际标准更高之标准，只因为气候变化之因素。此处存在着相当弹性。然而，此等实行必须有该协议第二条第三项所称“既有科学与技术资料”之依据。

　　最后，TBT 协议第二条第一项所规范之不歧视原则，当然也是相关措施实行时必须遵循之主要规范基础。

　　（二）GATT 第XX 条之适用可能

　　虽然基于前述，如果WTO成员基于气候变化政策之需要，针对产品为不同规范，此时是否为同类产品，尚有疑虑。然而，纵使认定为同类产品，此等措施仍有可能依据GATT 第XX 条之例外条款而为正当化。GATT 第XX 条前言规定“如（此等措施）不对相同条件下之国家间造成恣意或不公平之限制，也不造成对于国际贸易之隐藏性限制，则本协议并不限制缔约方得基于以下事由，采取相关措施”。此外，本条第B 款，规定此等措施为“保护人类、动物之生命或健康，或植物之保存所必要”；第G 款则限制此等措施“需与保存可耗尽之自然资源相关，如果此等措施同样地也限制国内之生产或消费”。

　　首先，为减少温室气体排放之相关措施，是否为“保护人类、动物之生命或健康，或植物之保存所必要”之措施，应该毫无疑问。[56]而“气候”是否为可耗尽之自然资源？在汽油案中，上诉机构已经明确表示，“空气”（air）属于可耗尽之自然资源。[57]因此，气候极可能也符合此处可耗尽自然资源之定义。[58]

　　其次，分析第XX 条前言系属必要。[59]纵有各款正当理由之相关措施之实行，仍不能有恣意之差别待遇、不公平之差别待遇或构成对于国际贸易之隐藏性限制。在海龟小虾案中，上诉机构曾明确表示，此一前言为：（i）平衡权利与义务之原则；（ii）有限制与条件之例外；（iii）善意原则（bonne foi）之体现；（iv）受禁止权利滥用（l,abus de droit）原则之启发。[60]如果某一会员为实行其气候变化政策，而有相关影响贸易之效果，则前述限制，必须在具体个案中逐案检验。尤其是根据海龟小虾案之论证，基于多边协商之方式应该是比较可行的。从此意义观察，气候变化框架公约与京都议定书毫无疑问地是多边协商之结果。

　　而回到WTO成立之初，贸易与环境委员会（简称CTE）之成立，也彰显了WTO成员间调和贸易利益与环境利益之意图。然而，可惜的是，对于具体上如何落实，目前并无共识。在CTE 1996 年报告第二十五段[61]中，曾指出“部分参与者曾表示……可能对于非多边环境协议之缔约方，采取差别性之贸易措施……关于此点，参与者曾提及里约宣言之第七点原则，亦即在处理全球性之环境议题上的共同但有差异原则……但其它参与者认为，此等对于非多边环境协议之缔约方，采取差别待遇之作法，并非达成环境保护之适当方法。其认为不能以差别性贸易待遇，作为强制多边环境协议之非缔约方加入该协议之手段，此并非WTO之角色……因此，如果并未同时利用此等措施、尊重此等措施，特别是吸引各国加入此等多边环境协议，则修订WTO相关规定，以求基于多边环境协议所采取之贸易措施得与WTO相关规则兼容之努力，将显得失衡与孤立”。

　　在WTO各成员产生具体共识前，我们只能期待是否可藉由争端解决机制之相关案例，找出调和之方式。然而，在前述CTE 之报告中，也提及“WTO之成员，虽有权提交相关争端至争端解决机制，但如果某一争端之当事方，同时也是多边环境协议之缔约方，则理应诉诸多边环境协议之争端解决方式”。[62]于此，展现了在贸易与环境之争端中“特别法优先于普通法”之想法。然而，如果相关贸易与环境争端，仅有一方为多边环境协议之缔约方，则应该于何处解决，问题就变得复杂。

　　回到争端解决机制，则悖论依旧存在：争端解决机制是否该适用争端当事国家所有相关国际法规则，即使这些并非WTO法制中之规范？此外，争端解决机制是否可能以最宽松之方式诠释“当事国间”之概念，而容许气候变化框架公约与京都议定书在WTO相关争端中得以适用？欲回答这些问题，我们可能必须不幸地等到具体争端发生后争端解决机制之认定。

　　三、结论

　　即便WTO之会员、学说、相关案例皆展现了调和国际贸易发展与环境保护之意愿，真正要达成此一目的还有相当困难。如果运用“演化性解释”之法律解释方法，并坚持WTO法体系绝非自绝于其它国际法体系之外，则基于气候变化框架公约与京都议定书所采取之各项措施，有可能藉由GATT 第XX 条，在WTO法制下例外地证成。然而，整体气候变化法制仍在持续发展中，尤其是后京都时期（2012 年之后）相关措施是否会有变化，还值得持续观察。例如在2009 年底落幕之哥本哈根会议，可说是毁多于誉。而会议之结果，所宣布之未经全体会员国大会通过之“哥本哈根协议”，虽然提出不少方案，例如发达国家对于发展中国家之经济援助、财务机制，甚至具体提出“2℃”之全球气温上升上限目标，然而相关机制与目标，如何达成，于何时前达成，对于此等具体问题，并无规范。究其法律性质，与其说是国际法法源上之“宣言”，不如说是无拘束力之政治语言，或者充其量作为诠释气候变化框架公约之“后续国家实践”。此等“软法”，或者有人认为根本就不是法，对于后京都时期之变化，在新的有拘束力之国际文件出台前，暂时应无太多影响。然而，此一协议中所涉及之财务机制或经济、技术援助与WTO法制之兼容性如何，则亦如前述，有待于具体个案中澄清。






【作者简介】
许耀明，台湾政治大学助理教授。


【注释】
[1]关于气候变化之一般性介绍以及其相关经济工具，参见P.-D. Cameron, The Kyoto protocol : past, present and future , in P.-D. Cameron and D. Zillman （eds.）, Kyoto : from principles to practice, 2001, p.3-23 ； R.Wolfrum et J. Freidrich, The Framework convention on climate change and the Kyoto protocol , in U. Beyerlin,P.-T. Stoll & R. Wolfrum （eds.）, Ensuring compliance with multilateral environmental agreements : a dialogue between practitioners and academia, 2006, p.53-68 ； J.-M. Arbour et S. Lavallée, Droit international del’environnement, 2006, Ch.5, les changements climatiques , p.229-277 ； A. M. Chancosa, L’utilisation d’instrumentséconomiques dans la gestion internationale du changement climatique global , in M. Bothe et P. H.Sand （dir.）, La politique de l’environnement : de la réglementation aux instruments économiques, 2003, p.499-528。至于悲观地认为京都议定书无法解决气候变化问题者，参见Th. Heeler, Climate change: designing an effective response , in E. Zedillo （ed.）, Global warming: looking beyond Kyoto, 2008, p.115-144。
[2]Supra note 4, p.16-17.
[3]L. B. de Chazournes, Le r le des Organes de Règlement des Différends de l’OMC dans le développement dudroit international de l’environnement : entre le marteau et l’enclume , in S. Maljean-Dubois （dir.）, Droit del’OMC et protection de l’environnement, 2003, p. 379-400 ； v. p.379-383.
[4]R. Howse, Adjudicative legitimacy and treaty interpretation in international trade law , in R. Howse, the WTO system: law, politics and legitimacy, 2007, p.211-246； v. p.218 et s.
[5]R. Dworkin, Law’s empire, 2003.
[6]E. Canal-Forgues, Le règlement des différends à l’OMC, 2e édition, 2004, p.108 et s.
[7]29 avril 1996, WT/DS2/AB/R, p.19.
[8]G. Abi-Saab, The Appellate Body and treaty interpretation , in G. Sacerdoti, A. Yanovich and J. Bohanes （ed.）, The WTO at ten, 2006. p. 453-464； v. p.461-462.
[9]R. Howse, supra note 13, p.231.
[10]D. MacRae, Treaty Interpretation and the Development of International Trade Law by the WTO Appellate Body , in G. Sacerdoti, A. Yanovich and J. Bohanes （ed.）, The WTO at ten, 2006. p.360-371, v. p.364； M.Lennard, Navigating by the stars: interpreting the WTO agreements , 5 Journal of International Economic Law 17, 22-27 （2002）.
[11]Supra note 16, p.20.
[12]Ibid., p.25.
[13]E. Canal-Forgues, supra note 15, p.104.
[14]G. Abi-Saab, supra note 17, p.462.
[15]4 octobre 1996, WT/DS8, 10, 11/AB/R, p.14.
[16]Supra note 3, paras. 127-130.
[17]Ibid., para. 130, note 109. V. Namibie （Conséquences juridiques） avis consultatif （1971） Recueil de la C.I.J.,page 31.
[18]M. Lennard, supra note 19, p.28； L. B. de Chazournes, supra note 12, p.388； R. Howse, The use and abuse of international law in WTO trade/environment litigation , in M. E. Janow, V. Donaldson & A. Yanovich（eds.）, The WTO: governance, dispute settlement, and developing countries, 2008, p.635-670, v. p.645.
[19]V. R. Howse, supra note 27, p.646.
[20]Supra note 16, p.19.
[21]E. Canal-Forgues, supra note 15, p.107-108.
[22]R. Howse, supra note 27, p.644.
[23]Supra note 3, para. 130, note 109.
[24] R. Howse, supra note 27, p.645.
[25]巴基斯坦之立场，Doc. WT/DSB/M/50, p.6.
[26]印度之立场，ibid., p.11.
[27]M. Lennard, supra note 19, p.75.
[28]Eric Canal-Forgues, supra note 15, p.110.
[29]A. Goyal, The WTO and International Environmental Law, 2006, p.368-371.
[30]Ibid., p.362.
[31] Ibid., p.361.
[32]Supra note 10, para. 7.71.
[33]V. J. Pauwelyn, Conflict of Norms in Public International Law: How WTO Law Relates to other Rules of International Law, 2003, p.257 et s.34 D. Palmeter and P. C. Mavroidis, The WTO Legal System: Sources of Law , 92 American Journal of international law 441 （1998）.
[35]G. Marceau, A Call for Coherence in International Law: Praises for the Prohibition against 'Clinical Isolation' in WTO Dispute Settlement , 33 （5） Journal of World Trade 125 （1999）.
[36]M. Lennard, supra note 19, p.36.
[37]Supra note 10, para. 7.75.
[38]R. Howse, supra note 27, p.652 et s.
[39]Ibid., p.656.
[40]Ibid., p.657.
[41]R. Howse, supra note 13, p.238 et s.
[42]Supra note 24, p.16-17.
[43]16 janvier 1998, WT/DS 26 & 48/AB/R, para. 123.
[44]Supra note 10, para. 7.89.
[45]E. Canal-Forgues, supra note 15, p.120-121.
[46] M. Doelle, Climate change and the WTO: Opportunities to motivate state action on climate change through the World Trade Organization , 13 （1） RECIEL 85, 93 （2004）.
[47]12 mars 2001, WT/DS135/AB/R, para.101.
[48] M. Doelle, supra note 55, p.94.
[49]Ibid. p,94.
[50]Ibid.,p.95.
[51]W. B. Chambers, International Trade Law and the Kyoto Protocol: Potential Incompatibilities , in W. B. Chambers （ed.）, Inter-linkages: The Kyoto Protocol and the international trade and investment regimes, 2001,p.87 -118, v. p.103 -105； R. G. Tarasofsky, Heating up international trade law: challenges and opportunities posed by efforts to combat climate change , 2 （1） Carbon & climate law review 7, 13-14 （2008）； Ch. Voigt, WTO law and international emissions trading: is there potential for conflict , 2 （1） Carbon & climate law review 54, 55 （2008）.
[52]M. Doelle, supra note 55, p.100 ； G. P. Sampson, WTO Rules and Climate Change: The Need for Policy Coherence , in W. B. Chambers （ed.）, Inter-linkages: The Kyoto Protocol and the international trade and investment regimes, 2001, p.69-85, v. p.80.
[53]L. G. T. Wolf, Countervailing a Hidden Subsidy: The U.S. Failure to Require Greenhouse Gas Emission Reductions, 19 Georgia international environmental law review 97 （2006）.
[54]Ibid., p.103.
[55]C. O. Verrill, Jr., Maximum Carbon Intensity Limitations and the Agreement on Technical Barriers to Trade ,2（1） Carbon & climate law review 43, 47 （2008）.
[56]O. S. Stokke, Trade measures, WTO and climate compliance: the interplay of international regimes , in O. S.Stokke, J. Hori & G. Ulfstein （eds.）, Implementing the climate change—international compliance, 2005, p.147-165, v. p.152.
[57]G. P. Sampson, supra note 61, p.79； Meinhard Doelle, supra note 55, p.89.
[58]W. B. Chambers, supra note 60, p.97.
[59]S. Maljean-Dubois （dir.）, Droit de l’Organisation Mondiale du Commerce et protection de l’environnement,2003, p.32, p.46.
[60]Supra note 3, paras. 156-158
[61] 12 novembre 1996, WT/CTE/1, para. 25.
[62]Ibid, para.178.