国际投资争端解决的法律化：成就与挑战

【出处】《当代法学》2011年第3期
【摘要】投资条约仲裁是高度法律化的国际投资争端解决方式，是克服合同国际仲裁、东道国当地救济、母国外交保护等传统争端解决方式不足的产物。ICSID公约较好地平衡了投资者与东道国之间投资争端解决的灵活性和法律化，而且获得了绝大多数国家的普遍接受。现代投资条约与ICSID公约仲裁机制的结合导致了从投资合同仲裁到投资条约仲裁的大转型，进而导致投资条约仲裁面临挑战。国际商事仲裁机制不适合解决公法规制性质的投资者与东道国之间的投资条约争端，投资条约规则解释的不确定性和不一致性导致了投资条约仲裁的合法性危机。投资条约仲裁应该进行结构性变革，增加上诉审，增强公开性，增强一致性，增强对于公共利益的敏感性。
【关键词】国际投资争端解决；ICSID；投资条约仲裁；合法性危机；法治
【写作年份】2011年


【正文】

　　外国直接投资者及其投资面临东道国政治变动和政府规制引发的政治和规制风险与争端，例如，围绕政府违约、国有化与征收、限制或禁止汇兑、东道国战争与内乱以及其他因政府规制引起的风险和争端。这就需要采取有效的国际投资争端解决方式，防范东道国政治和规制风险，解决投资者与东道国之间的投资争端，保护和促进外国直接投资，投资者与东道国之间的投资争端可以采取谈判、调解等政治的、外交的、权力导向的解决方式，也可以采取仲裁、诉讼等法律的、（准）司法的、规则导向的解决方式。与一般国际关系的发展一致，国际投资争端解决经历了从武力到外交、从外交到法律的变迁。

　　1990年代后期以来，私人投资者单边发起的投资条约仲裁已经成为解决投资者与东道国之间投资争端最普遍、最有效的基本方式。高度法律化的、去政治化的投资条约仲裁被喻为国际投资法、国际经济法乃至一般国际法上具有范式转型意义的“革命”。然而，几乎与此同时，投资条约仲裁的“法律化”“革命”的成功却遭遇了“合法性危机”[1]（P1521-1625）乃至前提性挑战，[2]并且正在经历着系统性演进。[3]（P81-90）为此，认真对待和健全评估国际投资争端法律化（投资条约仲裁），重申其缘起与成就，慎思其挑战与未来，尤为必要。

　　一、国际投资争端解决法律化的缘起

　　从投资者与东道国之间投资争端解决的历史演进来看，作为国际投资争端解决法律化程度最高的投资条约仲裁，是应对投资者与东道国之间法律与权力地位的复杂现实困境的产物，尤其是逐步克服国际投资争端传统解决方式存在不足的结果。

　　首先，投资条约仲裁是对合同国际仲裁救济不足的克服。最初，外国投资合同是外国直接投资的最主要形式，尤其在石油勘探开发等领域，更是普遍采用投资者与东道国之间缔结特许协议的方式进入东道国。由此，合同技术与合同条款就成了早期保护外国直接投资、妥协与平衡投资者与东道国地位与利益的最重要手段。[4]（P276-277）实际上，在现代投资条约兴起之前的习惯国际法时代，基于争端发生后的仲裁协定或者通过争端发生前的特许协议仲裁条款，通过设在东道国以外的仲裁机构尤其临时专设仲裁庭解决投资者与东道国之间投资争端，是最普遍的国际投资争端解决方式。[5]（P225）在一定程度上，通过合同约定国际仲裁，力图使得合同得以国际化，的确实现了投资者与东道国都能够接受的比较中立化的投资争端解决。但是，传统合同约定的国际仲裁却仍然存在着许多局限。仲裁条款本身的效力、争议的可仲裁性、仲裁庭的管辖范围、东道国对于仲裁程序的干预、仲裁裁决的承认与执行等等，在学说和判例上，都存在着广泛的争议和不一致。[6]（P784-819）东道国政府可能不遵守仲裁协议，提出争议事项不具有可仲裁性，提出国家及其财产管辖豁免，提出争议事项不属于约定仲裁范围，不参加国际仲裁，强行干预国际仲裁程序，拒绝承认与执行仲裁裁决，等等。在东道国政府的不合作和干预下，通过合同约定国际仲裁解决投资争端的效力和效果都有所不足。ICSID公约和投资条约仲裁使得投资合同争端以及其他投资争端解决得以更加有效地实现了国际化和国际法化。

　　其次，投资条约仲裁是对东道国当地救济不足的克服。东道国对于外国直接投资具有主权和管辖权，对于投资者与东道国之间投资争端解决也具有管辖权，外国投资者及其投资活动应该遵守东道国法律和管辖。因此，除非东道国通过合同、法律、条约或者其他合法方式限制或者放弃了东道国当地救济，否则，投资者与东道国之间投资争端的解决一般应该接受并用尽东道国行政复议或者司法诉讼等当地救济，而且，即便就某些事项向母国或者第三国法院提起救济请求，也面临着法律上国家及其财产管辖豁免、国家行为学说等重大限制。对于东道国政府而言，东道国当地救济自然可能更加方便和公平，而且，如果东道国拥有独立、透明、公正、有效率的司法体制，那么，对于外国投资者而言，东道国当地救济也同样具有便利和公平的优点。但是，从历史和现实来看，在许多国家，尤其在许多发展中的、转型中的和最不发达的国家，司法体制不独立、不透明、偏见、不公正、低效率乃至腐败，往往容易受到来自政治、商业和社会精英与大众的不正当权力干预乃至偏狭民族主义和民粹主义的意识形态鼓动，因此，往往难以给予外国投资者以有效的当地救济。尤其是，投资者与东道国之间投资争端往往产生于东道国行政和立法决定，在缺乏有效独立的司法体制的条件下，东道国法院更可能执行当地行政和立法决定，而不是给予外国投资者司法正义。[7]（P51）即便在发达的法治国家，也可能出现外国投资者得不到有效司法保护和救济的情形，尤其在实施社会立法规制方面，也可以发现对外国投资者敌意的规制和政治氛围，[8]（P475）也需要一定的超国家性质的审查。[9]（P143-162）例如，Loewen公司在美国密西西比州初审法院审判中就受到了原告顾问围绕国籍、种族态度和经济地位等充满偏见的指控，而被陪审团判处支付高额惩罚性损害赔偿等不公正待遇，Loewen公司诉美国案NAFTA仲裁庭认为，整个审判及其裁决结果是明显不适当的、不名誉的、不符合国际法最低标准和公平公正待遇的。投资条约仲裁能够提供独立于东道国的中立的投资争端解决机制。

　　最后，投资条约仲裁是对于母国外交保护救济不足的克服。投资者母国对于海外投资者享有属人管辖权，早期，东道国对于外国人包括外国投资者人身或者财产的侵害甚至被认为是对该外国人所属母国的侵害，进而，母国对其国民人身和财产利益有权行使外交保护成为一项习惯国际法上的原则。在20世纪初期以前，尤其在18、19世纪，西方国家经常行使外交保护，保护国民的海外利益。母国外交保护使得投资者与东道国之间地位不平等的投资争端上升为母国与东道国之间地位平等的国际争端，这在一定程度上有助于投资争端的有效解决。尽管拉美国家一度倡导并践行卡尔沃主义，但其效力却是有争议的，即便能够限制外国投资者寻求国际法保护、国际仲裁救济和母国外交保护，也不能限制母国自身在国际法上的外交保护权。不过，外交保护首先必须具备一定的前提条件，东道国行为必须构成国际不法行为，外国投资者必须满足国籍持续要求，外国投资者必须用尽东道国当地救济。而且，外交保护是投资者母国国际法上的一项权利而非义务，因此，外交保护的行使更多考虑的是外交关系和国家利益而非投资者的权利和利益，具有很大的自由裁量性。外交保护如何行使，投资争端如何解决，求偿所得如何处分，也都受母国政府控制，投资者通常并不能得到母国政府的偿付。进而，就公司外交保护而言，除了极其有限的例外，只有公司国籍国可以行使外交保护，具有真实控制利益的股东的国籍国通常并不享有外交保护权。此外，外交保护往往是权力导向的，它使得投资争端被政治化了，而且，外交保护的滥用，尤其是武力或者武力威胁的炮舰外交，往往容易引起国际摩擦，乃至侵害东道国的独立和利益。[10]（P5-9）当然，母国也可以通过国家间仲裁或者国际法院诉讼等法律化的方式行使外交保护，不过，这通常用来解决条约的解释和适用争议，即便涉及投资争端解决，母国是否提起国家间仲裁或者诉讼也更多受到政治考量的制约。实际上，国际法院在投资争端解决的案件为数极少，对外国投资保护的影响也不大。[11]（P35-39）因此，投资者直接提起而非母国完全控制的投资争端解决机制颇为必要。

　　鉴于这些传统投资争端解决方式各自存在的局限，私人直接提起国际投资仲裁的、去政治化的条约机制得以产生。1950年代以来，西方国家与非西方国家围绕外国直接投资实体待遇等僵持不下，其他民间的或者官方的多边投资实体条约努力未果，时任世界银行总顾问的AronBro-ches创造性地另辟蹊径，在世界银行框架内，建议并推动设立了一个不那么雄心勃勃的、谦虚低调的、能够平衡发达国家与发展中国家利益的、各方自愿接受的解决投资者与东道国之间投资争端的多边投资争端仲裁条约机制。[12]（P48-55）由此产生的1965年ICSID公约成为以条约为基础进而发展为以投资条约为基础的国际投资争端解决法律化的最具深远意义的成就。

　　二、国际投资争端解决法律化的成就

　　在东西冷战、南北矛盾尤其对跨国公司及其外国直接投资待遇充满政治对立的时空背景下，以ICSID公约为基础高度法律化的国际投资争端解决机制的建立，已属不易。更为重要的是，由于ICSID公约体制的内在优点及其通过外交和法律努力不断得以推广，随着世界政治经济格局和形势的变迁，以ICSID公约为基础的国际投资争端解决机制逐渐得到了普遍的接受。

　　起初，ICSID公约体制的谈判和建立遇到了一些发展中国家尤其拉美国家的反对和忧虑。这些国家强调卡尔沃主义及其东道国当地救济，反对投资争端的国际解决。但是，在世界银行的框架内，发达国家具有更大的投票权和发言权，而且公约草案的起草避开了政治化的外交谈判而采用了技术化的法律专家磋商的方式，进而，公约没有采取协商共识而是采用投票表决的方式得以通过。[12]（P49-54）同时，ICSID公约体制的谈判和建立也积极审慎地考虑了发展中国家的反对和忧虑。AronBroches反复强调，公约的加入和批准并不构成仲裁管辖的同意和接受，ICSID中心仲裁机制的利用是自愿的，成员国可以自由决定将哪些种类的投资争端同意提交ICSID中心管辖。[13]（P190）公约允许成员国可以明确提出以用尽东道国当地救济作为提交ICSID中心仲裁管辖的前提条件。ICSID公约允许东道国与投资者之间就ICSID公约体制下投资争端的解决约定适用的实体法。在世界银行框架内，ICSID公约体制的主要目的在于，通过提供一个便利投资者与东道国之间投资争端解决的国际机制，促进投资者、母国和东道国之间的信任氛围，为外国直接投资和东道国经济发展提供良好条件。为此，ICSID中心还为投资者不是缔约国国民或者东道国不是ICSID公约成员国的投资争端解决提供了附加便利规则。ICSID公约体制的灵活性为成员国、为发展中国家、为投资争端当事方提供了充分的审慎选择的自治空间。

　　另一方面，ICSID公约体制也为投资者与东道国之间投资争端的解决提供了一个独立的、公正的、强有力的、高度法律化的国际法体制。在ICSID公约高度自足的国际法体制内，尽管同意是自愿的，但投资争端当事方一旦同意接受ICSID中心仲裁管辖就不得单方撤销其同意；尽管允许当事方协议选择适用的法律，但如果没有选择，那么，国际法就将得以适用并将以国际法矫正国内法；争端当事方不得以任何形式阻挠和干预仲裁程序的进行；不得对ICSID公约下的仲裁裁进行任何国内司法审查，只有ICSID框架内的专门委员会可以对裁决进行有限的形式和程序审查；ICSID公约下的生效裁决在ICSID缔约国范围内必须作为终局裁决予以遵守和服从，否则，母国外交保护得以恢复行使。此外，ICSID公约及其与双边等投资条约的结合也扩张了对于公司股东的国际法直接保护。在ICSID公约体制内，投资者获得了与东道国平等的程序地位，而无需通过母国外交保护而转换成国家间层面的平等地位，东道国被剥夺了程序特权，母国也被剥夺了外交干预的特权。这样，投资者与东道国平等选择符合公约规定条件的仲裁员组成仲裁庭，依据约定或者法定的程序规则和实体规则，在规则而非权力的基础上，独立、公正地解决国际投资争端。ICSID公约提供了规则导向而非权力导向的法律化的、去政治化的争端解决机制。这种审慎权衡各方利益、微妙结合灵活性、自治性和法律化、强制性的独特构造为ICSID公约体制后来获得普遍接受打下了基础。

　　自1966年ICSID公约生效以来，尽管有越来越多的国家加入了ICSID公约，但是，在1990年代以前，ICSID中心受理的案件却为数很少。自1972年受理第一起案件至1980年受理案件9起，在1981年至1990年期间受理案件17起。这主要是因为当时的外国直接投资总体流量较少，在1985年之前，全球FDI流量平均每年不超过700亿美元，此后FDI流量尽管开始增加，但是，在1985年至1992年期间，平均每年也不超过2000亿美元，而且，在1990年以前，FDI主要是在发达国家之间流动。[3]（P2）另外一个重要的原因是，尽管没有具体的统计，甚至考虑到通过合同表达书面同意的情形也很难有确切的统计，但是，可以推测，大多数国家虽然缔结并批准了ICSID公约，但是，对于投资者与东道国之间投资争端提交ICSID中心管辖的具体同意却非常有限。据统计，在1991年以前，有18个国内法和至少162个投资条约规定了同意接受ICSID中心仲裁管辖。[14]（P382）

　　不过，1990年代以来，随着新自由主义经济全球化的兴起，包括拉美国家在内的发展中国家开始转向吸引和促进外国直接投资。全球FDI流量也迅速上升，其中，流向发展中国家的FDI数量也大幅增加，2000年以来的全球FDI年均流量超过了1万亿美元。[3]（P2）与此同时，提交ICSID以及其他仲裁机制解决投资争端的具体同意也大量增加。截至2011年1月26日，包括不同发展水平和不同国家体制的国家在内，ICSID公约已为157个国家签署，并在146个国家生效。尤其是，拉美国家对ICSID和投资条约的反对态度发生变化，1990年代以来，除墨西哥和巴西以外的拉美国家都加入了ICSID公约，拉美国家纷纷加入了缔结投资条约的行列。[15]（P411-421）截至2009年底，双边投资条约达到2750个，包含投资条款的贸易协定等数量达到295个，其中，发展中国家、经济转型国家各自及相互之间的投资条约数量约占40%。这对于投资条约仲裁具有重大意义。因为自从1968年印尼与荷兰双边投资条约首次规定ICSID投资条约仲裁条款以来，迄今为止的绝大多数投资条约都规定了ICSID或者其他类似的投资条约仲裁条款。根据学说与判例实践，ICSID等投资条约仲裁条款相当于投资条约缔约国向投资者发出的一揽子单边要约，只要投资者根据投资条约提起ICSID或者其他投资条约仲裁请求，即构成了仲裁合意。[16]（P232-257）随着FDI数量的上升和ICSID等仲裁同意的扩张，投资者与东道国之间投资争端尤其投资条约争端仲裁案件的数量也快速增加。截至2010年底，在ICSID注册下的投资者与国家间争端案件达到331起，在ICSID管理但非ICSID下的投资者与国家间争端案件达到74起，在ICSID注册下的案件中，以东道国国内法为同意管辖基础的占6%，以投资者与东道国之间投资合同为同意管辖基础的占22%，以双边投资条约作为同意管辖基础的占62%，剩余的则主要是以其他形式的投资条约作为同意管辖基础的案件。[17]当然，投资条约仲裁体制的成就并不能简单以数字来衡量，作为法律化程度很高的第三方裁判机制，它使得东道国的投资合同、投资条约乃至国内法上的义务成为可信承诺，它促进了投资实体待遇的遵守与履行以及投资争端的防范与化解，它增强了国际投资的国内和国际法治，它帮助东道国、投资者及其母国创造了友好信任关系和投资环境。

　　1990年代以来，从以投资合同作为管辖基础为主转向以投资条约作为管辖基础为主，从以投资合同争端为主转向以投资条约争端为主，从以合同、国内法乃至习惯国际法作为实体规范为主转向以投资条约实体规范为主，ICSID等仲裁机制与双边等投资条约的结合，标志着ICSID乃至国际投资法的重大转型。[18]（P63-70）经过这种结合，ICSID等投资条约仲裁庭将投资条约解释、适用成了活法，投资条约仲裁庭的决定、裁决成了判例与判例之间相互援引、学说与判例之间相互引证的外国投资保护法“大全”（corpusjuris），ICSID也不再是当初低调的投资争端解决程序法，而变成了一个结合了实质上彼此相同或类似的投资实体待遇规范的“外国投资保护公约”，[12]（P55-61）进而，国际投资法也不再是简单的复杂交叠的双边等投资条约网络，而变成了一个通过ICSID裁判驱动的独特的、不完全的、事实上的多边投资法律机制。

　　三、国际投资争端解决法律化的挑战

　　ICSID等仲裁机制与双边等投资条约结合所导致的国际投资法大转型在成就了ICSID和投资条约仲裁辉煌的同时，却也为以投资条约仲裁为基础的高度法律化的国际投资争端解决体制乃至一般国际投资法体制催生了挑战。

　　在合同约定国际投资争端仲裁判例、习惯国际法、大量民间和官方投资保护实体规范草案等的基础之上，以1959年德国与巴基斯坦缔结的第一个现代双边投资条约作为标志，外国直接投资的实体待遇标准不断得以条约化。不过，早期现代投资条约并没有想要赋予投资者单边国际直接出诉权，而是将投资条约的适用和投资争端的解决控制在缔约国手中。ICSID公约体制最初也没有想到会发展成为主要以投资条约国际法为基础、以私人直接提起投资条约仲裁案件为主体。ICSID公约与现代投资条约的结合，也是ICSID缔造者们所未曾预料到的。[12]（P55-58）从投资条约仲裁实践来看，不但发展中国家当初未曾预料到投资条约仲裁的深远影响，就连发达国家自身当初也未曾预料到投资条约仲裁的重要后果。这种“未预期之后果”可以从SGS诉巴基斯坦案中被告国巴基斯坦的法庭答辩得以体现，也可以从NAFTA第11章投资条约仲裁案件被告缔约国对于仲裁庭的条约解释和适用的回应得以体现。应该说，投资条约缔约国对于投资条约仲裁之于国家主权、公共政策和社会发展的风险、后果和深远影响虽有粗略大概的理性选择但却并没有深思熟虑的充分预期。[19]（P22）

　　缔约国对于这种大转型的未预期性埋下了挑战乃至危机的种子。因为，ICSID的原初设计主要考虑的是投资合同的ICSID公约仲裁，AronBroches也反复强调ICSID并不是为了片面保护外国直接投资，投资者与东道国可以平等地发起ICSID公约投资争端仲裁，可以平等地获得ICSID公约提供的国际法保障下的裁决执行，ICSID公约的目的和缔约国的预期并不是要将影响外国投资的所有问题都从国内管辖拿走，投资者与东道国之间投资争端通常仍然应该在国内法律程序中解决，国际公约仲裁只是在特定案件中是适当的。[20]（P348-349）但是，ICSID强有力的程序法仲裁机制与投资条约高的实体法保护的结合带来的从投资合同争端解决向投资条约争端解决的大转型打破了这种平衡，而越来越偏向于对外国直接投资的保护，同时也从灵活自治偏向了法律刚性。这将意味着，曾经基于有限的合同或者国内法同意，只有少数投资者可以提起国际仲裁，现在基于“一揽子空白授权”的条约同意，将有大量潜在的投资者可以提起国际仲裁；曾经只对有限的东道国政府措施，基于有限的合同、国内法和习惯国际法，进行国际仲裁审查，现在将有大量的东道国政府措施，基于大量宽泛的投资条约实体保护标准，进行国际仲裁审查。更重要的是，在新一轮经济全球化浪潮的冲击乃至伤害越来越遭遇到以人权与可持续发展为诉求的全球公民社会及其民权运动反思和反抗的语境下，这种打破平衡的大转型给投资条约仲裁乃至整个国际投资法体制引来了深层次的挑战乃至危机。

　　首先，国际商事仲裁不适合解决公法争议。早期投资者与东道国之间投资合同争端解决的临时专设国际仲裁主要强调的是私法裁判上的当事人意思自治。ICSID公约最初也主要旨在解决投资合同争端，也仍然保留了一定的私法裁判上的当事人意思自治因素；基于投资条约规定的IC-SID附加便利规则、UNCITRAL仲裁规则或者SCC仲裁规则提起投资条约仲裁，更多体现了或者主要就是国际商事仲裁规则。国际商事仲裁主要用来解决私人之间商事争端，这种争端主要涉及当事人之间的权利和利益，因此，这种仲裁更多强调当事人选择准据法、当事人选择仲裁员、一裁终局、最小化司法干预、程序和裁决保密等。[18]（P37-84）但是，投资者与东道国之间投资争端却极少属于商事争端，即使投资合同争端也大多涉及东道国自然资源的开发保护、基础设施的建设运营等争端，投资条约争端就更主要涉及东道国公共立法、执法和司法等措施和决定。因此，投资条约仲裁不仅涉及私人投资者权益，更涉及东道国政府及当地各种利害相关者群体权益的公共问责、民主决策和公开治理。[21]（P184-185）投资条约“一揽子授权同意”投资者提起条约仲裁，将东道国公共政策与法律措施纳入投资条约实体与程序审查之下，本质上已经不再是商事交易仲裁而是一种公法规制裁判[2]、全球行政法[22]（P5-68）乃至全球公共治理[23]（P143-153）。尽管投资条约仲裁主要适用法定的条约实体规范，但是，一裁终局，只允许诉诸ICSID公约下极其有限的形式和程序审查，或者只能诉诸国内法上同样有限的形式和程序审查，并不符合公法裁判所要求的实体和程序的公共性和公正性，不符合公法裁判对于上诉法律审矫正机制的要求；程序和裁决的严格保密性也不符合公法裁判和公共治理对于公众知情、参与和监督的要求；仲裁员经由当事人选择，更长于解决国际商事争端，缺少任职期限和其他条件以保障其独立性，与当事人之间可能存在潜在的利益冲突，这与公法裁判特别强调的独立性和公正性存在着一定的紧张关系。总之，私法裁判因素对于公法规制争端解决在不同程度上缺少对于公共事务的必要而健全的敏感性和回应性。

　　其次，投资条约仲裁的规则解释合法性不足。“合法性（legitimacy）是规则或者制定规则的制度所具有的属性，这种属性本身对于那些调整对象规范性地施加了服从拉力，因为他们相信该规则或制度是依据普遍接受的正当程序原则而形成和运作的。”[24]（P24）就投资条约而言，规则的确定性（determinacy）和一致性（coherence）是判断规则或制定规则的制度合法性的主要指标。[24]（P49）投资条约仲裁的合法性可以理解为，投资条约仲裁的裁判解释是否产生了或者产生了何种程度的投资条约实体与程序规则的确定性和一致性。目前，外国投资国际法主要体现为具体细节有所差别、主要制度基本相同的3000多个双边或者区域投资条约交叠网络，但是，这些投资条约却主要是由不同的投资条约仲裁庭解释和适用的。迄今，公布出来的投资条约仲裁庭已决和未决案件已达400多起。不过，已决投资条约仲裁案件的裁判结果表明，即使排除不同案件的事实案情的不同和不同条约具体规定的不同等因素，即使考虑到合法性本身内在包含了对于不同情形的不同处理，但是，这些实质相同或者相似的投资条约在很大程度上却并没有能够产生实质相同或者相似的解释、适用、决定和裁决。即便在相同或者类似的事实情形下，对于不同投资条约的相同或者类似条款，对于同一争端事实依据不同投资条约的相同或者类似条款提起的不同仲裁请求，甚至对于同一投资条约，不同的仲裁庭有时做出了差别很大甚至完全相反的解释、适用乃至决定和裁决。[1]（P1545-1546）从投资条约仲裁实践来看，这种不确定性和不一致性广泛表现在管辖权、投资定义、投资者国籍、国际法要求、公平与公正待遇、充分保护与保障、最惠国待遇、征收及其补偿、保护伞条款、合同请求与条约请求的关系、国家责任的紧急情况例外、临时措施、损害赔偿等等的解释、适用、决定和裁决上。这种广泛存在的不确定性和不一致性损害了投资条约实体与程序规则的确定性、明晰性、透明性、一致性、连续性和稳定性，损害了作为投资条约规范对象和影响对象的国家、投资者、社会利害相关者群体乃至一般公众对其本应享有的可预测性、可信赖性、安定性、合理期待和正当程序感，进而损害了投资条约规则对于他们的服从拉力（compliancepull）和他们对于投资条约遵行的可能和意愿。目前，投资条约仲裁缺乏确定性和一致性，已经催生了“合法性危机的幽灵”。[1]（P1586）

　　国家、社会公众、投资者、学者乃至法律人对于投资条约仲裁的不公开性、不一致性乃至不中立性的形式和程序上的合法性质疑，从根本上来说，是因为投资条约仲裁触及到了国家主权、民主治理和公共利益这样的大问题。可以说，投资条约仲裁的法律化将投资争端解决的政治化从前门请出去却又从后门引进来了。

　　四、国际投资争端解决法律化的未来

　　目前，投资条约仲裁的合法性已经成为备受关注的重大问题。不过，需要强调指出的是，实际上，投资条约仲裁的合法性危机在理论上是有争议的，而且存在着严重的意识形态争议。对于投资条约仲裁合法性的不同理解乃至争议，影响着投资条约仲裁的未来走向。因此，对于投资条约仲裁的合法性，进而对于投资条约仲裁的未来，应该审慎权衡，并予慎思明辨。

　　对于投资条约仲裁最为激进的批判认为，投资条约仲裁存在根本缺陷，应该予以彻底改革甚至废除。这些批判认为，投资条约仲裁明显偏袒外国者投资权利及其商业利益，明显忽视东道国主权权利及其社会公众利益，因此，从根本上来说，它不适合公法裁判；投资条约及其仲裁体制是一种新殖民主义、新帝国主义，是一种严重损害东道国民主的新自由主义全球经济宪政；外国投资者不应享有超国民待遇的特权，对于外国投资者必须坚持实体和程序国民待遇的卡尔沃主义。[11]（P63-64）在这样的批评下，有人认为应该由国内法院对于投资条约仲裁裁决进行上诉审查，或者建立常设国际投资法院负责投资条约争端的初审或者上诉审，[2]（P175-184）或者进而彻底废除投资条约仲裁体制，回归东道国国内法及其国内法院裁判体制。然而，这种激进批评及其解决方案过分夸大了投资条约及其仲裁体制的缺陷，过分低估了投资条约及其仲裁体制的价值，过分忽视了东道国及其国内法和国内法院既不有效保护外国投资者权利又不有效承担公共职责的可能和现实。在此，尤其应该强调，对于投资条约仲裁的批评应该基于个案的具体事实认定和具体法律解释及其一般经验实证统计分析，而不能无视具体案件的被告东道国政府违反法律侵犯投资者权利的事实和投资条约具体条款及其条约解释的法律限度，更不能从个别案件胜负得失的特定后果简单给予渲染和误导。进而，不能将投资条约及其条约解释本身设定的法律限度导致的裁判后果归罪于投资条约仲裁，也不能将本应归责于东道国政府自身而未能保护公众利益反倒侵犯投资者权益的事实和法律后果归罪于投资条约仲裁。或者说，不能将作为条约主人的缔约国的“合法性危机”说成是投资条约仲裁的合法性危机，不能将东道国自身的合法性危机说成是投资条约仲裁的合法性危机。尽管投资条约及其仲裁存在缺陷甚至是结构性缺陷，但是，迄今，基于具体投资条约及其仲裁案件的个案分析和一般总结，并不能得出投资条约及其仲裁明显阻碍东道国政府行使主权、保障人权和促进可持续发展的结论；[25]（P357-407）基于投资条约仲裁案件比较全面系统的经验实证的统计分析，也不能得出投资条约仲裁不独立、无视东道国主权权利和社会公众利益、偏袒投资者的结论。[26]（P435-489）

　　比较健全客观的批评则认为，投资条约及其仲裁确实存在结构性失衡，因此，应该进行有效审查和调整。这种批评主张，投资条约本身对于投资者与东道国之间权利、义务和责任的规定存在结构性失衡，这种结构性失衡导致了一定程度上对于东道国国家主权权利和社会公众利益的强调不够和保护不力，对于公法规制争端及其裁判的公共性和公开性缺少考虑，但是，这并不是投资条约仲裁实践的问题。因此，应该首先审查和调整投资条约的规定本身。当然，投资条约仲裁的规定及其实践也存在自身的不足和缺陷，也需要予以调整和改革，不过，不能过分夸大这种不足和缺陷。即便国内裁判和其他国际裁判也都存在着不同程度的不确定性和不一致性，而且，投资条约仲裁是一个“勇敢新世界”，需要给以时间，应该允许一定的试错和完善过程，实际上，投资条约仲裁解释和适用投资条约的过程对于投资条约规则的确定性和一致性做出了重要贡献。尽管不乏激烈批判的声音，也有玻利维亚和厄瓜多尔退出ICSID公约体制和终止投资条约等个别实践，但是，目前的主流学说和国家实践并不否认投资条约及其仲裁的基本价值，而是不断积累经验，逐步予以完善。这种完善包括审查投资条约、更新投资条约范本、修改实体规则、澄清模糊规定、缩小保护范围、增加例外条款、规定上诉可能、开放仲裁程序、允许公众听讼、允许以“法庭之友”方式提交书面意见，等等。短期来看，通过国家、仲裁庭、学者之间渐进的、分散的、试错的、互动的改革和演进，投资条约及其仲裁将会逐步克服目前面临的挑战和合法性危机，不断增强独立性、公开性、一致性进而合法性，不断适应解决投资者与东道国之间投资条约公法规制争端的特殊要求。长远而言，在实体上进一步增加投资者的国际法义务与责任，[8]（P490）在程序上建立一个统一常设的国际投资上诉机构（法院），[1]（P1617-1625）进而建立一个具有多边原则、规范、规则和决策程序的投资公约体制，仍然是最重要的解决之道。投资条约仲裁尚处于它的幼年，正经历着“成长的烦恼”，如果投资条约仲裁想要兑现它的承诺，就必须发展实施各种机制，以促进对于公共利益的更大敏感性，并使裁决不一致的风险最小化，否则，投资者与国家间仲裁就将成为公众压力强烈反弹的牺牲品，从而，在它还没能够努力走出成长的烦恼之前就夭折了。[1]（P1625）面向投资条约仲裁的未来，需要的是国家、国际组织、投资者、仲裁员、学者、公共知识人、非政府组织、社会公众等投资条约仲裁所涉各方共同的审慎和智慧。




【作者简介】
王彦志，吉林大学法学院副教授。


【注释】

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