涉外网络消费中的法律难点问题研究

【出处】《政治与法律》2011年第9期
【摘要】电子商务网络正逐步向各个商业领域延伸，在催生消费者个人利益扩展网络参与空间的同时，也引发了系列网络消费纠纷。因特网的全球性和虚拟性使传统的客观连结点难以有效地适用于网络消费交易领域，不同于地理方位的网络逻辑方位使双方当事人的合同履行地、侵权行为地具有偶然性并难于确定，因此必须重新审视网络消费合同纠纷和网络消费侵权纠纷的管辖权问题和法律适用问题。
【关键词】网络消费合同；网络消费侵权行为；管辖权；法律适用
【写作年份】2011年


【正文】

　　因特网的全球性和开放性塑造了信息的传输渠道和虚拟的电子空间。当企业和消费者通过网络进行商品或服务交易时，相伴而生了大量网络消费纠纷。而网络空间的全球性和虚拟性对传统的国际消费者保护法律制度提出了挑战，引发了大量的国际私法问题。传统的国际消费者保护规则难以套用到网络空间，因特网的全球性模糊了司法管辖区域的界限，这就不可避免地产生了网络消费纠纷的国际民商事管辖权问题。同时，网络的虚拟性和消费者的经济弱势地位，很大程度上冲击了国际私法中的法律适用规则，准据法的选择问题凸显。这些国际私法问题的妥善解决能够提升企业运用网络进行商事活动的积极性，切实保护网络消费者的最大利益。

　　一、涉外网络消费合同纠纷的管辖权问题

　　从诉讼角度讲，网络消费行为常常横跨多国，法院在受理这类案件时，首先遇到的难题是司法管辖权问题，对于发生在这一虚拟的、无国界空间里的涉外消费合同纠纷，法院行使管辖权的依据在哪里？网络本身是否可以提供新的管辖依据呢？

　　（一）涉外网络消费合同纠纷的管辖权冲突问题

　　1.涉外网络消费合同纠纷的管辖权冲突及成因

　　涉外网络消费合同纠纷的管辖权冲突包括积极冲突和消极冲突两种，但实际上主要指积极冲突，即两个或两个以上国家的法院对某一涉外网络消费合同纠纷都具有管辖权。首先是因为国际社会存在不同的涉外网络合同纠纷管辖权理论。例如，有关专家们在海牙国际私法会议制定《关于民商事管辖权及外国判决公约草案》过程中提出的消费者惯常居所地法院管辖理论，相关学者和一些国际组织支持（如罗马统一私法协会）的协议管辖理论，[1]以及首次出现于2002年有关电子商务管辖权问题的渥太华会议上的目标管辖理论。[2]其次，各国司法实践关于涉外网络消费合同纠纷的管辖权依据不同。大陆法系国家关于涉外网络消费合同纠纷的管辖权依据主要有当事人国籍、住所、惯常居所、营业地、合同签订地、合同履行地、被告财产所在地、诉讼标的所在地以及当事人合意等连结点，而英美法系国家则主要有当事人住所、惯常居所、诉讼文书的送达、出现理论[3]、最低联系理论、法官自由裁量权、方便法院原则等。

　　如上所述，国际社会关于涉外网络消费合同纠纷的管辖权存在不同理论，而且各国司法实践关于涉外网络消费合同纠纷的管辖权依据又千差万别，因此对于发生在不同国家（或州）的某一涉外网络消费合同纠纷，将有多个国家（或州）的法院对该案具有管辖权依据，即都可以行使管辖权，这就必然产生管辖权的积极冲突问题。例如，在Dedvukajv.Maloney案[4]中，原告是密歇根州的居民，通过eBay网从被告（一个纽约的销售者）手中拍得两件绘画作品。拍卖广告称绘画作品是原件，且被告通过电话明确证实绘画作品的真实性。在拍卖结束后，原告试图接收绘画作品，但被告一直不送出，这是因为原、被告之间对被告出售的是绘画作品原件还是复制品存在争议；原告拒绝退款，要求被告提供绘画原件或是该原件相应的市场价值，并以违反合同约定、欺诈、严重歪曲事实为由向密歇根州法院起诉。按照消费者惯常居所地法院管辖理论，原告即消费者的惯常居所地法院对该案具有管辖权，即密歇根州法院拥有管辖权；按照协议管辖理论，只要双方当事人达成合意，原告惯常居所地法院和被告住所地法院都对该案具有管辖权，即密歇根州法院和纽约州法院都可以行使管辖权；而按照各国（或州）通用的“原告就被告”理论，则被告住所地法院即纽约州法院拥有管辖权。这样，管辖权冲突问题就不可避免。

　　2.涉外网络消费合同管辖权冲突的解决对策

　　要解决涉外网络消费合同纠纷的管辖权冲突问题，有必要确立协议管辖原则。协议管辖原则是指涉外网络消费合同纠纷的双方当事人通过协商，在达成合意的基础上，一致同意在某一法院解决涉外网络消费合同纠纷。例如，在上述绘画作品拍卖案中，原告和被告可以经过协商或者调解，约定由密歇根州法院、纽约州法院或者第三州的法院行使管辖权。更重要的是，协议管辖原则已经得到部分国家立法和一些国际条约的支持，如美国1999年《统一计算机信息交易法》肯定了当事人选择法院的权利，2001年欧盟《布鲁塞尔规则》继承了1968年布鲁塞尔公约有关协议管辖的规定，各国在海牙国际私法会议的日内瓦和渥太华会议上对当事人协议选择管辖法院也达成了一致意见。

　　（二）“最低限度联系”能否作为涉外网络消费合同纠纷的管辖权依据

　　“最低限度联系”是英美法系国家尤其是美国司法实践中一个非常重要的管辖权依据，它来源于美国1945年International Shoe Co v.Washington案[5]，美国联邦最高法院在该案中确立了“最低限度联系”标准，以对该案被告行使管辖权，当然该“联系”必须是被告自己产生并且与法院地国家具有实质性的联系。“最低限度联系”标准在1998年美国Mieczkowski v.Masco Corporation案[6]中再次得到适用，在该案中，德克萨斯州法院查明被告在德克萨斯州作过广告，其经营的互动网站也在该州从事电子购物业务，足以构成与法院地的“最低联系”，因此裁定对被告具有适格的司法管辖权。

　　但大陆法系国家并不将“最低限度联系”作为管辖权依据，它仅仅适用于英美法系国家，而且这样的管辖基础过分依赖法官的自由裁量，在司法实践中容易造成“长臂管辖”，从而引发不同国家之间的管辖权冲突。同时，在网络消费环境下，要满足“最低限度联系”会更加容易，这无疑会无限制地扩大美国法院的管辖权，使它可以对大量与之并无实质联系的网络消费合同案件行使管辖权。虽然法国法院在在著名的2001年Yahoo!案[7]中适用过“特定联系标准”，认为法国居民从位于法国的电脑终端可以访问Yahoo的拍卖站点；Yahoo用于广告的标识上有用法文书写的文字，因此广告使用法文本身就构成了Yahoo和法国的特定联系，从而使法国法院行使对该案的管辖权，但显然，“特定联系标准”并非“最低限度联系”标准，而且Yahoo!案仅仅是一个个案，并不具有普遍性。因此，国际社会要将“最低限度联系”作为网络消费合同案件的管辖权依据，还需要两大法系经过一段相当长的磨合期。

　　（三）网址能否作为涉外网络消费合同纠纷的管辖权依据

　　有学者指出，如果与当事人有关的任何因素能够成为法院行使管辖权的根据，那么该因素必须具备两个条件：（1）有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的；（2）与管辖区域之间存在着一定程度的关联性。[8]就这两个条件而言，网址无疑可以满足其要求，可以构成一种新的管辖基础，因为网址存在于网络空间中，互联网中的每一个IP地址都是唯一的，要变更IP地址需要ISP通过一定的程序进行，这使得IP对应的网址在一定时间内具有相对的稳定性和确定性，符合行使管辖权的根据，能够成为确定管辖权的连结点。

　　但是依该管辖基础可以行使何种管辖权？显然，对该问题的回答关乎该管辖基础的适用范围和现实意义之确定。从属地管辖来说，以网址为基础对其ISP基于住所而行使管辖权显然是合理的，因为网址在网络空间中的地位类似于居所在物理空间中的地位。但可否对ISP基于合同履行地标准行使管辖权呢？ISP为维持网址进行的活动主要有两类。（1）静态的消极活动。如维持一个BBS、搜索引擎等，显然，仅有维持网站的活动不能根据行为地原则行使管辖权。（2）动态的积极活动。ISP的活动利用网站作为基地，从事相应的商务活动或其他活动，如向用户发送电子邮件，通过网站进行B到C的电子商务活动，甚至在网上签订消费合同等。在这种活动中，ISP故意将其活动指向相关用户，从而可依据合同履行地原则行使管辖权。但这种分类的关键是ISP的主观意图，并非相应的活动。而且网络信息供应者、路径供应者、服务供应者常常是三位一体的，上述两类活动的划分并不容易。虽然美国法院在判断ISP是否有故意时使用了“最低限度联系”标准，但各国对该标准的认识不一，而且两类活动并不能截然分开。因此，网址能否作为涉外网络消费合同纠纷的管辖权依据并非是肯定的。如美国在Zippo Mfg.v.ZippoDotcom案[9]中根据被告通过互联网所从事的行为与法院地的密切程度来决定法院是否有管辖权的方法，从而使法院行使管辖权的根据不仅仅是一个静态存在的网址，而具有更多联系的合理因素，即当事人通过网站积极从事商事交易。

　　笔者认为，网址在网络空间的确定性并非必然指向具体确定的行为人，如偶然在外地出差上网的人，就不能单凭网址进行确定。首先，网址在网络中的位置虽然可以确定，但其地位并不等同于现实空间的住所或者惯常居所。美国佐治亚工学院曾在近两万人中做调查，调查结果显示有60%的人在注册上网时会提供伪造的姓名、地址、电话等个人资料。[10]这种个人资料的虚假性无疑会冲淡网址的确定性。其次，上网者有可能通过技术手段隐藏真实的网址，这样就很难通过网址确定其身份。最后，考虑到数字传输的全球性特点，如一个电子邮箱的拥有者可以在世界上任何可以上网的地方收发电子邮件，这时对方往往无法判断其真实的所在地。因此网址可以作为一连结点来考虑以确定管辖权，但不能单纯靠网址确定，还需要其他条件与限制，如网址的交互程度、最密切联系原则等共同确立网络案件的管辖权。各国在司法实践中，一般认为网址的交互程度或者最密切联系原则是对网址的要求条件，即某一网址要成为某一涉外网络消费合同纠纷的管辖权依据，它必须是交互型网址，或者ISP利用该网址从事的网络消费交易活动构成该涉外网络消费合同纠纷的最密切联系，从而受理该涉外网络消费合同纠纷的法院就可以该网址为连结点确定管辖权。

　　二、涉外网络消费侵权纠纷的管辖权问题

　　（一）涉外网络消费侵权纠纷之诉中的“挑选法院”问题

　　根据国际社会不同的管辖权确立标准，国际民商事纠纷案件往往同时存在几个具有管辖权的国家之法院，这使当事人可以通过人为制造连结点来达到挑选法院的法律规避目的。在网络环境下，由于互联网的全球性和信息的流动性，决定了国际互联网不存在控制中心，也没有集中于某一自然人、法人或某一台电脑的绝对权力，国家也无法有效地管理控制网络空间的活动，这就使得挑选法院变得更加容易和普遍。由于各国法律规定都存在很大差异，即使是同一国家也可能因存在多个法域而产生冲突，这导致同一案件在不同的地方起诉结果可能大相径庭。当事人为达到各自目的，往往随意挑选法院，导致不同国家的法院之间受理案件极不均衡，也可能影响案件的公平合理解决，这些都极大地挑战了传统管辖权体系。

　　挑选法院是指当事人选择对自己有利的国家之法院提起诉讼的法律现象，它是目前国际私法中的一个热点问题。在网络环境下，选择诉讼地点是任何一个涉外网络消费侵权案件所具有的特点。由于各国法律千差万别，在不同国家起诉，判决结果会产生很大差异。同时，大多数涉外网络消费侵权案件并不属于专属管辖范围，几个国家的法院往往具有平行管辖权。例如，在涉外网络消费侵权案件中，美国法院行使管辖权时采用“最低限度联系”标准，而在出版物造成的诽谤中，判断标准是只要出版物的1%在其司法管辖范围内即构成最低限度联系。在因特网中，如果以访问次数计算在网络中的“发行量”，1%的要求是很容易得到满足的。因此，在涉外网络消费侵权案件中，几个国家都有行使管辖权的基础，都有适格的管辖权，如侵权人所在国（被告所在国）、侵权实施地国、侵权结果发生地国等。在这种情况下，原告通常会选择对自己有利的地点起诉。而在因特网被普及的短短20年时间里，这方面的危险趋势已初见端倪。由于英、美等国家对于涉外消费侵权的损害赔偿额较其他国家和地区高，因此在涉外网络消费侵权案件中，美国法院无疑成了最佳的选择对象，每年都有大量涉外网络消费侵权诉讼在美国提起。显然，各国司法管辖权的过分扩张会带来不必要的冲突，加重法院的负担，不利于案件的公平合理解决，这一点各国都已不同程度地意识到了，并采取了相应措施，以防止涉外网络消费侵权案件的管辖权冲突，如发布“禁诉命令”、采用非方便法院原则等。但这些措施奠基于各国的自我限制，不确定性较大，不足以解决因特网中普遍发生的挑选法院现象。

　　笔者认为，要解决目前涉外网络消费侵权纠纷之诉中普遍存在的“挑选法院”问题，有必要适用侵权行为地法院管辖原则，但须重新阐释侵权行为地的涵义。在国际私法中，涉外侵权纠纷由侵权行为地法院管辖，这已被国际社会所公认。但网络空间与物理空间不具有相互对应的关系，连结点所反映的法律与地域之间的联系将相对薄弱化，连结点的含义呈多样化趋势，并出现一些新的连结点（如网址、ISP的住所、服务器所在地、当事人联网的计算机所在地等）。这就要求国际私法在应对复杂多变的涉外网络消费侵权法律关系时，重新界定侵权行为地这一连结点的内涵和外延。关于侵权行为地的内涵和外延，国际上有不同解释。一些国家（如欧洲大陆各国）把它解释为侵权行为实施地或者加害行为完成地，而另一些国家（如英国、美国等国家）则把它解释为侵权结果发生地或者损害结果发生地。这两种解释方法同样也可以适用于网络消费交易中，但解释时需要运用最密切联系原则，即将侵权行为实施地或者加害行为完成地、侵权结果发生地或者损害结果发生地解释为与涉外网络消费侵权纠纷具有最密切联系的连结点。例如2000年中国最高人民法院的有关司法解释就规定：侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地；对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。其中，实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地可以解释为侵权行为实施地或者加害行为完成地，而原告所在地、法院地则可以解释为侵权结果发生地或者损害结果发生地。

　　（二）访问能否作为涉外网络消费侵权纠纷的管辖权依据

　　在英美法系国家的司法实践中，法院可以基于被告人的出现而行使管辖权。例如，只要被告在美国出现（不论是长期的还是暂时的）并被送达起诉书或传票，美国法院就有权行使管辖权。在美国法院的少数极端案例中，出现过飞机过境而对其乘客行使管辖权的实践。在涉外网络消费活动中，由于因特网是一张流动的信息网，用户可以足不出户而通过访问单独网站遨游网上世界，这种访问能否构成涉外网络消费侵权纠纷的管辖依据呢？显然，这种虚拟出现表明了用户在网络空间中从事网上活动，如在BBS上发布诽谤言论，虽然始于用户的计算机，但该电子信息如果没有上载到相应的BBS上，并不构成涉外网络侵权行为。这时，侵权行为地既可以是用户所在国，也可以是BBS所在国，因为用户的任何网上活动都是在特定的网站中进行的，而不论该站点是由用户自己还是他人提供的。用户访问该站点，表明他愿意把自己置身于该站点的管辖之下。这样看来，把访问视为被告人的出现似乎并无不可。

　　但这种观点值得怀疑，因为网络空间并不存在可识别的国界标志，对于网络空间的活动者而言，他根本就不曾感受到地理边界的存在。虽然他对于自己“进入”和“访问”的网站是明确的，但并不意味着他会进一步推断该网站所属的司法管辖区域。在许多时候，用户通过超级链访问其他站点时，他关注的只是网上的信息而不是网址的代码。在现实生活中，一个自然人在同一时刻只能出现于某一个特定地点，但在网上，一个用户可以打开多个窗口，访问多个网站，从而“出现”在许多网站上。但要说这些网站所在国家的法院都享有管辖权，显然缺乏信服力。因为由访问推断用户自愿受制于相关的司法管辖违反了实质意义上的当事人意思自治原则。可见，访问并不能作为涉外网络消费侵权纠纷的管辖权依据。例如，美国法院在Calder v.Shirley Jones案[11]中根据网站在某一特定法域产生的实际效果而非网站所采用的技术来判断涉外网络消费纠纷的管辖权，如果被告的故意侵权行为明确指向法院地，并对法院地的原告造成了损害，而且被告知道损害将会在法院地发生时，那么法院地法院对该案具有管辖权。

　　（三）“原告就被告”原则能否适用于涉外网络消费侵权纠纷之诉

　　在国际民商事诉讼中，由原告向被告住所地国家的法院起诉，是一项基本原则，被告住所地也成为国际民商事管辖权最重要的根据。由于网络行为经过多次复制，使得被告难以确定，从而对这一原则提出了挑战。因为网络空间是由纯粹的数字、数据、图表或各种表征现实世界的信息组成的，不存在有形的物质实体和有生命的个人。在网络空间中，参与者的身份是虚拟的。所谓网络身份的虚拟首先表现为身份的电子文本化，即利用以文字和图符为主的一系列信息来描述主体的身份。这实际上可称为一种虚拟实在，即以作为主体拟就的电子文本对主体进行的仿真，或者说主体通过其书写的电子文本确立其网际身份。

　　在网上发送邮件、在电子布告栏交谈不但会在自己计算机上产生复制件，还会在自身服务器、对方服务器以及对方计算机上相应产生复制件。对于网络服务商的计算机系统，在用户信息传输过程中都会产生自动复制，提供上网中介服务的因特网服务提供者（ISP）是否应为所有经过其计算机系统的侵权信息负责存在争议。对于超文本链接技术是万维网发展的新高峰，它使得存在于不同服务器上的文件被链接起来。从技术的角度看，设置超文本链接并不需要被链者的帮助和配合，设链者完全可以在被链者浑然不知的情况下设置链接。如果链接未经允许，又形成了链接对象的复制件，那么设链者作为被告承担侵权责任理所应当。但问题是链接中或链接过程中没有链接对象的复制件形成，这样，设链者的被告身份在理论上也就难以确定。[12]因此，当发生涉外网络消费纠纷时，依据传统“原告就被告”原则来确定管辖权，由于网络环境下被告的确认比较复杂，可能使得当事人在选择应向哪个国家的法院起诉时无所适从。

　　此外，在网络空间中，国籍、住所或者惯常居所的确认也是一件相当困难的事情。众所周知，由于互联网的全球性和虚拟性，在网络上要查询一个人的真实国籍、住所或者惯常居所几乎是不可能的，因为网络空间中不仅上传和下载信息的位置具有不确定性，而且上传者也可能存在匿名性。可见“，原告就被告”原则不能适用于涉外网络消费侵权纠纷之诉。

　　三、涉外网络消费合同纠纷的法律适用问题

　　（一）涉外网络消费合同纠纷之诉的准据法落空问题

　　在国际社会蓬勃发展的电子商务领域，目前许多国家或者国际组织都通过了相关立法，例如欧盟2000年《电子签名法指令》[13]和《电子商务指令》[14]，美国1999年《统一电子交易法》和《统一计算机信息交易法》，日本2000年《电子签名与认证服务法》，韩国1999年《电子商务基本法》，新加坡1998年《电子交易法》，德国1997年《数字签名条例》，印度1998年《电子商务法》，澳大利亚1999年《电子交易法》，哥伦比亚1999年《电子商务法》，奥地利1999年《联邦电子签名法》，芬兰2000年《电子服务法》，西班牙2000年《电子签名与记录法令》，菲律宾2000年《电子商务法》，加拿大2000年《电子交易和文书法》，俄罗斯2001年《电子数字签名法》，阿根廷2001年《数字签名法》，英国2002年《电子通讯法》，我国大陆地区2004年《中华人民共和国电子签名法》等。虽然各国电子商务法都充分考虑到消费者的利益，如消费者在接受电子记录和电子签名前必须得到充分的信息，但各国目前都还没有制定专门的网络消费合同法，因为多数国家为了保护科技的发展，不愿只为了对付一些一时性变故而制定特定措施或进行因特网立法，以避免立法缺乏逻辑的自适性和连续性。因此，各国基本上是沿袭原有的电子商务法律制度，举步维艰地应付网络消费合同案件。所以，即使我们运用现有的法律选择规范，确定应适用哪一国法律作为准据法，最后也会发现这一切都是徒劳的，因为该国根本就没有相应的立法，很容易出现准据法“落空”现象，尽管传统国际私法偶尔亦存在这种情形。

　　笔者认为，在涉外网络消费合同纠纷之诉中，如果发生准据法落空问题，有两种解决办法。（1）适用强制性规则。即当事人可以自由选择合同准据法，但合同与另一国有更密切联系时，那么该国的强制性规则就取代所选的准据法。[15]强制性规则有两种：一是国内法意义上的强制性规则，如消费者保护法、产品责任法、不公平交易法等，它们在内国法律制度中不能通过合同来规避，但如果它们并非准据法，就不具备这种效力，因而国内法意义上的强制性规则可以通过法律选择而被排除在合同之外；二是冲突法意义上的强制性规则，国内合同不能规避这种强制性规则，即使当事人选择了另一国法律作为准据法，也不能排除它们的适用。（2）适用最有利于保护网络消费者利益的法律。涉外网络消费合同的法律选择自由只有对消费者有利时才能进行，[16]这意味着必须适用最有利于保护消费者利益的法律。但事实上很难从几个法律中选出最有利的一个，而且有些国家的消费者保护规则或者强制性规则对消费者的保护可能还不如有些国家的供应商规则。因此，需要运用利益分析方法和结果选择方法来选择适用最有利于消费者利益保护的法律，以抵制供应商的优势，维持两者的平衡。

　　（二）最密切联系原则能否作为涉外网络消费合同纠纷的法律适用方法

　　最密切联系原则也叫最密切联系理论，它是指涉外民商事法律关系或涉外民商事案件应该受与该涉外民商事法律关系或涉外民商事案件有最密切联系的法律的支配。该理论渊源于19世纪德国著名国际私法学家萨维尼的“法律关系本座说”，并被吉尔克继承发扬为“重心说”或“引力中心说”，英国国际私法学者韦斯特莱克进一步抛弃了地域观念，主张法律关系应受与该法律关系有最密切联系的法律的支配。[17]最后经过20世纪中期美国国际私法学界掀起的一场“法律选择方式革命”，最密切联系原则对许多国家的理论和实践均产生了巨大的影响，并成为大多数国家的法律适用原则。那么，最密切联系原则能否适用于涉外网络消费合同案件呢？

　　互联网使国际交往变得非常方便，涉外消费合同法律关系的形成只需在计算机上轻敲几下，其影响可能涉及世界任何国家和地区，但这些国家和地区与网络消费活动的联系紧密度往往很难衡量。显然，单纯运用最密切联系原则将使法官无所适从，从而使该原则的灵活性优势走向另一个极端，即成为法院适用本国法的一种借口或者造成无法可依的局面。在最密切联系原则出现之初，各国对其适用就给予了必要的限制，如“特征性履行”理论就是一个较好的限制方法，但它在网络消费合同中不一定能收到预期的效果，因为网络消费环境中的合同履行地很难确定。例如，在网络环境中以电子支付方式买卖计算机软件的电子消费交易中，软件直接通过网络传输，买方用电子货币支付，合同履行地既可以是软件传送的目的地即买方所在地，又可以是软件发送地即卖方所在地，这时特征性履行的区分意义不大。如果将网络消费合同交易的整个过程划分为若干阶段，信息商品的发送过程也可以划分为几个不同阶段：（1）买卖双方通过ISP签订消费交易合同；（2）卖方将商品发送到当地的ISP；（3）商品在若干ISP之间传递的过程；（4）商品传递到买方所在地的ISP；（5）从买方所在地的ISP传送到买方的电脑上。但我们很难说哪一个过程是特征性履行，这些过程都可以根据不同的情况将不同的ISP视为合同履行地。因此，特征性履行说不足以弥补最密切联系原则的缺陷，使之适用于涉外网络消费合同案件，即最密切联系原则不能作为涉外网络消费合同纠纷的法律适用方法。

　　（三）法律选择条款的效力问题

　　涉外网络消费合同案件的特殊性使传统国际私法遭遇挑战，在各国没有普遍认可新的连结点之前，解决问题的最好办法是允许当事人自主合意选择涉外网络消费合同的准据法，因为当事人的利益预期与冲突是消费合同的冲突法基础。[18]但涉外网络消费交易中的消费者处于弱势地位，当事人自主选择的法律未必符合公平原则，如经济强势的网络供应商提出缔结合同的标准条款（其中包括法律选择条款），不容讨价还价。[19]美国学者经研究认为，这种法律选择条款的法律效力之直接动因是基于一种所谓的“包装紧缩合同”（shrink-wrap contract），即软件厂商在销售其产品时在软件产品的外包装上印明，如果购买者打开该包装就须受一定协议的约束。由于该种合同涉嫌降低法定标准，减轻法律责任，又是一种附合合同，法院最初是持否定态度的。近年来，由于知识产权不同于传统权利，加之计算机软件产品的特殊性，这种做法逐渐成为商业惯例。因此，虽然法院对该条款仍持否定态度，但美国商法典起草委员会正考虑修改《美国商法典》的相关条款以适应这种商业实践。

　　在涉外网络消费实践中，许多网络供应商克隆这种“包装紧缩合同”的“包装点击合同”（Click-wrap contract）。事实上，由于这种合同为附合合同，消费者并无协商的余地。但这种合同涉及面特别广，包括产品责任、消费者权利保护，甚至还赋予ISP某种管理权（如排除不受欢迎的用户和言论的权力）。因此，该法律选择条款的效力并不确定。但有一点无庸置疑，即如果涉及产品责任法、消费者保护法之类的“直接适用的法”，该条款的法律效力往往会被否定。

　　笔者认为，虽然当事人“意思自治原则”作为涉外网络消费合同领域的首要原则，但涉外网络消费合同中的法律选择条款依然受到诸如消费者保护法、产品责任法等强制性规则的限制。因为涉外网络消费合同中的法律选择条款一般都是网络供应商预先设置的格式合同条款，消费者要么接受，要么放弃交易。虽然规定格式合同条款的提供方必须遵守公平原则，但缺乏切实可行的具体保障措施。即使网络消费者有机会与网络供应商进行私下谈判，但由于信息全球化趋势中的消费者在经济实力和信息知识等方面中处于明显的弱势地位，如果仍然坚持传统民法或合同法的平等原则，也只能贯彻形式的平等与正义，无法保障网络消费者真实意愿的表达。所以各国一般利用国内强制性规则来限制涉外网络消费合同中的法律选择条款。例如美国法院在司法实践中，规定网络消费合同所选准据法必须与当事人或交易有真实联系，法律选择条款必须有效，如果法律选择条款经审查被认为无效，法院将拒绝适用当事人选择的准据法。

　　四、涉外网络消费侵权纠纷的法律适用问题

　　（一）侵权行为地能否作为网络消费侵权纠纷法律适用的连结点

　　国际私法一般以侵权行为地作为确定侵权行为准据法的连结点，因为侵权行为适用侵权行为地法乃是国际私法上最早确立的冲突法原则之一，它是“场所支配行为”这一古老原则的具体化。但这一原则能否适用于涉外网络消费侵权行为呢？即侵权行为地能否作为涉外网络消费侵权行为法律适用的连结点呢？

　　在互联网中，侵权行为地的确定比现实生活中复杂得多。现有的技术并不能有效地定位网上活动人员所处的位置。而侵权人如果在开放性计算机室如网吧、图书馆情报中心等地实施侵权活动，查出计算机所处位置亦无用处，因为许多网上活动都是匿名或使用假名进行的。网络侵权行为以数字传输为手段，其最大的特性莫过于阶段性和复制性。根据网络数字传输规则，一个完整的网络消费侵权行为可能会涉及原被告住所地、网址、服务器、计算机终端等环节或设备。此外，由于互联网连结着全球170多个国家上亿台计算机，这就导致任何网上活动都是全球性的而不是地方性的，从而使侵权行为地的确定具有很大的随意性和偶然性。因此，在涉外网络消费侵权案件中，确定侵权行为发生地、发生时间以及侵权结果地、侵权结果发生时间，将会变得十分困难。

　　笔者认为，虽然涉外网络消费侵权纠纷中的侵权行为地具有较强的不确定性，如果直接适用，势必造成国际司法管辖权的积极冲突或者消极冲突，不利于案件的解决，但也不能因此取消侵权行为地作为识别因素（即连结点）。在具体的涉外网络消费侵权纠纷中，侵权行为地能否作为识别因素或者连结点，还要看该具体涉外网络消费侵权纠纷中侵权行为地的确定性如何、是否与法院地具有实质性联系。此外，当某一具体涉外网络消费侵权纠纷的侵权行为地无法确定时，则可以考虑国籍、住所、惯常居所、网址、临时处所等识别因素与涉外网络消费侵权纠纷的联系紧密程度。因为网络空间认定侵权行为地的困难，可以通过发展侵权行为地理论和侵权行为地识别标准而解决。

　　（二）当事人意思自治原则能否适用于涉外网络消费侵权纠纷之解决

　　一般而言，当事人意思自治原则主要用于解决合同法律冲突，而不适用于侵权领域。虽然其适用范围现在有扩大化的趋势，但当事人意思自治在侵权领域的适用并未成为普遍的实践，更不要说在涉外网络消费侵权领域。

　　因特网的独特性使许多客观性连结因素难于有效地适用于涉外网络消费侵权纠纷中，人们不得不借助于主观性连结点，更好地发挥当事人主观选择的作用。涉外网络消费侵权纠纷的法律解决方案主要有两种。（1）用户与网络服务商（ISP）之间达成法律选择条款，以解决用户与ISP之间的争端。许多著名网络所提供的免费电子邮箱的申请过程中，向用户展示的“服务条款”中含有法律选择条款，用户只有点击“我同意”按纽后方可进一步申请。（2）用户与用户之间达成法律选择条款。例如网上拍卖站在用户达成交易之后会向用户推荐一种合同文本，这种合同文本中就可能含有法律选择条款。在网络消费实践中，通过用户与ISP之间、各个用户之间的法律选择协议，应当可解决大多数涉外网络消费法律冲突。

　　但电子商务中的消费侵权争端解决实践并非这么简单。由于涉及消费者权利保护，涉外网络消费侵权纠纷发生后达成的法律选择条款的有效性是有争议的。在电子商务时代，各国一方面大力促进电子商务发展，另一方面致力于消费者权益保护。例如，经合组织（OECD）的消费者政策委员会在其起草的指南中指出，在考虑是否需要对现有法律框架进行修改时，“各国政府应当寻求确保该框架中企业和消费者之间的公平，方便电子商务，使消费者享有不低于其他商业形式所提供的保护水平，使消费者切实享有公平及时的争议解决和无不当的成本和负担的救济”。欧盟亦持类似观点。[20]由此可见，当事人意思自治原则在电子商务中的适用范围亦是有限的。

　　笔者认为，在涉外网络消费侵权纠纷的解决中，可以有限制地适用当事人自主选择的法律。目前各国的涉外网络消费纠纷的司法实践都允许受害人选择他自己认为最有利的法律，但为了避免“挑选法院”现象，稳定网络消费交易秩序，各国在涉外网络消费侵权案件中适用当事人意思自治原则时，一般将当事人的自主选择限制在一定范围之内，如只允许当事人在法院地法、加害行为地法、损害结果发生地法等法律之间进行选择，同时施加内国强制性规则及公共秩序等安全阀。

　　（三）涉外网络消费侵权纠纷的法律适用冲突问题

　　一般来说，在涉外网络消费侵权纠纷的法律适用中，法院在考虑案件应该适用的准据法时依据的连结因素或识别因素主要有国籍、住所、惯常居所、网址、ISP地址、临时处所、侵权行为发生地、加害行为地法、损害结果发生地，以及当事人意思自治、最密切联系地等。对于发生在不同国家的某一网络消费侵权纠纷，一旦确定某个国家的法院对该案行使管辖权后，法官就会面临一个棘手的问题，即该涉外网络消费侵权纠纷的法律适用冲突问题。因为按照上述衡量涉外网络消费侵权纠纷准据法的识别因素，任一涉外网络消费侵权纠纷都可能适用两个甚至两个以上的准据法。例如，在1997年Warner-Jenk-inson Co.v.Hilton Davis Chem.Co.案[21]中，原告代理人杰克森（Jenkinson）在其住所地俄亥俄州的网站上看到被告达维斯（Davis）的产品广告，并发送电子邮件向被告进行网上订购，但产品的接受地却是原告的营业地即加利福尼亚州。后来原告消费其网购的产品时遭受了人身伤害，因此原告在住所地法院即俄亥俄州法院起诉。根据上述衡量涉外网络消费侵权纠纷准据法的识别因素，该案的连结点就有原告代理人的住所地、原告的营业地、被告的营业地、侵权行为实施地、侵权结果发生地等，因此法院就可能适用俄亥俄州法、加利福尼亚州法甚至其他州的法律来判决该案。由于各州相关法律可能千差万别，从而导致同一法院对同一案件作出不同甚至截然相反的判决结果。

　　笔者认为，涉外网络消费侵权纠纷的法律适用冲突问题的解决，主要有两种对策。（1）适用有限制的意思自治原则。在高度自治的网络空间，用户完全凭借自己的意愿开展网上活动，因此当涉外网络消费侵权纠纷发生后，在立法上认可当事人选择准据法的效力，本身也是当事人意思自治原则在涉外网络侵权消费领域定型化的表现，有利于当事人预知网络消费行为的后果和维护法律关系的稳定。但在涉外网络消费侵权纠纷的法律适用领域，为保护处于经济弱势方的消费者的合法权益，当事人对准据法的自主选择还受到强制性规则和公共政策等的限制，为保护消费者利益设置了几道最后屏障。（2）适用侵权行为自体法原则。侵权行为自体法作为一个灵活的法律适用原则，是“最密切联系原则”在复杂多变的涉外网络消费侵权领域的应用，通过法官对“最密切联系”的权衡，能够合理地确定案件的法律适用。例如，在前述Yahoo!案中，运用有限制的意思自治原则，该案可以适用法国法进行判决，可以最大限度地保护法国消费者的合法权益；也可以适用侵权行为自体法，判断法国与该案具有最密切联系，从而适用法国法解决纠纷。




【作者简介】
刘益灯，单位为中南大学法学院。


【注释】
[1]Avril Haines，The Impact of the Internet on the Judgments Project thoughts for the future，Preliminary Document No 17 of Feb.2002 for the attention of Commission 1 Hague conference onPrivate International Law.
[2]该理论认为，如果网络商人有意在特定国家寻求特定消费者，则该国法院基于该国是该特定消费者的居住地而拥有管辖权。
[3]“出现理论”也可译为“动力理论”，是指某一特定国际民商事案件的当事人（一般是被告）并不在法院管辖权范围内，但只要在案件审理期内该当事人出现于法院地，该法院就有管辖权。
[4]程卫东：《论电子空间中的国家管辖权》，《江苏社会科学》1999年第2期。
[5]326 U.S.310.316（1945）.
[6]997 F.Supp.782（E.D.Tex.1998）
[7]INTL.HERALD-TRIBUNE（May 29，2000）.7.
[8]王德全：《试论Internet案件的司法管辖权》，《中外法学》1998年第2期。
[9]952F.Ssupp.1119；1997 U.S.Dist.LEXIS 1701.
[10]刘益灯：《电子商务中消费者保护的国际私法问题》，中南大学出版社2009年版，第112页。
[11]GEIST，MICHAEL A.Is There a There？Toward Greater Certainty for Internet Jurisdiction[J].Berkeley Technology law Journal，2001，16（3）：1372.
[12]张海燕：《论网络环境下的司法管辖权》，《长沙铁道学院学报（社科版）》2006年第2期。13Directive 1999/93/EC of the European Parliament and of the Council of 13 Dec.1999 on the Community Framework for Electronic Signatures.
[14]Directive 2000/97/EC European Parliament and Council Directive on certain legal aspects ofInformation Society Service in particular Electronic Commerce in the Internal Market.
[15]On the concept of mandatory rules see Jackson in contract Conflict，p59 et seq.
[16]See Keller’s proposal（pp.185-6）not to limit the parties，“freedom of choice”，but to giveconsumer the right always to invoke the protective provisions of the Law of his habitual resi-dence.
[17]See J.Westlake，A Treatise on Private International Law 302（7th ed.1925）.
[18]Johnson&Post.Law and Borders：The Rise of Law in Cyberspace at I.B[J].http：//www.cli.org/X0025.LBFIN.html.
[19]See Lando，Contracts in International Encyclopedia of Comparative Law，Vol，III Ch，24，pp.26-37.
[20]See http：//europa.eu.int/com/internal2market/en/media/ele ccomm/composen.pdf.
[21]Warner-Jenkinson Co.v.Hilton Davis Chem.Co.，520 U.S.17（1997）.