知识产权国际保护合法性危机的质疑与反思——合法性危机抑或合理性期待？

【出处】国际经济法网
【摘要】TRIPS协议作为知识产权国际立法的核心，其引发的争论、质疑、不满和愤怒从未平息，发达国家与发展中国家、最不发达国家之间的利益博弈直接导致了对知识产权国际保护制度合法性的讨论。知识产权国际保护存在合法性危机吗？相对公平正义是知识产权国际保护制度合法性判断的一个应有内涵，从动态利益平衡的视角分析，知识产权国际保护制度有着正当性、合理性的理论支撑。与其说知识产权国际保护制度出现了合法性危机，不如说是对该制度存在更多的合理性期待。当今国际知识产权制度面临着各种挑战，由此需要给出一个对策与完善路径。
【关键词】知识产权；国际保护
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、 知识产权国际保护合法性危机真的存在吗？

　　（一）合法性危机之界定与知识产权国际保护合法性危机问题的提出

　　合法性危机（legitimation crisis） 亦称为正当性危机，与之相关的最著名论断莫过于哈贝马斯的理论。哈贝马斯认为，“合法性危机是一种直接的认同危机”，[1]而这种直接的认同应该体现为相应主体的利益表达。就一国而言，譬如国民对国家政权的认同感被普遍消减甚至被摧毁，那么该国法律政策会极大降低其适用性甚至等同于一纸空文，社会也会陷入一定的混乱，而作为法律价值的基础性价值——秩序，亦将无法得以保障。一方面，一国政治制度的合法性其实是依赖于法律本身的合法性；另一方面，法律的合法性危机自然也会动摇政治的合法性。在国际层面，一定程度上有人认为西方发达国家资产阶级的意识形态体现了人类进步的趋势，但是其中无产阶级的利益却常常被忽视，其要求无法被满足，由此，缺少这种直接的认同感，亦会存在意识形态的合法性危机[2]。

　　在知识产权领域，有学者提及到知识产权法的合法性危机，[3]也曾有学者谈到过知识产权的智识危机（intellectual crisis）[4]，还有学者谈到了国际贸易中的知识产权危机，[5]但分析看来，这些提法只是针对知识产权本身的一种讨论。而对TRIPS协议的合法性危机的提法引起了学界更大的关注。有学者从公共利益与知识产权所有人利益的失衡角度，以对一些最基本的“救命药品”的专利保护的正当性及制药公司垄断的合法性判断为切入点提出了TRIPS协议的合法性危机，该学者指出，“TRIPS协议生效以来，药物疗效、药物安全性等传统问题已经被当公共健康面临威胁时如何使公众获得药物等问题所取代。在平衡知识产权所有人与公众的利益时，该协议倾向于保护前者的利益，导致生产成本和药物价格的上扬。与此同时，公众对TRIPS协议的批评与日俱增，批评它对救命药的专利保护以及制药公司全球垄断合法性等问题。公众日益担心现行的TRIPS协议知识产权保护模式过于保护私有权持有人而忽略了公共利益。所有这些都导致了TRIPS协议的合法性危机。自该协议实施以来，已经有越来越多的数据表明，根据TRIPS协议要求引入的更加严格的知识产权保护，引发了大量的社会和经济问题。对艾滋病药品的愤怒更增加了公众对知识产权保护制度和TRIPS协议作用的负面理解。”[6]还有一些学者从自由贸易与公共健康角度提及知识产权国际保护制度的合法性危机问题，这些学者共同认为：“以TRIPS协议为代表的现行知识产权保护模式过于保护私有权而忽视公共利益，对发展中国家照顾不够，国际知识产权保护制度已经偏离了其促进技术创新和维护分配正义的目标。这一问题导致了TRIPS协议的合法性危机，公众对其的批评与日俱增，要求修改TRIPS协议的呼声也越来越高。”[7]从药品专利方面，上升到基本人权高度，这些学者进一步指出：“药品是一种特殊商品，具有救死扶伤，拯救生命，实行人道主义的意义。专利权人的经济权益与人类的普遍生存权相冲突时，规则应该如何制定，这一问题使WTO面临挑战，也导致了TRIPS协议的合法性危机。”[8]

　　纵观以上观点，尽管学界有诸多关于TRIPS协议的合法性危机的提法与表达，但是考量现有各种观点与理论，对知识产权国际保护制度合法性危机学界还并没有一个十分明确、完整的界定。学者们对知识产权国际保护制度合法性危机的提及与类似表达均缺乏对该制度合法性危机本身合理精准的界定与科学的论证。笔者认为，在一般意义上，知识产权国际保护制度合法性危机，应指作为国际知识产权制度主体的国家、地区及相关利益主体，对知识产权国际保护制度在整体上的认同感缺失，从而导致绝大多数主体对该制度正当性的认同感 丧失，致使制度出现严重性的、总体性的、结构性的、深层次的失衡与断裂。

　　那么现今的知识产权国际保护制度是否真正产生了合法性危机呢？

　　（二）争论、质疑、不满和愤怒必然会导致合法性危机么？

　　从历史的角度看，最初将知识产权纳入关税与贸易总协定（GATT）及之后的谈判，可以说比将服务贸易纳入GATT更具有争议性。发展中国家根本没有预计到GATT主持下谈判达成的TRIPS协议将超出假冒产品的范围，同时TRIPS协议使得一些成员方被迫修改其国内知识产权立法，而这并非都合适宜。TRIPS协议适用于药物这样的必需品使得对一国民众获取救生药品和技术途径方面造成不利影响，因为在TRIPS协议之前，大多发展中国家为保证民众获得廉价药品，对药品提供最低限度的专利保护。不可否认，促成TRIPS协议的最终产生有很多元素，既有当时美国《综合贸易和竞争法案》中“特殊301条款”的制裁威胁，也有发展中国家在知识产权之外领域利益上获得的让步。尽管TRIPS协议设置了一些保障条款并给予了发展中国家履约过渡期，不过无论是从执行的成本上还是操作性上，发展中国家都显得力不从心。在发展中国家和非政府组织（NGO）的共同努力下，虽然通过了《关于TRIPS协议与公共健康的多哈宣言》（以下简称《多哈宣言》）， 发展中国家在这一问题上取得了一定成果，但是，一方面问题还远远没有解决；另一方面，发展中国家为获得该项利益，也付出了高昂的代价，即与发展中国家利益紧密相关的领域（如技术转让与技术援助等）在谈判中没有实质进展与成果。

　　TRIPS协议产生至今，对其争论、质疑的声音不断，对知识产权国际保护制度运作所提出的不满、批判与及愤怒也直接或间接体现。正如有学者指出：“……以及《与贸易有关的知识产权协议》等协议的内容实际上相当于发达国家对其他国家发出命令：‘按我的方式来行事！’因此，这些规则往往被视为发达国家通过WTO强制实行的。即便从长远角度来看，发展中国家可能会从这些协议所要求进行的基础设施改革中获益，但他们对执行协议过程中的成本大感不满……发展中国家宣称，过渡期赋予的喘息机会远不足以解决他们执行协议的成本。”[9]后TRIPS协议时代，知识产权国际保护伴生的一系列问题更加引起国际社会的关注。诸如发达国家在新形势下仍然积极寻求进一步提高知识产权保护水平、知识产权国际保护对公共健康的消极影响进一步扩大、在与维护生物多样性方面存在着的矛盾与冲突、在植物基因资源利用与保护方面对发展中国家的利益与主权的漠视、对土著居民传统知识的侵害与掠夺、知识产权过度保护给环境保护、人权[10]等方面带来的不利影响与冲突……但是，这些争论、质疑、不满和愤怒必然会导致合法性危机么？

　　（三）利益的相对失衡——合法性危机的表征抑或假象？

　　TRIPS协议实施以来，发展中国家常常抱怨，“国际知识产权制度是发达国家追逐自己利益的产物。”[11]在世界经济贸易一体化进程中，发达国家利用在国际贸易中的优势地位，强行要求发展中国家提供与知识产权国际公约保护标准相同的保护。在知识经济时代，西方发达国家在科技领域占有绝对优势，其利用在知识产权领域的优势地位，为获取巨额利润，借助垄断地位，以高标准保护知识产权为方式保护其国内产业，追逐利益最大化。而大多发展中国家科技基础差，创新能力低，根本无法与发达国家竞争。这似乎已经成为批评TRIPS协议的一致声音。“尽管TRIPS协议规定了许多对发展中国家有利的条款，尽管这些条款可以使失衡状态得以弥补，但是在现实复杂的国际政治经济环境中它们却难以得到真正落实，使本来已经出现的失衡状况进一步加剧。”[12] 要求修改TRIPS协议的呼声也越来越高。

　　“法律或法律秩序的任务或作用，并不是创造利益，而只是承认、确定、实现和保障利益。”[13]那么，这种所谓的利益相对失衡，是知识产权国际保护合法性危机的表象，还是对知识产权国际保护合法性的挑战？从利益失衡的角度看，似乎知识产权国际保护制度有了合法性危机，但是这种判断是否缺乏合理的依据与支撑？一方面，利益的失衡终究是相对的，时代在不断发展变化，相对利益平衡的现象是事物运动正常的表征；另一方面，仅仅从利益的角度来进行合法性的判断是否过于片面？这都需要进行客观的分析与判断；再者，我们不禁要反思，从发展中国家或者一国的利益角度单方面出发，存在着利益受损，能否判断一个制度整体的合法性。知识产权国际保护的全球福利性能因此而抹杀吗？相对失衡的本身是否也存在一定的合理性。

　　二、 相对公平正义——知识产权国际保护制度合法性的应有内涵

　　抛开各利益主体之间的利益纠纷而言，从理论层面分析，若知识产权国际保护制度符合人类文明进步的普遍性要求、能体现公平与正义的价值要求，则必然有其合理存在的价值，其合法性也应该受到尊重。

　　首先，利益与公平、正义价值是紧密联系在一起的。知识产权所涉及到的利益问题，最终也是要通过公平、正义来加以体现的。“正义是法的实质和宗旨，法只能在正义中发现其适当的和具体的内容，也只能在正义中显现其价值。”[14]同时，“正义意味着法治或合法性。英国哲学家、法学家金斯伯格认为，正义观念的核心是消除任意性，特别是消除任意权，因此，合法性的发展就具有巨大的重要性，人是受法的统治而不是受人的统治的理念就涌现出来。正义的历史大部分是反对法的延误，反对任意适用法律规范，反对法律本身不法的这些运动。这种意义的正义通常被法学家们称为‘法律正义’。”[15]可见，正义意味着合法性，正义对法有着一定的评价标准与要求。由此，国际知识产权立法若符合正义要求，其自然也意味着具有合法性。“知识产权人的利益在大多情况下对知识产权的国际保护制度的发展起了支配作用，知识产权的消费者（尤其是发展中国家）的利益却往往不被关注。”[16]这不禁让人觉得此处的正义如何体现，是不是正义在国际知识产权立法中已经缺失？“对特定的有形财产的权利属性，一直有着哲学思考的悠久传统。但是，对知识产权的权利属性却一直较少获得哲学关注。”[17]知识产权人所享有的权利，本质上就是法所保护的某种利益，协调知识产权制度中围绕知识产品所产生的各种利益关系自然成为知识产权法调整的核心内容。从法哲学角度而言，应抛弃对法律中形而上的和纯粹逻辑的实证的分析，而要将法律融于社会领域中去判断和考察，强调法律在社会中的实效和目的。

　　其次，公平正义应该是相对的，在任何制度层面并没有绝对的公平与正义，国际知识产权制度亦然。普遍的观点认为，过高的知识产权保护标准实质损害了发展中国家及相关主体的利益，知识产权国际保护制度的公正性自然受到质疑。究其实质是利益分配出现了问题，即意味着其背后各得其所的分配正义受到了挑战。法律作为一种社会控制工具，是对经济生活中经常发生的矛盾的利益进行协调、均衡的有效手段。“知识产权制度在人类的法律进化史上得以产生并发展，就在于其确认了涉及知识产品保护的各种利益，并予以合理分配。”[18]这与社会法学理论更多地考虑到人们之间的利益、目的和要求，更注重各种利益之间的均衡与协调的观点是相一致的。“知识产权正义价值体现在初始权利的分配、权利行使和侵权救济等制度上，而从分配正义来看初始权利的分配，知识产权制度首先体现为增进人类幸福和文明。”[19]知识产权国际保护制度其实是一个分配知识产品利益的制度，只不过在规定各种界限时，这种界限的把握是一个难题，知识产权国际保护标准建立应考虑到公平正义的相对性。我们在考虑分配正义的同时，首先，一定不要忽略了一个前提，即相应主体应该根据其贡献得到分配的多寡，否则付出少者而获取多利益，或付出大者并没有获得相应利益分配，自然也是不符合公平正义要求的。其次，法在实现分配正义上的作用，并非是面面俱到和绝对公正的。“法所促成实现的‘分配正义’，并非对一切人都是公正的。”[20]因为，公平正义本身就是一个历史的范畴，具有一定的时代性、阶级性、民族性等特点。各方主体所持有的正义观念可能是相互对立或矛盾的。由此，在国际知识产权领域，发达国家和发展中国家之间的利益冲突是复杂的，利益分配是多元化的，当一方主体的某一领域利益缺失，可能在另一方面有所斩获；一方主体认为自己既得利益在某一处较高，可能付出与投入亦较高。那么，对如此的利益失衡必须加以仔细甄别，而不能一概而论。

　　最后，利益之间是会产生矛盾的，法律的作用就是要协调这各种利益，从而保证相对公平正义价值的实现。在知识产权领域，最为明显的一对矛盾就是知识产权人的垄断利益和公众的社会公共利益之间的矛盾；在国际知识产权制度中，发达国家的利益与发展中国家的利益之间的矛盾最为突出。怎样在激励知识创造和确保对知识产品需求的社会公共利益之间进行协调，如何在发达国家与发展中国家之间保持利益的动态平衡，是知识产权制度应有之内容。“知识产权法通过平衡知识产权人和社会公众的利益关系，最大限度地促进了知识产权法公平、正义社会目标的实现。同时，利益平衡也是知识产权法的价值目标。知识产权法本着这一原则，充分考虑知识产权人与社会公众的合法权益，协调两者间的关系，是实现既鼓励知识创造又促进公众对知识产品接近的关键。知识产权法也只有在对利益平衡目标的不断追求中，才能实现对社会资源最合理的配置。”[21]TRIPS协议自然要对各种利益进行协调，才能使知识产权创造活动中发生的各种矛盾的利益得以均衡，但知识产权国际保护最重要的是要关注发达国家与发展中国家及最不发达国家之间的利益平衡，寻求知识产权国际保护正当性、合理性的支持。从宏观上看，知识产权国际保护制度的公平正义理念并未缺失。“TRIPS协议所确立的知识产权国际保护标准，虽然赋予了权利人广泛的垄断权利，但同时又在理念和制度上将此种垄断设置成一种有选择的垄断、有期限的垄断和有例外的垄断，使激励创造和维护社会公共利益的目的同时得到了体现。虽然它还存在一些弊端，但并没有超然于知识产权法的根本理念之外，仍然是以‘利益平衡’理念为指导的较为公正的制度。”[22]其公平正义价值追求是客观存在的。

　　因此，对相对公平正义因素的考量，是知识产权国际保护制度合法性的应有内涵。这种合法性，包含了对该制度所涵盖的制度共同体规则、观念以及所具有的价值体系等得到了该制度成员的基本认同。只有缺乏这种基本认同的支撑，才会产生合法性危机存在与否的问题。在知识产权领域，发达国家与发展中国家的利益冲突导致的失衡及一定紧张局面，还谈不上是一种整体认同的危机。现实中虽然存在着利益相对失衡的状态，而且在某些领域问题还比较严重，但是，还没有达到绝对失衡的程度，还不足以颠覆TRIPS协议的合法性。

　　三、 动态利益平衡——知识产权国际保护制度的合理性期待

　　利益平衡是知识产权制度不变的主题，也是其追求的价值目标。知识产权制度要通过其良好制度设计来保持知识产权人和社会公共的利益平衡，而在加入国别因素之后，还要关注保持知识产权国际公约中各成员的利益平衡。知识产权国际保护所暴露出来的最主要问题具体体现为知识产权人和社会公众之间的利益失衡、发达国家和发展中国家之间的利益失衡以及不同的国家与国家之间的利益失衡，以及由此给以TRIPS协议为核心的国际知识产权立法所带来的挑战。利益的平衡与失衡是动态的、相对的，对动态性利益平衡的分析，可以更加深刻地解读人们对知识产权国际保护制度的合理性期待，从而深刻反思当今的知识产权国际保护制度是否真的产生了合法性危机。

　　首先，若以利益平衡原则作为对公共利益实现的保障和对知识产权人私权过度的制约，认识知识产权的私权属性则是这一原则提出的逻辑起点。最初的知识产权几乎不受任何限制，而随着个人权利本位逐步让位于社会权利本位，人们更加注重社会利益的维护，以及个人利益与社会整体利益的平衡。“法律社会化现象越来越普遍，出现了所谓‘社会法’的法域，在立法上表现为经济立法、劳动立法、社会保障立法、消费者保护立法以及环境立法等方面。在这些法律中个人的权利与社会利益被兼顾考虑，在某种程度上体现了‘利益平衡’的精神。”[23] 传统民法中的契约自由、所有权神圣及过失责任三大原则都不同程度受到限制。体现在知识产权领域，则是对知识产权人的权利加以必要的限制。我们自然应该在私权保护和公共利益的保护之间确定好一个平衡状态，只有如此，才能体现知识产权国际保护中的个人利益和社会利益的平衡，以及TRIPS协议各成员之间的利益平衡。

　　其次，促进技术革新与传播是知识产权的两大基本功能。与有形财产不同，之所以赋予知识产权人以专有权，在于知识产品本身的稀缺性、无形性等特点。故在知识产权制度中利益平衡体现得更为明显，随着新技术的发展，知识产权法通过增设新的保护客体、权利内容与限制来协调各方利益。知识产权人和社会公众利益的保障都有赖于法律的干预和调整。这种调整表现在赋予知识产权人以专有权的同时，给予权利人以必要的限制与控制，这体现为国家公权力对知识产权领域的适当干预，以使知识产权保护在充分保障权利人利益的同时平衡社会公共利益。2010年8月，欧盟反垄断监管机构欧盟委员会对IBM涉嫌滥用在大型计算机市场上主导地位的指控展开调查。欧盟委员会认为IBM非法地将大型主机硬件和操作系统相捆绑，而这种捆绑将扼杀竞争对手的技术。[24]尽管孰是孰非未见分晓，但这充分体现了欧盟在知识产权保护与社会公共利益保护中注重利益平衡的运用。知识产权法在权利人和社会公共利益之间进行平衡是一种动态的平衡，在权利人的利益得到必要满足的同时应增进社会利益的最大化。这不仅体现在个人利益和社会公共利益的平衡上，也体现在发达国家与发展中国家之间的利益平衡上以及不同的国家与国家之间的利益平衡上。

　　整体而言，TRIPS协议是一个相对合理的、体现利益相对平衡的制度设计。现实中，发达国家和发展中国家之间的利益失衡以及不同的国家与国家之间的利益失衡虽然有些不合理，但也是一种客观的状态。毕竟，利益平衡并不是绝对的，利益也不会有永远的失衡。虽然，在国际贸易中这是国家利益以及力量的强弱对比使然，其中不可否认也掺杂了一些政治、经济因素；但是，我们不能否定TRIPS协议在制度设计上促进技术革新、激励创新、传播的应有功能和价值。在某种程度上说，处于弱势地位的发展中国家对TRIPS协议的指责更多的是一种抱怨。我们不能因为发展中国家在技术创新上处于弱势地位和竞争劣势而戴上有色眼镜儿去审视国际知识产权制度，应该站在中性的立场来客观评价该制度。2003年联合国发展计划署（United Nations Development Programme，UNDP）曾通过一份“世界贸易体系报告”，对TRIPS协议提出了强烈的批评，认为对于大多数发展中国家而言，TRIPS协议的适当性是值得高度怀疑的。[25]不过，“虽然已有学者开始对知识产权制度本身的正当性与合理性进行反思，但是真正要动摇知识产权制度也是不可能的。”[26]

　　因此，尽管知识产权国际保护体制并不存在合法性危机，但是客观存在着合理性不足。应该通过实现动态利益平衡来满足合理性期待，以增强对于这一体制的合法性认同。

　　四、 反思与进路——知识产权国际保护的完善路径与界限分析

　　从前文之分析看来，一方面，知识产权国际保护的合法性危机并不是客观存在的，无论是从利益平衡理论出发论证，还是从公平正义的价值角度分析，知识产权的国际保护具有合理性、正当性的依据，其合法性并没有动摇。另一方面，国际知识产权制度中各种矛盾又是事实存在的，各种利益失衡也是不可否认的。面对这些问题与挑战，TRIPS协议需要进行校正也是一种趋势。由此需要给出一个知识产权国际保护的对策与完善路径，即一个思路或进路。

　　（一）知识产权国际保护制度的反思

　　首先，WTO项下的发展中国家、最不发达国家与发达国家一样，都是在国际知识产权规则下追求自己的利益，而对于国际知识产权保护法律制度、规则的遵守是利益主体实现自我利益的需要。“对于国际知识产权制度来说，建构主义[27]对于规范的强调使得现存的国际知识产权制度的合法性得以存在。 进一步说，”建构主义的国际制度合法性是建立在行为体对规则、规范的遵守之上的。“[28]由此，国际知识产权制度的合法性除了WTO各成员方作为主体实现自我利益的需要之外，还需考虑WTO各成员方作为主体对国际知识产权立法所确立的规则、规范的遵守。

　　其次，法律制度的合法性可以来自于法律规则本身，也可以源于法律本身被接受和认同的事实。一方面，当今国际知识产权立法的法律规则本身体现了利益平衡，体现了在制度设计上对公平正义理念的追求，尽管TRIPS协议在具体执行上常常广受诟病，但是来自于法律规则本身的判断恰恰可以证明这一国际立法文件的合法性。另一方面，国际知识产权制度下的相关主体并没有丧失对该制度的基本认同，以TRIPS协议为核心的国际知识产权立法本身还是被普遍接受的，WTO的各成员在国际知识产权贸易中都是要遵守TRIPS协议的规则，即使是知识产权强国美国亦是如此。

　　最后，还必须强调的是，作为国际知识产权制度主体的大量国家、地区及相关利益主体，对以TRIPS协议为核心的知识产权国际保护制度在整体上认同感的存在，证明绝大多数主体对该制度正当性的认同感并不缺失，并未出现严重性的、总体性的、结构性的、深层次的失衡与断裂，从而得不出对该制度的认同感危机这一结论。

　　但是，不容忽视的是如果任由这种知识产权国际保护的扩张力不断强大、乃至异化，无疑在给相应主体造成越来越多的损失与伤害之外，最终处于优势或强势一方的主体利益也必将受到损害，这显然既不符合全球福利的要求，也不符合知识产权国际保护制度的初衷。从前文论述来看，尽管我们未见合法性危机，但我们要积极预防危机的出现。”在社会发生危机的时候，法律常常会陷于瘫痪，因为它不得不为断裂性调整（有时是大规模的调整）让路。“[29]

　　反思当今的国际知识产权制度，特别是立足于我们发展中国家自身，这涉及一个视角转化的问题，即从全球视角向一国视角的转换。也就是说，一个全球性的制度在全球视角下，以人类的整体利益来衡量往往是合理与进步的，但对于某一个或某一些国家来说它却又可能十分不公正。由此，我们并不能片面地将某一制度定性为”良“或”恶“，这是各国在全球化进程中经常遇到的问题，不仅TRIPS协议如此，WTO的其他某些规则也是如此。同时，这也要求我们在分析全球性制度时不能忽略从一国的视角进行考察。[30]从发展中国家的视角分析，如何在现有的发达国家主导的知识产权国际保护制度之下找到一个既有利于发展中国家利益又具备合法性的支撑，是一个关键问题。首先，对知识产权国际保护标准进行”立、改、废“，是一个有效但在现实中很难实现的解决办法；其次，通过知识产权的国际协调，开辟TRIPS协议之外的”第二战场“并不能从根本上改变问题；而在利益分析的基础上，恰当理解和适用当前标准，完善相关的国内立法，在相对的空间对TRIPS协议做有效地解释，应该是现实的最佳选择。[31]也就是说，在发展中国家暂时接受一个知识产权保护高标准的基础上，从内发力，强化国内立法、优化政策，实现最大限度内的合法利益。美国常常就知识产权问题指责中国，虽然美国用一个高标准来打压中国，增加其贸易谈判的砝码，但这作为一种国际竞争的策略本身是无可厚非的。同时这也暴露出了发展中国家在自主创新方面的不足，知识产权成为其在国际竞争中的一根”软肋“，而若发展中国家再不发力，将越来越使其处于一种弱势地位。由此，在发展中国家不断增强自主创新能力、积蓄力量的同时，在国际知识产权造法运动不断上升、影响力不断增强的进程中，知识产权国际保护制度会日趋完善，在这种扩张与反扩张的利益博弈过程中，我们期待动态利益平衡的实现，期待知识产权国际保护制度合理性的不断满足。

　　（二）知识产权国际保护的对策与保护界限分析

　　有学者指出，随着TRIPS协议的产生，标志着国际知识产权发展进入了一个新的阶段，即”知识产权国际化的范式阶段“，国际知识产权保护所发生的变化将导致知识产权保护范式的基本变化，即知识产权保护体系的变化将比以往任何时候都要剧烈得多。[32]笔者认为，国际知识产权发展的确进入了一个新的阶段，但是国际知识产权保护所发生的变化是否将导致知识产权保护范式的基本变化，是值得商榷的。”‘范式’是包括规律、理论、标准、方法等在内的一套信念，是某一学科领域的世界观“，[33]对于当今的国际知识产权制度保护体系的剧烈变化并不一定就会导致范式性的根本变化，人们对当今的国际知识产权保护制度的基本认同感并没有丧失，该制度合法性危机也并不根本存在。对以TRIPS协议为代表的国际知识产权立法虽然遭到剧烈新变化的冲击但并没有颠覆，相应的国际规则仍然是主流。所以，起码根本性的转变还需要一个时间问题，故无从谈及范式性的变化。国际知识产权的新发展导致的这些变化既有来自于崭新技术领域的挑战（诸如对生物技术专利、网络著作权的新型保护），也有来源于古老领域给知识产权带来的难题（诸如对传统知识是否应该给予知识产权的保护、应该给予何种知识产权保护），这都将引起人们的新思考，需要人们给出知识产权国际保护的合理对策。

　　知识产权作为一种私权，给予其法律保护是必要的。但是权利主体在行使其权利时不能超过必要限度，否则即可能构成权利滥用。此处的”度“，表现为”时间度、空间度、效能度和对象度，“ 即权利具有”四维性“。就知识产权而言，这种”四维度“表现为”保护期的有限性、空间上的地域性、权能上的独占性和对他人的绝对性“[34]而知识产权作为权利的一种，自然也存在”度“的考量。在知识产权国际保护领域，利益平衡原则的运用正是建立在对知识产权保护”度“与”界限“的衡量上的。要把握好知识产权保护的”度“，笔者认为，应从以下方面加以考虑。

　　首先，避免单一保护。在国际层面，不能在发达国家和发展中国家的利益取舍方面只选择一方面单独保护，完全侧重于一方利益以及漠视一方的利益都是不可取的。而实践中发达国家为了攫取巨额利益，常常完全忽视发展中国家的利益。如发达国家对一些发展中国家传统知识的肆意掠夺。而我们知道，知识产权制度不可能只对两种相互冲突的利益之一加以保护，必须本着既有利于刺激知识产品的创造，又有利于知识产品被公众接近、利用、传播的原则做出具体的制度安排。为此就必须在各种利益之间实现动态利益平衡，而不可以偏废一方。

　　其次，满足双重前提。一方面应该以保护知识产权人最基本的、最必要的私人利益为前提；另一方面，以不损害社会公共利益及其他主体利益为前提。知识产权制度需要有合理、适当的激励机制和权利保障机制，充分保护知识产权人的合法权益，保障知识产权人能够通过控制和行使自己的权利而收回知识创造的成本并获得必要的报偿，从而达到激励技术创新、促进知识产品创造和传播的目的。但是，”通常认为，知识产权人享有的垄断性权利的‘度’不宜超过他对社会所做的贡献。“[35]也就是说，这种垄断利益不能一味地持有，如TRIPS协议赋予发展中国家的专利强制许可制度就是一种体现。保护知识产权人的个人利益是不能损害社会公共利益和其他主体利益的，知识产权人在行使自己的专有权时，同时要以此为前提。

　　最后，追求整体利益动态平衡。整个国际知识产权保护制度的发展从宏观上应适时调整，跟随时代发展，在利益平衡的这一动态发展过程中，使发达国家与发展中国家及最不发达国家的利益在总体上趋于平衡。

　　结 语

　　整体而言，TRIPS协议是一个相对合理的国际立法文件，是一个利益相对平衡的制度设计。但是，一个不争的事实是知识产权国际保护制度在新形势下面临着巨大挑战，制度本身也存在着一定弊端和不足，既有超TRIPS协议条款的出现，也有TRIPS协议本身带来的消极影响，各种矛盾和冲突亟待解决，国际贸易中任何一方成员必须谨慎对待。后TRIPS协议时代，知识产权的国际保护体现了从利益失衡到再平衡的过程。知识产权国际保护体制并不存在着根本性的合法性危机，即长远总体的认同感危机，但却存在着暂时的、局部的利益失衡和公平偏差，即暂时局部的认同感削弱。因此，知识产权国际保护体制不需要做出根本性的变革或者推倒重来，但却需要自觉努力实现动态利益平衡，从而进一步满足合理性期待，进而增强被削弱的认同感，即增强对该体制合法性的认同。




【作者简介】
刘亚军，吉林大学法学院教授、博士生导师，研究方向：国际经济法学、知识产权法学、国际知识产权法学。
杨健，吉林大学法学院国际法学博士研究生，哈尔滨理工大学法学院讲师，研究方向：民商法学、知识产权法学、国际知识产权法学。


【注释】
本论文系教育部人文社会科学重点研究基地2007年重大项目“团体法秩序的法理逻辑 ”2007JJD810158阶段性成果之一。论文修改过程中，何志鹏教授、王彦志副教授提出了有益建议，在此一并感谢。
[1][德]哈贝马斯著：《合法化危机》，上海人民出版社2000年版，第65页。
[2]具体而言，意识形态的合法性危机是指因国家不当控制而产生的经济和文化矛盾，进而威胁整个社会的认同并导致社会失范。参见[德]哈贝马斯著：《合法化危机》，上海人民出版社2000年版，第58～62页。
[3]徐瑄：《知识产权的正当性——论知识产权法中的对价与衡平》，载于《中国社会科学》2003年第4期，第144页。
[4]知识产权的智识危机（intellectual crisis），一般泛指现代知识产权法所面临的困难。当新技术产生了新的习惯而逐渐蚕食了人们之前的习惯和思想模式，即容易产生这种因新技术、新知识所带来的智识危机。具体可参见：David Vaver：《知识产权的危机与出路》，李雨峰译，载于《知识产权》2007年第4期，第91～92页。
[5]张丹丹：《当前中国国际贸易中的知识产权危机及对策》，载于《对外经贸实务》2005年第5期，第31页。
[6]贾晓慧：《专利知识：专利法案例关于药品专利保护》，at //news.9ask.cn/zlq/zlfl/zlzs/200905/176678.html，2010年10月2日。
[7]那力、何志鹏、王彦志：《全球化、WTO 与公共健康——自由贸易与公共健康问题的国际法思考》，at //www.riel.whu.edu.cn/article.asp?id=27691，2010年10月2日。
[8]那力、何志鹏、王彦志：《WTO规则与公共健康——一个世界性的前沿话题》，at //www.huanbaoren.com/redirect.php?fid=61&tid=18869&goto=nextnewset，2010年10月3日。
[9][英]Amirita Narlikar：《权力、政治与WTO》，陈泰锋、薛荣久译，外语教学与研究出版社2007年版，第224页。
[10]由于TRIPS协议过分关注知识产权人的利益，而这种片面的保护会对人的生存权、健康权等基本人权产生负面影响，引起了发展中国家和NGO的强烈不满。
[11]David Vaver：《知识产权的危机与出路》，李雨峰译，载于《知识产权》2007年第4期，第93页。
[12]刘亚军，张念念：《知识产权国际保护标准的解读与启示——以利益平衡为视角》，载于《吉林大学社会科学学报》2006年第4期，第79页。
[13]沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第224页。
[14]张文显著：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年修订版，第202页。
[15]同上，第203.
[16]吴汉东主编：《知识产权国际保护制度研究》，知识产权出版社2007年版，第111页。
[17]JAMES WILSON，COULD THERE BE A RIGHT TO OWN INTELLECTUAL PROPERTY? Law and Philosophy,2009（28),p395.
[18]袁秀挺：《知识产权权利限制研究——着重于知识产权制度的内部考察》，北京大学博士学位论文，2003年，第53页。
[19]梁志文：《反思知识产权之合法性基础——以正义论为视角的分析》，载于《电子知识产权》2007年第9期，第22页。
[20]张文显著，注[14]印书，第205页。
[21]冯晓青：《利益平衡论：知识产权法的理论基础》，载于《知识产权》2003年第6期，第17页。
[22]刘亚军：《国际标准、利益平衡与现实选择——维护我国知识产权利益的路径选择与对策分析》，载于陈安主编《国际经济法学刊》，北京大学出版社2007年第2期，第204页。
[23]张旭，孙海龙：《知识产权法中的利益平衡原则》，载于《北京航空航天大学学报》（社会科学版）2003年第12期，第15页。
[24]《欧盟对IBM涉嫌垄断大型机市场展开调》，at //news.hexun.com/2010-08-03/124468545.html，2010年9月18日。
[25]U.N. Development Programme, Making Global Trade Work for people 221,222（2003），at //www.undp.org/dpa/publications/globaltrade.pdf ,2010年9月21日.
[26]吴汉东主编，注[16]印书，第44页。
[27]建构主义(constructivism)，也译作结构主义，是认知心理学派中的一个分支。该理论最早由瑞士心理学家皮亚杰提出，并由其创立了儿童认知发展学派，他认为儿童的认知结构就是通过同化与顺应过程逐步建构起来，并在“平衡——不平衡——新的平衡”的循环中不断提高和发展。引入至国际关系与国际法领域，建构主义强调国际间利益的确定需受国际规则制约，并将遵守规则作为实现自我利益的需要。将国际规则融进国家利益中说明了对国际规则的遵守本身就是不同主体利益的需要，根据该理论，这里的利益正是国际规则所建构出来的，而且也符合本文所论述的利益的动态性平衡原则。依建构主义，一般认为国际制度的合法性是体现为周期性：在现存的规则与新的规则产生过程中体现为规则的内化与利益主体的互动，这必然是一个动态的利益平衡的过程。
[29][美]玛莎·费丽莫著：《国际社会中的国家利益》，袁正清译，浙江人民出版社2001年版，第23页。
[30][美]E·博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第419页。
[31]参见刘亚军，注[22]引文，第204页。
[32]同上，第207～209页。
[33]参见吴汉东主编，注[16]印书，第42页。
[34]张文显著，注[14]印书，第370页。
[35]曹新明：《论知识产权冲突协调原则》载于《法学研究》1999年第3期，第70页。
[36]黄玉烨：《知识产权利益衡量论——兼论后TRIPS时代知识产权国际保护的新发展》，载于《法商研究》2004年第5期，第1页。