“最大空间吸引力原则”：整合多维正义的一种冲突法新说

【出处】中国民商法律网
【摘要】本文拟创的冲突法“最大空间吸引力说”的要义是：法律选择实际上就是决定哪一个国家的民商事法律规范对跨国民商事关系最有“空间吸引力”的过程，而对“空间吸引力”大小的判断，应综合考虑以下两方面的因素：一是各国民商事法律规范本身对跨国民商事关系所具有的吸引力，而这种吸引力的大小又取决于体现在各国民商事法律规范中“国内实体正义”和“国际实体正义”之成分对比；二是各国与跨国民商事关系在空间上的实际联系程度，这与“冲突正义”的实现密切相关。可见，“最大空间吸引力说”可以整合和接近“国际实体正义”、“国内实体正义”及“冲突正义”，是一种比较周全和合理的法律选择理论。我国冲突法可通过采取“以硬性推定为主，以灵活适用为辅”的法律选择机制全面引入“最大空间吸引力原则”。
【关键词】法律选择；冲突正义；实体正义；冲突法学说
【写作年份】2011年


【正文】

　　国内外学界认为，在冲突法中，“冲突正义”和“实体正义”是对立的，有的学者甚至认为，二者的对立比一般法之形式正义和实质正义的对立还要突出。[1]然而，实际上，体现在各国民商实体法中的“实体正义”并非单一，而是可以细分为“国内实体主义”和“国际实体正义”。法律选择的过程可以将“国际实体正义”、“国内实体正义”和“冲突正义”整合在一起，从而发展出一种新的冲突法理论——“最大空间吸引力说”。

　　一、法律选择的正义之维度：冲突法的价值取向

　　正义是法律的基本价值取向，冲突法也概莫能外。美国法理学家博登海默曾指出：“在冲突法领域中，有关公平和正义的一般考虑，在发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用。”[2]此乃表明，对冲突法基本原理建构之基石——正义问题进行研究，具有重要的理论意义。

　　追根溯源，法之形式正义和实质正义共同构成法的本体正义，这两种正义的矛盾和法律本身一样古老。在冲突法的基本价值取向中，形式正义对实质正义具体表现为“冲突正义”对“实体正义”。详言之，因冲突法属于“上位法”或“间接法”，只有通过其援引各国民商实体法，才能最终求得跨国民商事案件的解决；相应的，解决法律冲突之正义目标首先可一分为二：一是“冲突正义”，即冲突规则本身在适用过程中涉及的公正问题，主要是指应依适当的连结点指引，选择与跨国民商事关系在空间上有最紧密联系的法律。因此，“冲突正义”又称“空间正义”；[3]二是“实体正义”，是指按照冲突规则援引的民商实体法适用之结果，应公正地调整当事人之间的跨国民商事权利义务关系。在冲突法中，关于“冲突正义”和“实体正义”之区分，已得到国内外学界的普遍认同。其中，“冲突正义”含义比较明确，而对于“实体正义”的界定，仍存在着不少认识上的误区，需要予以厘清。

　　在当代，各国民商实体法通常包含两方面的正义维度：其一为“国际实体正义”，指在当今国际社会，随着各国人民之间交往规模的扩大、广度的拓展、密度的增加、频率的加快，在民商事法律领域必然会形成为各国所普遍公认的正义观；其二为“国内实体正义”，指现行的国际社会仍主要由主权国家组成，因各国具体国情不同，对民商事法律领域之正义的解读也必然会有不同的文本。各国民商法中“国际实体正义”与“国内实体正义”两方面的维度可表征为各国民商法“国际化”与“本土化”之间的永恒张力。从法史来看，近现代各国民商法既有自己的特色，也有共同的源流——罗马法；从法理上看，自然法理论和实定法理论也可分别诠释各国民商法的“共性”与“特性”。再证之以比较法，该学科或该研究方法的出现，其重要任务就是比较各国法律的异同，尽管比较法学界对是应更强调其中的“异”还是应更强调其中的“同”，意见不一。[4]就各国民商法而言，此处的“异”可理解为其反映各国“国内实体正义”的本土化特性，而此处的“同”则体现为其在普适性“国际实体正义”项下的国际化趋势。

　　在全球化时代，总的来看，世界法律的国际化和本土化呈现出了走向协调的发展模式。[5]其中，各国民商法一并体现“国际实体正义”和“国内实体正义”这两大正义维度的融合性也更加清晰：一方面，像人们通常理解的那样，全球化显然将推动各国日益走向一体化和趋同化，各国民商法中的“国际实体正义”将由此而生；然则，另一方面，全球化进程也使得各种相互对立的力量被释放出来，从而加剧了本地化和分裂化的现象，即全球化不可能消灭各国民商法所体现的形形色色的“国内实体正义”文本。简言之，全球化呈现出的是一种“分合并存”的张力，而且这样的张力还会长存于整个全球化的进程之中。[6]体现在各国民商法之中的“国际实体正义”与“国内实体正义”之间的关系亦是如此。

　　事实上，当今世界一般既无闭关锁国下绝对本土化的各国民商事法律制度，也无只存在于大同世界中完全国际化的普世民商事法律制度。这就是说，在各国现行的民商法中，绝少有不顾本国政治、经济、文化、社会、历史、自然状况等方面的国情，将抽象的“国际实体正义”准则直接确定为法律规范的情形。例如，许多国家虽尊奉诚实信用这一各国公认之正义准则为本国民商法的“帝王条款”，但此类条款只是在非常有限的情形下直接使用，发挥其补缺和矫正功能；更何况在具体适用的过程中，对诚实信用原则的解释不可能不打上本土的印记。另一方面，各国民商法发展到今天，也少有只片面强调本土化的“国内实体正义”而罔顾国际普适正义的法律规范。例如，智利旧婚姻法只许分居，不准离婚，反映了该国天主教会和社会保守势力的正义理念。显然，这样的立法与当代各国公认的婚姻自由之国际正义观相悖。经过长期的努力，在国内民意的强大支持下，2004年智利议会修改了旧婚姻法，以使离婚合法化。倘若一国仍然维持此类违背“国际实体正义”之本国“特色”条款，那么，它们最多也只能“深锁于闺中”，适用于纯粹的国内案件；一旦越出国界，欲用以调整跨国民商事关系，必遭他国冲突法中公共秩序保留等制度的封杀。

　　二、法律选择的正义之残缺：对现行冲突法的批判

　　依法理而论，虽然实质正义的实现离不开形式正义，但是实质正义构成法之正义的核心内容和归依。任何法律系统，只有它具有实质正义的诸种性状、作用时，才能最终被称为是正义的。[7]按照该有关形式正义与实质正义关系的法理，应当确认，在冲突法中，解决法律冲突的终极目标是“实体正义”，而“冲突正义”只是较低层次的目标。[8]然而，在冲突法中，“实体正义”虽应优位于“冲突正义”，但并不意味着无论何种“实体正义”都可脱离“冲突正义”而存在。从法律选择之“实体正义”和“冲突正义”两种价值取向来看，当代两种冲突法体系都存在着正义残缺的问题。

　　（一）当代冲突法体系正义之残缺的体现

　　当代冲突法基本上可划分为两大体系——欧洲传统冲突法（包括中国冲突法）和美国现代冲突法。前者主要由解决法律冲突的各种硬性“规则”构成；后者则表现为法官用以选择法律的诸多灵活“方法”。笼统而言，两大冲突法体系均应以追求“实体正义”为法律选择之终极目标。然则，如前所述，“实体正义”又可区分为“国内实体正义”和“国际实体正义”。在作如此细分之后再观之，欧洲传统冲突法和一些美国现代冲突法实际上只是在两种“实体正义”之中择一而从，可谓均顾此失彼，即各自所要实现的“实体正义”之价值取向都是跛足的。此外，在当代两大冲突法体系中，依欧洲传统冲突法选择法律，“国内实体正义”与“冲突正义”是相容的；而在有关美国现代冲突法中，只是片面地强调对“国际实体正义”的追求，从而置“冲突正义”于不顾。

　　第一，欧洲传统冲突法虽强调“国内实体正义”以及与之相应的“冲突正义”的实现，但在“国际实体正义”的求得上却存在缺失。

　　国内外学界普遍认为，欧洲传统冲突法依固定空间连结点的指引选择法律，忽视所选择的实体法之内容，因而不可能求得各案的公正解决，实乃“取冲突正义，舍实体正义”。我们认为，对于欧洲传统冲突法价值取向的判断，通说将“冲突正义”与“实体正义”完全对立起来，主张二者不可兼得，失之偏颇。如前所述，在冲突法中，应将“实体正义”细别为“国内实体正义”与“国际实体正义”两种。倘若如此，便可发现，欧洲传统冲突法忽视的只是其中的“国际实体正义”，但仍以“国内实体正义”的实现为归依，其是通过求得“冲突正义”而最终实现体现于被选择国家民商法（准据法）之中的“国内实体正义”。

　　显然，“国内实体正义”具有地域性，其对跨国民商事关系的可适用性是有限度的；亦即，一国民商实体规范体现的“国内实体正义”源于该国政治、经济、文化、社会、历史、自然等方面的特殊国情。由此，当较强体现“国内实体正义”的一国民商实体规范用以调整跨国民商事关系时，应要求该国民商实体规范与跨国民商事关系在空间上必须存在紧密的联系。换言之，只有当法律选择满足“冲突正义”的要求时，“国内实体正义”才能溢出国界之外；[9]反之，假如一国不顾“冲突正义”，将体现一己之正义观的民商实体规范扩张适用于与本国缺少空间联系的那些跨国民商事关系，无异于将自己的价值观强加于他国及他国人民。

　　按照以上原理，欧洲传统冲突法的法律选择机理实际如此：欧洲传统冲突法对内外国法平等性的强调实际上意味着，各国民商法均体现了本国的“国内实体正义”，而各国“国内实体正义”的文本又是平等的；既然发生冲突的各国民商法体现的“国内实体正义”是平等的，没有孰优孰劣的问题，那么法律选择又该如何作出呢？只能选择在空间上与跨国民商事关系有最紧密联系的那一个国家的法律，即引人“冲突正义”之价值取向。因为一个国家的民商法在空间上与跨国民商事关系联系越紧密，就越能满足法律选择过程中“国内实体正义”实现对地域性的要求。从法理上看，当无法就各种实质正义之文本的取舍达成一致意见时，求得形式正义往往可成为通往解决问题之路的一种适当选择。对此，有的学者明确指出，欧洲传统冲突法正是利用超乎实体价值判断的空间术语的方法来解决法律冲突问题，实质上就是尊重国际社会多元法律体系之间的平等，不依据一己的法律观念来决定跨国民商事关系的法律选择，使任何法律体系内的民商事法律在国际范围内均享有平等的适用机会，以实现“私法民主”。[10]

　　第二，相反，有关美国现代冲突法虽强调“国际实体正义”的实现，但在“国内实体正义”以及与之相应的“冲突正义”的求得上却存在缺失。

　　与“国内实体正义”受束于地域性不同，“国际实体正义”具有“放之四海而皆准”的普适性，假如一个国家民商事法律规范比较充分地体现了“国际实体正义”，那么，该国民商事法律规范对跨国民商事关系的可适用性就大，即使该国与跨国民商事关系空间上的联系不够紧密，也可予以适用。美国学者勒弗拉尔的“较好法说”就是推崇“国际（多州）实体正义”的一种典型的美国现代冲突法方法。按照该说，当两个国家（州）的民商事法律规范发生冲突时，其中更能体现“国际（多州）实体正义”的那一个国家（州）的民商事法律规范就是“较好的法律”，应当予以适用。在这样的法律选择过程中，无需考虑该国（州）民商事法律规范与跨国（跨州）民商事关系空间上的联系程度。

　　（二）当代冲突法体系之正义残缺的成因

　　如前所述，各国民商实体法通常既体现本国的“国内实体正义”，也体现“国际实体正义”。欧洲传统冲突法只着眼于其中的“国内实体正义”，由此要求准据法所属国必须与跨国民商事关系存有最紧密的空间联系，但是，这样的法律选择忽视了各国民商实体法所体现的“国际实体正义”。那么，欧洲传统冲突法为何会“重国内实体正义，轻国际实体正义”呢？相反，有关美国现代冲突法则忽视了各国民商实体法所体现的“国内实体正义”，相应的，也就抛弃了法律选择对空间连结点的要求，实际上就是主张选择法律无需“冲突正义”的支持。那么，这些美国现代冲突法又为何“重国际实体正义，轻国内实体正义（以及与之相应的冲突正义）”呢？

　　第一，当代两大冲突法体系正义之残缺性状的形成，与各自冲突法的源流密切相关。

　　欧洲传统冲突法的产生深受萨维尼“法律关系本座说”的影响。萨维尼本人是历史法学派的代表人物，该派强调法律的“民族性”，反映在民商法上，必然重视其本土化特性；相应的，萨氏把法律选择看成是决定各国民商法地域范围的问题，[11]实际上也就是主张各国民商法所体现的“国内实体正义”具有地域上的限度；亦即，只有跨国民商事关系的“本座”位于一国境内（满足“冲突正义”的要求），体现该国“国内实体正义”的民商法才能适用。[12]

　　美国现代冲突法产生于美国国内州际法律冲突。美国虽然是一个联邦制国家，各州有自己的民商实体法，但是各州的民商实体法毕竟同属于美国的法律体系，具有相同的价值观，得到普遍认同的“多州实体正义”存在的范围必然比较广泛。同时，在法律选择过程中，强调“多州实体正义”的实现，而不是“各州实体正义”的求得，有助于促成并维护美国法律价值观的统一。将这样一种州际法律选择的理念推向跨国层面，就是要在相当程度上罢黜“国内实体正义”，尊崇“国际实体正义”。

　　第二，当代两大冲突法体系正义之残缺性状的形成，更深层次的原因是“国际实体正义”与“国内实体正义”等级观念的作用。

　　西方文化推崇普世的价值，按照西方人的理念，在国际公法中，“人权高于主权”；在国际私法中，普世的“国际实体正义”优位于各国“国内实体正义”。国内有的著述也提出，对于冲突法中的“实体正义”，既不能凭借准据法进行判断，也不能纯粹以法院地法作为判断的依据，而只能反映“世界法律中普遍的正义目标”。[13]可以说，正是这种“国际实体正义”与“国内实体正义”的等级制，导致了欧洲传统冲突法与有关美国现代冲突法的分道扬镳。

　　有关美国现代冲突法采取“国际实体正义”优位于“国内实体正义”的逻辑，意味着只有“国际实体正义”才对法律选择具有决定意义，“国内实体正义”以及与之相应的“冲突正义”在冲突法中也就没有了立足之地。

　　当然，欧洲传统冲突法也无法推翻“国际实体正义”优位于“国内实体正义”的逻辑本身，只能选择逃避这一逻辑的应用，即通过否认“国际实体正义”的存在，来支持其法律选择只能以“国内实体正义”以及与之相应的“冲突正义”为价值取向的主张。例如，德国著名冲突法学者克格尔主张，实体私法上的公正就是“适用事实上被认为是更好的法律”，而此类更好的法律又是由各个国家自己法律的“实体正义”标准来决定的；[14]既不存在漫无边际的抽象实体正义，也不存在由其定于一尊的国际普遍实体正义。[15]

　　我们认为，今天的国际社会由200多个国家及地区组成，各国各地区的政治、经济、文化、社会、历史、自然状况等不同，它们的民商事法律各有本土化的特点，国际间民商事法律的多样化应当得到尊重。倘若像有关美国现代冲突法那样主张“国际实体正义”优位于“国内实体正义”，必然会在冲突法中导出这样的结论，哪个国家的民商事法律体现的“国际实体正义”力度更强，就是“较好的法律”，惟其独尊，可以排除其他所有国家民商事法律的适用。这样的逻辑显然与各国应相互尊重主权的原则相悖。应该说，在法律选择过程中，各国民商实体法所体现的“国内实体正义”与“国际实体正义”的差异只是反映在对空间联系程度要求的不同上，两种实体正义本身通常并无优劣之分。此外，还应当注意的是，民商法是私法，而不是公法，不应该将“人权高于主权”这样本身就存在争议的西方公法理念套用于冲突法。从冲突法的本位来看，主张“国际实体正义”优位的学者实际上就是倡导法律选择上的“国际社会本位制”。虽然有的学者力主在全球化进程中应提升冲突法的“国际社会本位”理念。[16]然而，毫无疑义的是，只要有国家的存在，以“国内实体正义”为导向的冲突法之“国家本位”不可能完全消亡。

　　与此同时，只要确认“国际实体正义”与“国内实体正义”的无级差性，也就不必像欧洲传统冲突法那样刻意否认“国际实体正义”的存在。各国人民之间的交往发展到今天，业已形成一个初级的人类共同体，一些为各国所公认的“国际实体正义”必然由此而生，对此不能视而不见；而且随着跨国民商事交往的发展，尤其是进入全球化时代之后，各国民商法之间的共性会进一步增加，其所体现的“国际实体正义”也将有增无减。

　　三、法律选择的正义之整合：“最大空间吸引力说”的机理

　　如上所述，虽然各国民商法所体现的“国际实体正义”和“国内实体正义”是无等级的，但是由于各国民商法的国际化或本土化的程度往往并不相同，由此，体现在不同领域和不同国家民商事法律规范中的两种“实体正义”之成分对比可能存在差异。大体而言，各国商法虽带有本土化的痕迹，但更多体现的是具有同构性的市场经济的普遍规律，相互之间的趋同化态势比较明显；反之，尽管也存在一定程度的共性，然则，各国民法尤其是婚姻家庭法则更多地反映了本国社会的文化传统、风俗习惯等，一般具有比较强的本土性。概言之，各国商法所体现的“国际实体正义”色彩一般要浓于各国的民法；反过来说，就是各国民法包含的“国内实体正义”成分要大于各国的商法。而在不同的国家之间，一些国家的民商法可能仍保留着比较强的本土性，而另一些国家的民商法的国际化程度比较高。在此情形下，前者民商法所体现的“国内实体正义”色彩要浓于后者，或日前者反映“国际实体正义”的程度不及后者。可见，就同一国家民商事法律规范所体现的“国际实体正义”和“国内实体正义”之成分对比来看，呈现的是“你增我减”、“我增你减”的反比关系。

　　既然冲突法以追求“实体正义”为终极目标，而各国民商法又集“国际实体正义”与“国内实体正义”于一身，且彼此间又不分等级，那么，依冲突法选择和适用法律实际上就是一并寻求实现体现于各国民商法之中该两种实体正义的过程。在这一过程中，各国民商事法律规范所体现的两种“实体正义”之成分大小不同，其与“冲突正义”之间的关系，也将呈现出截然不同的状况。

　　由于“国内实体正义”具有地域性，因此，在法律选择过程中，一国民商事法律规范体现的“国内实体正义”色彩越浓，要求该国与跨国民商事关系之间空间上的联系就应越紧密，即对“冲突正义”的要求就越高；反之，由于“国际实体正义”具有普适性，一国民商事法律规范体现的“国际实体正义”成分越大，其所适用的跨国民商事关系与该国在空间上的联系程度就可以越放宽，即对“冲突正义”的要求就越低。兹有一喻：一个跨国民商事关系犹如一铁块，一国民商事法律规范好比一磁铁。如前所述，一个国家民商事法律规范体现“国内实体正义”越鲜明，其对跨国民商事关系的可适用性就越低，好比磁铁中掺入的非磁性成分越多，其磁力就越下降一样。在这种情形下，只有该磁铁在空间上离铁块足够近，能以空间上的近距离抵补其磁性的不足，才可能吸走铁块。同理，一个国家民商事法律规范虽因体现该国“国内实体正义”的色彩较浓而对跨国民商事关系的可适用性偏低，但是，只要该国与跨国民商事关系存有非常紧密的空间联系（即可高度满足“冲突正义”的要求），仍可得到适用。反之，一个国家民商事法律规范体现“国际实体正义”的程度越高，其对跨国民商事关系的可适用性就越大，好比磁铁中掺入的磁性成分越多，其磁力就越增加一样。在这种情况下，尽管铁块离磁铁的距离较远，但磁铁凭借强大的磁力，仍有可能将铁块吸走。同理，更加鲜明地体现“国际实体正义”的那一个国家民商事法律规范因具有很强的可适用性，即使该国与跨国民商事关系在空间上的联系较松弛（即实现“冲突正义”程度较低下），仍有可能得到适用。

　　至此，可以推出这样的原理：在冲突法中，各国民商法体现“国内实体正义”的程度与对“冲突正义”的需求成正比；相反，它们体现的“国际实体正义”的程度与对“冲突正义”的需求成反比。具言之，各国民商事法律规范体现“国内实体正义”越鲜明，或曰其反映“国际实体正义”越弱，对“冲突正义”的依赖性就越大；反之，各国民商事法律规范体现“国际实体正义”越鲜明，或曰其反映“国内实体正义”越弱，则对“冲突正义”之依赖性就越小。

　　根据以上对“国际实体正义”、“国内实体正义”与“冲突正义”之间关系的分析，可以将法律选择认定为实际上就是决定哪一个国家的民商事法律规范对跨国民商事关系最具“空间吸引力”的过程，而对该“空间吸引力”大小的判断，又应综合考虑以下两方面的因素：

　　第一，“吸引力”因素，即各国民商事法律规范本身对跨国民商事关系可适用性的大小。具体而言，一国民商事法律规范体现“国内实体正义”越鲜明，或曰其反映“国际实体正义”越弱，对跨国民商事关，系的“吸引力”就越小；反之，一国民商事法律规范体现“国际实体正义”越鲜明，或曰其反映“国内实体正义”的程度越低，则对跨国民商事关系的“吸引力”就越大。可见，一国民商事法律规范对跨国民商事关系“吸引力”的大小又取决于该国民商事法律规范中“国内实体正义”和“国际实体正义”之成分对比。

　　第二，“空间联系”因素，即各国与跨国民商事关系在空间上的联系程度，这与“冲突正义”的实现紧密相关。详言之，一国与跨国民商事关系之间的空间联系越紧密，该国民商事法律规范越有可能得到适用；反之，一国与跨国民商事关系之间的空间联系越松弛，该国民商事法律规范得到适用的可能性就越小。

　　由此可见，法律选择的“空间吸引力说”整合了“国际实体正义”、“国内实体正义”及“冲突正义”之多种价值取向。

　　综合考虑以上两大因素，依“最大空间吸引力说”，法律选择可具体分为以下三种情形：

　　第一，发生冲突的各个国家的民商事法律规范所体现的“国内实体正义”和“国际实体正义”之对比度相同或接近。这意味着各国民商事法律规范对跨国民商事关系的“吸引力”相同或接近。此时，空间上与该跨国民商事关系具有最紧密联系的那一个国家的民商事法律规范应该得到适用。在这种情形下，犹如两块磁铁磁力相当，到底哪一快磁铁会吸走铁块，取决于哪一快磁铁离铁块的距离更近（下图中的甲国法律就是具有“最大空间吸引力”而应得到适用的准据法）。在这种情形下，决定法律选择的实际上是与跨国民商事关系在空间上有最紧密联系的空间连结点；亦即，现行的硬性冲突规则仍可体现“冲突正义”。

　　（图略）

　　具有最紧密的空间联系

　　第二，发生冲突的各个国家的民商事法律规范所体现的“国内实体正义”和“国际实体正义”之对比度存有差异，表明各国民商事法律规范对跨国民商事关系的“吸引力”大小不同，而“吸引力”大的那一个国家又与该跨国民商事关系在空间上具有最紧密的联系，那么，理所当然，该国的民商事法律规范应该得到适用。在这种情形下，犹如两块磁铁磁力大小不同，而其中磁力大的那一快磁铁离铁块的距离又更近，则吸走铁块的当然是磁力大的这块磁铁（下图中的甲国法律就是具有“最大空间吸引力”而应得到适用的准据法）。同样，在这种情形下，与跨国民商事关系在空间上有最紧密联系的连结点可用来决定法律的选择；亦即，法律选择可以采用现行的硬性冲突规则，“冲突正义”得以体现。

　　适用甲国法

　　（图略）

　　具有最紧密的空间联系

　　第三，发生冲突的各个国家的民商事法律规范所体现的“国内实体正义”和“国际实体正义”对比度存有差异。如上所述，这表明各国民商事法律规范对跨国民商事关系的“吸引力”大小不同。在这种情形下，当“吸引力”大的那一个国家与跨国民商事关系的空间联系程度不如“吸引力”小的那一个国家时，那么，法律选择将会有两种不同的结果：

　　其一，“吸引力”小的那一个国家与跨国民商事关系在空间上具有非常紧密的联系，足以弥补与其他国家在“吸引力”上的差距，总计的结果，该国民商事法律规范的“空间吸引力”大于其他国家，那么，其仍然应该得到适用。在这种情形下，犹如两块磁铁的磁力大小不同，虽然其中一块磁铁的磁力偏小，但是其离铁块的距离非常之近，仍可吸走铁块（下图中的甲国法律就是具有“最大空间吸引力”而应得到适用的准据法）。在这种情形下，仅凭与跨国民商事关系在空间上有最紧密联系的连结点不足以决定法律选择，需要有更多的空间连结点的支持。显然，该与跨国民商事关系具有非常紧密空间联系的国家也一定是发生冲突的各个国家中与跨国民商事关系有最紧密空间联系的那一个国家。由此，在这种情形下，现行的硬性冲突规则仍能使用。

　　适用甲国法

　　（图略）

　　具有非常紧密的空间联系

　　其二，“吸引力”大的那一个国家与跨国民商事关系在空间上的联系虽然比较松弛，但其“吸引力”却大到足以弥补与其他国家在空间联系程度上的差距，总计的结果，该国民商事法律规范的“空间吸引力”大于其他国家，那么，其仍然应该得到适用。在这种情形下，犹如两块磁铁的磁力大小不同，而其中一块磁铁的磁力非常之大，即使其离铁块的距离比较远，但仍可吸走铁块（下图中的甲国法律就是具有“最大空间吸引力”而应得到适用的准据法）。在这种情形下，与跨国民商事关系在空间上有最紧密联系的连结点根本不能决定法律的选择。因此，现行的硬性冲突规则不能使用。

　　（图略）

　　空间联系较松弛

　　在依“最大空间吸引力说”选择法律需要考虑的“吸引力”和“空间联系”两大要素中，空间联系度比较容易确定，吸引力大小的判断则是一个难题，因为它直接取决于如何准确地估算各国民商事法律规范所包含的“国际实体正义”与“国内实体正义”的成分。我们认为，这一难题的破解可以借助比较法等方法。例如，德国国际私法学者耶姆主张，对于像美国学者勒弗拉尔的“较好说”这样的美国现代冲突法学说，在查明何为较好的法律时涉及“实体正义”问题，可以运用比较法的方法。[17]

　　四、法律选择的正义之接近：“最大空间吸引力说”的制度设计

　　按照“最大空间吸引力说”的机理，在大多数情形下，可由“空间联系”因素硬性决定法律选择；只有在少数情形下，应综合考虑“吸引力”因素与“空间联系”因素，灵活决定法律选择。由此，在制度设计上，可采取“以硬性推定为主，以灵活矫正为辅”的法律选择机制，亦即，自始推定现行的硬性冲突规则体现了“最大空间吸引力原则”；只有在发现此等推定实际不能成立时，才运用该弹性方法纠正依现行硬性冲突规则所带来的法律选择的不合理结果。

　　从“以硬性推定为主”之层面来看，首先，依“最大空间吸引力原则”，现行的硬性冲突规则并没有丧失用武之地。在本文第三目所分析的适用“最大空间吸引力原则”的第一、二种情形下以及属于第三种情形之一者，与跨国民商事关系具有最紧密空间联系国家的法律应得到适用。鉴此，在这些情形下，依现行的硬性冲突规则选择法律符合“最大空间吸引力原则”。此外，在适用“最大空间吸引力原则”选择法律的过程中，虽可运用比较法等方法估算各国民商事法律规范中“国际实体正义”与“国内实体正义”之成分，以确定其对跨国民商事关系“吸引力”的大小，但作这样的准确估算有时实属不易，以致最终造成法律选择的困难。此时，可依“冲突正义”，即通过寻找哪一个国家与跨国民商事关系有最紧密空间联系的途径——依现行的硬性冲突规则，来决定法律选择。这样做也符合法理，按照实质正义与形式正义关系之原理，当人们就实质正义如何发生争议时，可以通过形式正义来接近实质正义。[18]

　　进一步而言，“最大空间吸引力原则”的具体适用，应以现行的硬性冲突规则为主。其一，在各个国家民商事法律规范对跨国民商事关系的“吸引力”相同或相近时（本文第三目分析的“最大空间吸引力原则”所适用的第一种情形者），可适用现行的硬性冲突规则。应当看到，在全球化时代，各国民商法的趋同性不断加强，说明它们所包含的“国际实体正义”和“国内实体正义”之成分对比度趋于接近，对跨国民商事关系的“吸引力”大小难分彼此，于是，现行硬性冲突规则便有了更多的决定法律选择的机会。其二，在各个国家民商事法律规范对跨国民商事关系的“吸引力”大小不同的一些情形下，现行的硬性冲突规则可用以决定法律选择（本文第三目分析的“最大空间吸引力原则”所适用的第二种情形者及第三种情形之一者）。此外，如上所述，在无法准确估算各个国家民商事法律规范对跨国民商事关系的“吸引力”大小时，也可依现行的硬性冲突规则选择法律。

　　从“以灵活矫正为辅”之层面来看，只有在各个国家民商事法律规范对跨国民商事关系“吸引力”大小不同的少数情形下，“最大空间吸引力原则”才直接发挥灵活选择法律的功能（本文第三目分析的“最大空间吸引力原则”所适用的第三种情形之二者）。

　　显然，在“最大空间吸引力原则”下，上述“以硬性推定为主，以灵活矫正为辅”的法律选择机制，可以整合“国际实体正义”、“国内实体正义”及“冲突正义”之多种价值取向，并接近此等正义，因而是一种比较周全和合理的法律选择制度设计，具体可分为两类：

　　第一类制度设计：可依灵活的“最大空间吸引力原则”矫正依现行硬性冲突规则所带来的法律选择的不合理结果；但对于该原则的运用，硬性规定了“空间联系”因素，留做弹性估算的只是“吸引力”因素。

　　例如，1964年《捷克斯洛伐克国际私法及国际民事诉讼法》第22条第1、2款规定：“（一）因离婚而解除婚姻，依诉讼程序开始时夫妻共同本国法；……（二）前款所规定的外国法不准离婚，或离婚条件非常严格的，如夫妻双方或一方长期居住在捷克斯洛伐克社会主义共和国境内的，依捷国法。”[19]该款规定如用“最大空间吸引力说”加以解释，其法律选择机制则应为：如果夫妻共同本国法对离婚条件的规定不苛刻，在相当程度上体现了婚姻自由这一“国际实体正义”，那么，其对跨国离婚案件的“吸引力”就不会大幅低于其他国家；同时，夫妻共同本国法在空间上又与跨国离婚案件有最密切的联系。因此，在通常情况下，夫妻共同本国法对跨国离婚案件具有“最大的空间吸引力”，可以说，离婚适用夫妻共同本国法这样硬性推定的传统冲突规则是合理的。

　　然而，如果夫妻共同本国法规定的离婚条件非常严格，对婚姻自由这一“国际实体正义”的体现相当不足，那么，对跨国离婚案件的“吸引力”就很小；虽然该国在空间上与跨国离婚案件有最紧密的联系，但总的来看，该国法律对跨国离婚案件的“空间吸引力”仍然有限；反之，法院地法规定的离婚条件比较宽松，相当充分地体现了婚姻自由这一“国际实体正义”，对跨国离婚案件的“吸引力”很大，即使法院地国在空间上与跨国离婚案件联系不算紧密（仅是夫妻一方的长期居住地），但综观之，比之夫妻共同本国法，法院地国对跨国离婚案件具有更大的“空间吸引力”，那么，法院地国的法律最终应予适用（本文第五目分析的“最大空间吸引力原则”所适用的第三种情形之二者）。此时，灵活的“最大空间吸引力原则”发挥了矫正的功能。

　　需要指出的是，在这种情形下，冲突法虽然规定了连结点的分布要求，即夫妻一方的长期居住地在法院地国，夫妻双方的共同国籍国则为另一个国家；但是，法律选择的过程仍然具有灵活性，因为在判断夫妻共同本国法“吸引力”的过程中，得考虑该国离婚条件是否“非常严格”，即未体现婚姻自由这一“国际实体正义”到底达到何种程度，而此处的“非常严格”显然是具有弹性的概念。

　　第二类制度设计：可依灵活的“最大空间吸引力原则”矫正依现行硬性冲突规则所带来的法律选择的不合理结果；且对于该原则的运用，无论是对“吸引力”因素的估算，还是对“空间联系”因素的判断，均无硬性的规定。

　　例如，2007年7月，最高人民法院颁布了《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《合同法律适用规定》），其中的第5条第2、3款规定：

　　“人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。

　　……

　　（十三）委托合同，适用受托人住所地法。

　　……

　　如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。”

　　该条规定了“最密切联系原则”的适用机制，如以“最大空间吸引力原则”取代“最密切联系原则”，其具体制度设计可作如下解释：

　　可“根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素”，将“最大空间吸引力原则”推定为各种硬性冲突规则（如委托合同适用受托人住所地法），并在大多数情形下加以适用。这些推定的硬性冲突规则表面上与“最密切联系原则”适用的制度设计一致。但是，在少数情形下，即另一国家对跨国合同关系具有更大的“空间吸引力”的，应适用该国家的法律。因在这种情形下对空间连结点的分布要求没有作出规定，故依“最大空间吸引力原则”选择法律的过程，比上述第一类制度设计下《捷克斯洛伐克国际私法及国际民事诉讼法》第22条第2款之规定的适用更具弹性。

　　现假设一例对“最大空间吸引力原则”在上述情形下的灵活适用过程予以说明。中国一公司与住所地在A国的一公司在线订立了委托销售某种货物的合同，合同签订后，A国公司不履约，双方出现纠纷。本案如依“最大空间吸引力原则”推定的硬性冲突规则——“委托合同，适用受托人住所地法”（同《合同法律适用规定》第5条中的规定），那么应适用A国法律。然而，因A国是一个经济欠发达、电子商务极少的国家，故该国不承认电子商务合同的法律效力。本案适用A国法的结果是，中国公司与A国公司之间订立的委托合同无效。那么，这样的法律适用结果是否合理呢？

　　此时，就需要将灵活的“最大空间吸引力原则”从预备役中征招出来，送上法律选择的前线，以便决定该原则是否应发挥其矫正的作用。在本案中，A国不承认电子商务合同法律效力的规定显然具有很强的本土化特性，未能反映各国普遍承认电子商务合同形式的大势，故属于“国内实体正义”色彩浓，缺乏应有“国际实体正义”（保护当事人的正当期望）的民商事法律规范，其对跨国电子商务交易的“吸引力”很小；相反，中国《合同法》第11条承认电子商务合同的法律效力，非常强烈地体现了保护当事人正当期望这一“国际实体正义”，故其对跨国电子商务交易的“吸引力”很大。再从空间连结点分布来看，因在电子商务交易中合同履行地和合同缔结地难以确定，故本案除受托人住所地这一与交易有最紧密联系的连结点外，另一有意义的连结点是委托人的住所地，而该空间连结点也在中国。可见，本案中国法律对跨国电子商务交易的“吸引力”很大，且与交易有比较紧密的空间联系；而A国法律虽与交易在空间上的联系更为紧密，但对交易的“吸引力”太小。综观之，中国法律较之A国法律对交易具有更大的“空间吸引力”，应得到适用（本文第三目分析的“最大空间吸引力原则”所适用的第三种情形之二者），即灵活的“最大空间吸引力原则”应发挥对硬性推定规则——“委托合同，适用受托人住所地法”的矫正作用。

　　现另假设本案的电子商务合同是该中国公司通过其在A国的分公司在A国境内与该A国公司订立和履行的，那么，本案最重要的连结点（受托人的住所地）和其他多数有意义的连结点（合同履行地和缔结地）均集中在A国，中国域内有意义的连结点只有一个（委托人的住所地）。综观之，虽然本案A国法律对跨国电子商务交易的“吸引力”很小，但在空间上与交易之间的联系却极为紧密；而中国法律虽然对交易的“吸引力”很大，但在空间上与交易之间的联系程度却非常有限。总体对比的结果，A国法律可能较之中国法律对该跨国电子商务交易具有更大的“空间吸引力”，仍可依推定的硬性冲突规则得到适用（本文第三目分析的“最大空间吸引力原则”所适用的第三种情形之一者）。

　　五、中国冲突法之选择：“最大空间吸引力说”的全面引入

　　既然“最大空间吸引力说”能够整合法律选择的各维度之正义，那么我国冲突法应予全面引入。从冲突法的发展史来看，选择法律的基本方法有二：一是以“冲突正义”为价值取向，依据空间连结点来决定法律适用；二是以“实体正义”为价值取向，通过对各国民商实体法的分析来决定法律适用。在当代，欧洲传统冲突法和有关美国现代冲突法分别代表了这两种基本的法律选择方法。现行的冲突法理论普遍采取两分法，认为这两种基本的法律选择方法是相互对立的。然而，本文提出的“最大空间吸引力说”主张，可将各国民商实体法体现的“实体正义”进一步区分为“国内实体正义”和“国际实体正义”，而其中“国内实体正义”的实现需与“冲突正义”相结合，由此将最终整合此等多维正义之法律选择价值取向，从而使上述两种基本的法律选择方法将不再分立，而是融为一体。

　　如本文第四目所述，在冲突法中，承载“最大空间吸引力原则”的是“以硬性推定为主，以灵活矫正为辅”的法律选择机制。在具体制度设计上，又可分为两类：一类是对于“最大空间吸引力原则”的灵活运用，硬性规定了“空间联系因素”，只有“吸引力因素”可做弹性解释。因对“空间联系”因素的硬性规定只能针对具体的法律冲突，故此类制度设计下的“最大空间吸引力原则”不可能普遍地运用于冲突法的所有领域；另一类是对于“最大空间吸引力原则”的灵活运用，无论是就“吸引力”因素的估算，还是就“空间联系”因素的判断，均无硬性的限定。采取此类制度设计，“最大空间吸引力原则”既可适用于具体领域的法律选择（如合同的法律冲突），也可推广适用于整个冲突法。

　　我国冲突法要全面引入“最大空间吸引力原则”，应采取上述第二类制度设计。具言之，可将“最大空间吸引力原则”确立为我国法律选择的基本原则，其他所有的硬性冲突规则均系该原则的具体体现。与此同时，我国冲突法应设置一个总的“逃避条款”，规定如依这些硬性冲突规则所选择的法律不是对跨国民商事关系具有“最大空间吸引力”国家的法律，那么，灵活的“最大空间吸引力原则”应该从幕后出来，发挥其矫正的功能。

　　“最大空间吸引力原则”在我国冲突中的普遍适用，虽不是颠覆性的，但却是一种可以用来更好地解释和完善我国现行冲突法立法和司法实践的一种新的法律选择理论。“以硬性推定为主”意味着，我国现行冲突规则作为“最大空间吸引力原则”的具体体现，在大多数情形下仍然可以得到适用。由此可见，对于我国现行冲突法而言，“最大空间吸引力说”主要是一种“解释性”理论。但是，在少数情形下，当依我国现行冲突规则所选择的法律并非对跨国民商事关系具有“最大空间吸引力”国家的法律时，需要径行运用“最大空间吸引力原则”进行法律选择，发挥该原则灵活矫正的功能，以保证法律选择结果的合理性。在例外的情形下，“最大空间吸引力说”才表现为一种“规范性”的冲突法理论。

　　需要指出的是，在晚近的冲突法立法实践中，已有越来越多的国家确立了“最密切联系原则”普适的“以硬性推定为主，以灵活矫正为辅”之法律选择机制。[20]例如，1988年《瑞士联邦国际私法》第15条第1款规定：“如从全部情况来看，案件显然与本法指定的法律仅有很松散的联系，而与另一法律却有密切得多的联系，则本法所指定的法律即例外地不予适用。”“最密切联系原则”起源于美国现代冲突法，囊括了诸多的美国现代法律选择方法，其考量因素的庞杂性带来了法律适用的过度繁琐以及难以驾驭；同时，法官在自由裁量时各取所需的结果，容易造成该原则的滥用。而“最密切联系原则”更大的缺陷是，其在灵活适用过程中往往只强调实体性因素，无法像本文提出的“最大空间吸引力原则”那样同时考虑空间连结因素，即兼顾“冲突正义”，因而存在着选择法律之正义残缺的问题。在我国的司法实践中，对“最密切联系原则”的灵活运用，通常缺乏有效的具体分析。因此，我国冲突法在确立普适的“以硬性推定为主，以灵活矫正为辅”的法律选择机制时，应以“最大空间吸引力原则”取代“最密切联系原则”；或在对“最密切联系原则”的权威解释尚付诸阙如时，以“最大空间吸引力说”诠释“最密切联系原则”。




【作者简介】
徐崇利，厦门大学法学院教授。


【注释】
本文研究受2004年度教育部“新世纪优秀人才支持计划”（编号：NCET—04—0592）资助。
[1]See P．H．Neumaus,Legal Certainty Versus Equity in the Conflict of Law，Law and Contemporary Problems,Vol．28，1963，pp．795—807.
[2]（美）埃德加·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第466页。
[3]See S．C．Symeonides（ed．）,Private International Law at the End of the 20th Century:Progress or Regress?Kluwer Law International,2000，p．43．
[4]See A．Harding ＆ E．?rucu（ed．），Comparative Law in the 21st Century, CITIC Publishing House,2003,p．9．
[5]关于全球化时代世界法律“国际化”和“本土化”趋势及相互间走向协调的发展模式的讨论，详见黄文艺：《全球结构与法律发展》，法律出版社2006年版，第1章第2、5目和第2章第5、7、8目。
[6]参见（美）詹姆斯·罗西瑙：《面向本体论的全球治理》，载（英）戴维·赫尔德、（英）安东尼·麦克格鲁编：《治理全球化：权力、权威与全球治理》，曹荣湘等译，社会科学文献出版社2004年版，第72、93页。
[7]参见张恒山：《法理要论》，北京大学出版社2002年版，第279、303页。
[8]参见前引[3]，S．C．Symeonides书，第45页。
[9]See Von Mehren,Choice of Law and the Problem of Justice,Law ＆ Contemporary Problems,Vol．41,1977,p．29．
[10]See G．Parra—Aranguren,General Course on．Private International Law,210 Recueil des cours 9,1988,pp．12—13
[11]参见萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，李双元等译，法律出版社1999年版，第1—2页。
[12]需要指出的是，萨维尼提出冲突法应建立在由相互交往的各民族构成的“国际法律共同体”的基础之上，只是强调各国要承认外国法的域外效力，并保证内外国法的平等适用，尤其是追求冲突法的国际统一化，以确保法律选择的一致性和可预见性等“冲突正义”的求得，而不是强调各国实体法的统一，即“国际实体正义”的实现。
[13]参见宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版，第352页。
[14]参见杜涛：《德国国际私法：理论、方法和立法的变迁》，法律出版社2006年版，第393页。
[15]See L．Kramer,Rethinking Choice of Law,Columbia Law Review,Vol．90,1990,pp ．280,339—340．
[16]参见李双元、邓杰、熊之才：《国际社会本位的理念与法院地法适用的合理限制》，载《武汉大学学报》2001年第5期，第517—518页：李双元、李赞：《构建国际和谐社会的法学新视野：全球化进程中的国际社会本位理念论析》，载《法制与社会发展》2005年第5期，第79—97页。
[17]参见前引[14]，杜涛书，第316页。
[18]罗尔斯曾假设一个有关程序正义之于实质正义实现之意义的个例：一些人要分一个蛋糕，设定公平的切分是人人有平等的一份。那么，什么样的程序能给出这一结果呢？明显的办法就是让一人主刀切蛋糕却只能得到最后的一份，其他人都被允许在他之前拿到切好的各份蛋糕。只有这样，主刀的人才会等分每一份蛋糕，以确保自己最后可得到平等的一份。参见（美）约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第85—86页。
[19]1988年《瑞士联邦国际私法》第61条第3款等也是类似的立法例。
[20]诸如，1971年《美国冲突法重述》第6条及其他相关条款、1978年《奥地利国际私法》第1条第1款、1988年《瑞士联邦国际私法》第15条第1款、1994年《魁北克民法典》第3082条、2002年《俄罗斯联邦民法典》第1186条第2款和2004年《比利时国际私法典》第19条等。