对资产追回国际法律合作的现实考量

【出处】政法论坛2010年第1期
【摘要】资产追回国际法律合作是打击腐败犯罪最重要的环节和手段，包括联合国在内的国际组织制定并通过了一系列的国际公约对其予以规范。其中《联合国反腐败公约》的有关规定最具有代表性和全面性，详细描绘了刑事和民事两种可供缔约国选择适用的追回途径。但是，这并不意味着腐败犯罪资产来源国就能够有效追回流失至境外的资产，在具体的追回过程中，资产来源国必须充分把握每种途径的要求，了解其优势和不足，策略性的选择适用。当前，必须进一步提高资产来源国的国内司法能力和资产所在国提供资产追回国际法律合作水平，以确保资产追回取得预期成效。
【关键词】资产追回；刑事途径；民事途径；考量
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、问题的提出

　　20世纪90年代中期以来，腐败犯罪的不良影响成为各国政府和国际组织关注的重点。[1]《联合国反腐败公约》序言中明确指出，腐败对社会稳定与安全构成严重威胁，破坏民主体制和价值观、道德观及正义并危害着国际社会的可持续发展和法治，而且腐败往往同其他形式的犯罪特别是有组织犯罪和包括洗钱犯罪在内的经济犯罪存在着密切联系；而涉及巨额资产的腐败案件中资产往往可能占据国家资源的很大比例，并对这些国家的政治和可持续发展构成威胁。[2]

　　大规模的贪污腐败案件，特别是涉及高级别政府官员的案件，往往牵涉巨额财富。这些财富通常会被转移到国外，[3]并构成了全世界范围内资本外逃的很大部分。[4]为便于充分理解非法转移的腐败犯罪所得对资产来源国和世界的影响，联合国毒品与犯罪办公室和世界银行曾挑选了部分数据作为事实清单，以强调打击腐败行经和非法转移犯罪所得并将这些资产归还给来源国的重要性：[5]

　　1.8000亿到20000亿美元(全球范围内各种非法活动的资金约占全球GDP总量的2-5% )；

　　2.200亿至400亿美元(发展中国家、特别是非洲国家的腐败领导人致使流失至国外的资产的数量)；

　　3.34000亿左右(OECD国家中地下经济的总量)；

　　4.10000万亿到16000万亿(全球范围内每年往来于各国间的来源于各种犯罪活动、腐败和逃税的资产总量)；

　　5.非洲GDP中的25% (大约有1480亿，非洲国家每年因腐败而流失的资产总量)；

　　6.200亿到400亿(发展中国家和转型国家的官员每年因受贿而产生的腐败资金总额，相当于全世界官方发展援助的20-40% )。

　　但是必须明确，腐败犯罪所得的资产往往被洗钱或转移至税收和法律天堂的银行账户中，甚至直接通过现金走私予以转移，很难跟踪。由于腐败公职人员往往利用信托、前台公司和各种基金隐藏资金，很难确定资金的实际持有人，同时由于评估方法的差异、信息不完整和缺乏必要的沟通，上述的数据可能不够全面和详实，而且相互矛盾。2004年，路透社曾在一份声明中认为：“尽管各种评估数据表明洗钱服务具有巨大的需求方，但是明确这些数据是几百亿还是上万亿却缺乏必要的基础。”[6]世界银行的一份报告也表达了相似的观点：“尽管对于地下活动的估计明显夸大了这些数据，已明确的犯罪形式致使低估了金融系统内非法使用的资金总量，二者之间出现了一定的矛盾”。[7]

　　尽管无法确切地弄清转移的非法资金或资产的整个规模，但毫无疑问，腐败以及非法所得收益的洗钱使世界各地的经济和政治产生癌变。[8]将腐败所得资金转至国外给来源国造成了一些严重的、甚至是灾难性后果：它损害了外援、使现金储备耗竭、减少了计税基数、不利于竞争、影响了自由贸易并加剧穷困。因此，所有公共政策，包括有关和平与安全、经济增长、教育、保健和环境方面的公共政策，都有可能受到严重影响。[9]

　　确保“非法行为无收益”是法治的基本要求，遏制腐败及非法转移腐败所得犯罪案件发生的一个重要步骤，是确保这类犯罪“划不来”。[10]但是现实情况却不容乐观，据有关机构统计，截至目前正在进行和已经完成的具有全球影响的大型腐败资产追回案件约有70件，但是真正可以称得上成功的不到十分之一。[11]更为严重的是，尽管《联合国反腐败公约》已于2005年12月4日生效，但是截至目前，还没有缔约国利用公约规定的制度进行资产追回实践。这足以说明，资产追回是一件十分困难的事情。

　　二、国际社会对资产追回问题的努力

　　20世纪九十年代末，以联合国为代表的国际社会开始全球性地宣布追回腐败犯罪所得是国际社会的目标，强调资产追回过程中的法律障碍必须通过国际和双边的相互合作予以更好的处理，而不应通过地方和单边的政策予以解决。

　　2000年第55届联合国大会通过的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》中规定：“缔约国应在本国法律许可的范围内，根据请求优先考虑将没收的犯罪所得或财产交还请求国，以便其对犯罪人的被害人进行赔偿，或者将这类犯罪所得或财产归还合法所有人。”[12]

　　2001年7月24日，经济及社会理事会第2001/13号决议请秘书长为反腐败公约谈判工作特设委员会编拟一份有关转移非法来源资金尤其是腐败行为所得资金问题全球报告。[13]这份报告审查了与转移非法来源资产相关联的问题，特别是涉及大规模腐败犯罪案件造成受害国深受其害而又无法追回这些资产的情况2002年联合国秘书长的一份报告(A/57/518，Add. 1和2)审查了联合国系统和其他有关组织所采取的措施，并肯定了国际社会对整个反腐败工作及非法取得的资金的跨界转移和这类资金返还问题所给予的高度重视。大会的几项决议强调了各国政府的责任，鼓励其采取国内和国际措施防止和打击腐败及转移非法来源资金的活动，根据请求并通过正当程序协助将这类资产返还来源国。[14]

　　2003年10月，第58届联合国大会通过了《联合国反腐败公约》，设立“资产的追回”一章，强调按照本章返还资产是本公约的一项基本原则，缔约国应当在这方面提供最广泛的合作和协助。[15]公约强调各缔约国应当建立有效的机制，防止和监测犯罪所得转移，[16]详细规定了专门针对资产追回的条款，引入返还全部资产的概念，[17]创制出了一个独特而新颖的资产追回国际法律合作制度体系。

　　部分区域国际组织也对此问题给予了高度重视。比如，美洲国家组织1996年制定的美洲国家组织《反腐败公约》要求：“各缔约国应当在辨认、追查、冻结、扣押和没收本公约规定之犯罪中获得、衍生或使用的财产或收益方面，相互提供最广泛的协助”。根据该公约，对于被没收的财产，根据各国本国法律处置。[18]1999年，援助非洲全球联盟在华盛顿发表了《援助非洲联盟〈非洲国家反腐败原则〉》，与会国家认为：“应当制定和执行通过被判腐败罪的个人及涉及腐败的商业团体课以严重的刑罚，制定并执行返还、扣押和没收通过腐败而获得财产的刑法和民法；”[19]“在侦查、追还、扣押和没收腐败犯罪所得授予和相互执行及其他法令方面提供协助。”[20]2003年7月，非洲联盟通过的《非洲联盟预防和打击腐败公约》规定：“缔约国应当采取适当的立法措施以确保返还腐败犯罪所得。”[21]

　　在这些国际公约中，就资产追回法律制度建设而言，《联合国反腐败公约》的资产追回法律制度最为全面和新颖，规定了腐败犯罪受害国可以选择适用两种不同的追回途径，即通过利用直接措施追回资产和刑事没收合作追回资产。[22]其中，通过刑事没收合作追回资产，是指资产来源国和资产所在国通过刑事没收国际合作对腐败犯罪所得进行没收，然后将没收的犯罪所得归还给来源国，这种利用刑事没收程序追回资产的方式，也可以称之为资产追回的刑事途径；利用直接措施追回资产，是指资产来源国以民事法律规则作为诉求基础———财产法或者侵权法，通过承担纯粹的民事举证责任，利用私人性质的民事程序追回资产，这种利用民事程序和证明标准追回资产的方式，也可以称之为资产追回的民事途径。[23]

　　下面就以《联合国反腐败公约》的有关规定为线索，对资产追回的刑事途径和民事途径在实际运行中的法律问题进行探讨。

　　三、资产追回刑事途径实际运行的现实考量

　　按照《联合国反腐败公约》第54条第1款规定，各缔约国必须根据本国法律采取必要措施，执行外国没收判决或取得本国没收判决；考虑采取必要措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产。按照《联合国反腐败公约》第54条第2款规定，缔约国采取必要措施执行请求国的冻结、扣押令或取得本国冻结和扣押令，考虑采取措施保全有关财产。按照《联合国反腐败公约》第55条规定，缔约国应根据本国法律范围内“尽最大可能”支持开展国际合作，为此既可以承认和执行外国没收判决，也可以在另一缔约国提供的资料的基础上向主管机关请求下达本国没收判决。无论属于上述哪种执行没收判决情况，一旦没收判决令状颁发或获得批准，被请求国就必须采取措施“辨认、追查和冻结或者扣押”犯罪所得、财产、设备或者其他工具以便加以没收。

　　事实上，腐败犯罪发生后，犯罪所得被转移至国外主要有两种情形：一是腐败公职人员和犯罪所得一并转移至外国和其他法域，即通常所说的“携款外逃”；二是犯罪行为发生后，腐败公职人员仍在犯罪行为地或已经死亡，但犯罪所得已转移至外国和其他法域。相应，资产来源国可将《联合国反腐败公约》上述规定转化为两种现实的资产追回途径：一是由资产所在国启动本国没收程序，对非法进入本国的外国资产进行没收，然后把予以没收的犯罪所得归还来源国或其他合法所有人或补偿受害人；二是腐败犯罪受害国在本国启动没收程序，取得生效没收判决，申请在资产所在国执行该没收判决后追回资产。这两种具体的追回措施在实际运行过程中，往往是优势与困境并存。

　　(一)通过资产所在国的没收程序追回资产

　　一般情况下，为了永久拥有和使用非法获得的财富，腐败公职人员在向外国非法转移腐败犯罪所得时，必须采取洗钱等手段使非法所得进入资产所在国的各种合法领域。在此情况下，资产所在国可以根据本国刑事法律规定，启动刑事调查和追控程序，对进入本国的外国腐败公职人员以其可能构成的犯罪进行控诉并定罪，最终对进入本国的该腐败犯罪所得进行没收；或者以进入本国的外国腐败公职人员的资产系非法获得为由，直接对该资产进行没收，然后根据有关国际公约或本国国内法的规定，将没收的资产归还给来源国或原合法所有人。

　　在这种追回体系下，如果能够明确证明可疑的资产与其犯罪来源之间存在一定的联系，资产所在国的刑事调查就能获得圆满成功。由于资产所在国在启动本国刑事程序时，往往以进入本国的外国腐败公职人员构成洗钱犯罪为由对其进行控诉，如果资产所在国拥有完备的反洗钱法律制度，需要承担的证明责任仅是确定资产来源于犯罪。因此，不需要证明该外国腐败公职人员的腐败犯罪已经成立，也不需要资产来源国对该公职人员进行刑事定罪并取得没收判决。正如瑞士高等法院的一份判决中所说：“如果依靠外国刑事程序结果来启动洗钱调查，将阻碍打击资金非法转移。”[24]因此，资产来源国可通过向资产所在国提供信息等方式，促使资产所在国根据其本国刑事法律规定，启动独立的调查，发现、确认并没收腐败犯罪所得，资产来源国可以在资产所在国没收时以财产合法所有人身份主张财产所有权，直接取回财产。

　　资产来源国通过资产所在国开展反洗钱或其他刑事追诉并没收有关资产具有以下好处：

　　1.可以解决无法取得生效没收判决的问题。由于多数国家国内法不允许实行缺席判决，当腐败犯罪嫌疑人或被告死亡、潜逃、豁免或证据障碍等原因无法对其进行起诉时，受害国往往很难获得生效的本国没收判决，也就谈不上请求资产所在国执行没收判决。即使腐败犯罪受害国取得了生效的本国没收判决，也可能因其他法律障碍无法得到资产所在国的承认和执行。但在资产所在国主动启动刑事没收程序的情况下，资产来源国仅需要向资产所在国提供某资产系非法所得的信息即可。

　　2.可以充分打击腐败犯罪。资产所在国根据本国刑事法律规定，对进入本国的外国腐败公职人员以其可能构成的犯罪进行控诉并定罪，最终对进入本国的该腐败犯罪所得进行没收；或者以进入本国的外国腐败公职人员的资产系非法获得为由，直接对该资产进行没收，不仅可以没收罪犯的非法所得，而且使罪犯逍遥法外的梦想破灭。这从另外一个角度向腐败公职人员发出信息，腐败犯罪和犯罪所得没有天堂，可以起到威慑和预防新的腐败犯罪的发生的作用。

　　但是，对于资产来源国而言，通过资产所在国的国内刑事程序追回资产，也有一些不利因素：

　　1.资产所在国主管机关启动本国没收程序前提条件是进入本国的外国腐败公职人员触犯了资产所在国的法律，能否及何时启动没收程序完全由资产所在国国内法确定。在此情况下，资产来源国的请求并不必然能够导致资产所在国启动没收程序。

　　2.资产所在国对进入本国的外国腐败公职人员犯罪所得进行没收的依据主要是其国内法的有关规定，资产来源国能否追回被没收的资产将取决于资产所在国国内法关于没收犯罪所得的处置规定。

　　(二)通过刑事没收的国际合作追回资产

　　腐败犯罪发生后，犯罪行为发生国或犯罪行为人所属国对该类案件拥有不可动摇的刑事管辖权。[25]相应，资产来源国可在本国启动刑事程序，对腐败公职人员定罪并取得没收判决，然后请求资产所在国对该没收判决予以执行。在此过程中，资产来源国必须寻求资产所在国的司法协助，以获得审判证据和确保资产安全，保障最终能够实现没收。

　　这种追回方式具有一定的独特优势。首先，它可以把犯罪所得最大限度地纳入没收的范围。其次，国家和国际层面上通常为刑事调查者提供获取信息的特权，公诉机构的调查权可以使其很容易克服银行保密障碍并获得冻结令。最后，由于大量的调查工作是由被请求国执法机构完成的，资产来源国一般不需要投入过多的资金，通过刑事没收事宜国际合作追回资产具有明显的价格优势。[26]但是，这并不意味着这种途径没有任何障碍，事实上，资产来源国在利用这种途径的过程中还面临若干制约性因素：

　　1.受制于资产来源国和资产所在国之间的司法合作法律规定。一般情况下，请求国寻求被请求国提供司法协助必须以两国之间存在国际协定或被请求国国内法允许提供司法协助为基础。[27]目前，很多国家以国内法作为提供通过刑事程序追回腐败犯罪所得的法律基础。但是，各国国内法因所处的法域不同存在较大的差异。有些国家的国内法详细规定了提供相互司法协助以追查、冻结和没收腐败犯罪所得有关程序。有些国家的国内法中仅规定可以提供相互司法协助，但没有详细规定如何取得相互司法协助的具体程序。[28]

　　2.受制于刑事没收必须首先进行刑事定罪的程序要求。一般情况下，通过没收合作追回资产的基本条件是，必须对罪犯进行刑事定罪，并最终取得针对腐败犯罪所得的没收判决。但是，刑事程序通常要求不得对被控诉人进行缺席审判。由于被控诉人死亡、潜逃或其他原因而不能对其进行逮捕和控诉时，资产来源国就无法获得没收判决。而且由于腐败公职人员通常掌握国家资源，资产来源国的刑事程序常常受到这些罪犯的干涉。当然，如上文所述，资产来源国可以选择进行海外追诉，如在资产所在国以洗钱犯罪进行控诉，但同样面临由于犯罪嫌疑人或被告人死亡、潜逃或其他原因而不能对其进行逮捕和控诉，刑事程序而受阻的问题。因此，如果要求被告人必须出席审判，资产来源国惟一的选择是将犯罪嫌疑人引渡回国。但是，众所周知，引渡很少能够获得成功。特别是腐败案件，引渡除受一般的限制条件影响外，还可能受到竞争性的国家利益的影响，被请求国往往以各种理由拒绝向请求国提供引渡协助。另外，刑事定罪通常要求较高的证明标准，比如在普通法系国家，刑事定罪要求有“排除合理怀疑”( Beyond Reasonable Doubt)标准的证据。如果依据这种证明标准追回资产将严重降低追回的效果。即使获得针对资产位于国外的腐败公职人员的刑事定罪判决及没收判决，由于资产在所在国以协会、公司或信托机构等名义持有，没收判决有时并不必然能够获得有效执行。

　　3.受制于没收判决在资产所在国的承认与执行情况。被控诉人还经常以审判不公正为由对拟在外国执行的没收判决提出异议和抗辩，如欧洲多数国家都要求外国的判决或没收判决必须满足《欧洲人权公约》的有关要求。这样将产生没收判决的执行被推延、甚至还有可能导致在请求国已经完结的案件在被请求国重新启动。而且，被请求国在执行外国法院的没收判决时通常要求该没收判决必须是终局性的。但是在有些国家，上诉不仅理由众多而且时间很长，严重制约了没收判决的取得和执行。

　　因此，资产来源国通过刑事途径追回位于外国或其他法域的腐败犯罪所得的资产，必须充分考察被请求国的没收、承认与执行外国没收判决和关于没收的犯罪所得或财产的处置国内立法，策略性地运用刑事追回途径。

　　四、资产追回民事途径实际运行的现实考量

　　按照《联合国反腐败公约》第53条规定，各缔约国应当根据本国法律： (1)采取必要措施，允许另一缔约国在本国法院提起民事诉讼，以确立对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产的产权或者所有权； (2)采取必要措施，允许本国法院命令实施了根据本公约确立的犯罪的人向受到这种犯罪损害的另一缔约国支付补偿或者损害赔偿； (3)采取必要措施，允许本国法院或者主管机关在必须就没收作出决定时，承认另一缔约国对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产所主张的合法所有权。[29]

　　相应，资产来源国可以将上述规定转化为三种不同的资产追回民事途径：一是在资产所在国提起确权民事诉讼，通过提交所有权合法证明，以确立对腐败犯罪资产的产权或者所有权；二是在资产所在国提起侵权民事诉讼，通过提交受到腐败犯罪侵害的事实证据，请求资产所在国法院支持其侵权损害赔偿或补偿请求；三是以没收对象合法所有人的身份参加资产所在国没收程序，通过提交所有权合法证明，直接取回资产。

　　但是，由于民事途径的复杂性，一直以来很少有人认为可以利用它来打击腐败。事实上，民事途径在资产追回中潜力巨大，具有十分明显的优势：

　　1.民事审判对举证责任的要求相对比较宽松。[30]它通常要求较低的证明标准。以普通法系国家为例，其民事证明标准通常表述为“或然性平衡”(the Balance ofProbabilities)。这种证明标准为民事法院在推定腐败犯罪所得来源于非法途径提供了更多的推理空间。因为腐败公职人员很难在民事法院中提出有力证据证明资产来源于合法途径。一系列的情况可以推定资产来源于腐败犯罪，例如，占有或拥有的资产明显超过其合法工资收入；没有按照政府关于财产申报的要求在申报财产；先前曾声明对现有的某财产不具有所有权；在位期间资产飞速增加；不能很好地向银行或其他调查机构说明资产的合法来源；接受贿赂；利用信托和公司及其他离岸机构持有资产；违反国内规定在国外持有银行账户。当腐败公职人员不能很好地解释资产来源时，将面临败诉的可能。

　　2.民事程序不像刑事程序那样，其不受被告人缺席的影响。在刑事诉讼中，不能起诉的最普通的原因是，在许多国家刑事被告死亡或缺席将阻碍刑事程序的进程，但这对民事诉讼通常没什么影响，甚至使民事诉讼更容易。[31]因为在许多国家的民事诉讼中，如果法院履行了合理程序通知被告人到庭参加诉讼，即使被告人缺席，法院仍有其他途径来完成对被告人的送达。在腐败案件中，被告人可能故意潜逃，这时法院可以通过向被告人的律师或公司送达针对被告人的有关诉讼请求和法律要求，必要时还可以对被告人进行公告送达或邮寄送达。一旦法院完成了送达，被告人只能选择是否参加诉讼，如果被告不出现，将可缺席判决。这样，腐败公职人员如果逃避刑事程序，等待他或她的将是，或者因为缺席而民事诉讼败诉，或者被迫出现进行辩护进而可能被逮捕并被刑事起诉。

　　3.民法的适用范围广泛。由于意识形态及政治因素等的影响，各国的刑法差异较大。各国刑法对行为是否构成犯罪的认定、量刑的标准、刑罚的手段等各不相同。但民法的基本原则在全世界是大致相同的，相对于刑法，民法在惩治腐败的国际合作中适用范围更为广泛。民事追回的途径为资产来源国提供了多种追回选择。[32]例如，在许多普通法系国家，仅需要存在简单的经济损害就可获得补偿或赔偿，而且精神损害和惩罚性赔偿也有可能，甚至可以考虑对为盗窃资产提供服务的中介机构提起诉讼。民事追回还可以在腐败资产所在的不同法域之间进行自由选择。刑事追回的起诉行动必须按照拟进行追回的法域规定的前置条件进行，而民事追回可以在世界上任何地方进行，更重要的是可以同时在不同法域进行。这对于罪犯把所盗取的资产转移至“非冻结友好”法域来说十分重要。[33]

　　4.民事程序相对更为简便、有效，判决更容易得到执行。相对于刑事案件，民事案件从立案审查，交换证据，到开庭审理都较为简便、灵活，可以兼顾法律的公平和效率，而且判决一般都可以获得其他国家的承认与执行。

　　民事追回途径具有巨大的优势，也并不意味着这种途径没有任何障碍，事实上，资产来源国在利用这种途径的过程中同样面临若干制约性因素：

　　1.民事追回途径通常价格昂贵且耗时较长。在民事诉讼中，证据的收集与提交对于案件的审理结果具有决定性作用，这要求资产来源国必须非常谨慎小心地对各种情况加以考虑，确保所收集的证据能够满足诉讼地民事法律要求。这需要具备律师、会计、顾问、翻译等专业人员，但资产来源国往往缺少这方面的人才，必须从其他国家借助力量，为此将支付极为高昂的费用。比如，在菲律宾追回马科斯腐败资产和尼日利亚追回阿巴查腐败资产案件中，私人法律组织在跟踪和追回境外资产方面起到一定的帮助作用。但是，这类机构收费昂贵，通常每小时200至600美元。[34]再者，民事诉讼一般都耗费较长时间。

　　2.民事追回途径因法域的不同而呈现出巨大差异。首先，在民事诉讼中，不同司法辖区适用的立法和判例法具体情节因案件不同而差别很大。例如，民事上的“冻结”有各种各样的办法。在一些地方，仅要求较低度的举证责任就可实行民事上的冻结，但该冻结令必须是初步、临时的，且不会损害以后的诉讼。而在另外一些地方，民事法院可以使用在性质上与刑事搜查、扣押和冻结程序相类似的禁令和命令来保护证据。但由于此类措施本身具有侵扰性质，如果冻结了资产，而以后的民事案又未能成立，申请人必须承担损害赔偿责任。[35]其次，不同司法辖区在公民权利保护和义务限定上也存在一定的差异。这种差异可能妨碍根据不同国家法律执行任务的人员和组织之间进行合作，因为有时要遵守一个管辖区的法律规则或司法命令，就会违反另一管辖区的规则或命令。例如，资产追回案件中常常遇到这样的情况，一个地方规定公民有义务披露资料，而另一个地方有关保护隐私或保密的规则予以禁止。民事诉讼程序之间的差异，要求资产来源国在开展资产追回之前必须充分了解资产所在国民事诉讼的程序要求，有针对性地选择不同辖区和法院开展资产追回活动。

　　3.民事追回途径获得信息和调查的权限受到一定的限制，申请冻结、扣押资产将十分困难。作为一般规则，国家间的刑事事项的司法合作并不延伸到民事领域，将导致在刑事程序中获得证据不能适用于民事程序之中。[36]再者，民事程序证明标准虽然相对较低，但也有可能引发其他问题。如果申请国不能提供资金担保以便败诉时补偿被告，大多数的法律不允许外国在本国提起民事诉讼。

　　4.民事追回途径容易受到权利竞索的困扰。广泛地说，从国家资源中盗窃的资产可分为直接窃取的资产，受贿、回扣、敲诈、保护费，系统地盗窃国家资源、非法出售国家资源，转移地方和国际借款机构的贷款，贪污双边和多边捐赠机构的项目资金等。因此，在资产追回过程，对资产的诉求可能不止一个。通常，新政府接替政权后，因为整个国家都受到腐败的侵害，为了国家的利益，腐败资产应归还新政府；个人受害者也将讨论并寻求直接补偿；腐败体制产生的债权人也希望从特定资产中获得补偿，因而竞相提出权利主张，这将产生严重的法律问题。[37]因此，在一个以上的管辖区提起的诉讼，可能出现关于资产权利要求相互抵触的判决。因此，如果犯罪属多国性质，资产来源国拟采取民事途径予以追回时，必须对案件所涉及的各种情况进行充分考察，确定案件的基本事实，查出线索和消息来源，开发和分析各种情报，收集有关信息，对每一法律体制的相对优劣进行战术性评析，选择最适宜的管辖区来提起不同的法律诉讼。

　　五、资产追回的前景展望

　　资产追回是打击腐败犯罪的最重要的环节和手段。追回或返还这些不义之财对于清除腐败，振兴国家，意义重大，并可昭示世人：国际社会不会容忍这类非法行为。[38]首先，追回腐败犯罪资产可以弥补和充实腐败犯罪受害国的经济力量，促进公共政策的执行，推进经济的发展和增长。其次，追回腐败犯罪资产可以有效的预防和打击腐败犯罪。当然，资产追回之路并不平坦，但是我们依然可以对资产追回问题寄予希望。

　　首先，资产追回问题得到了国际社会的广泛重视。如前文所述， 20世纪九十年代末，以联合国为代表的国际社会充分认识到了资产追回问题在打击腐败中的重要作用，全球性地宣布追回腐败犯罪所得是国际社会的目标。联合国大会连续十几年将打击腐败犯罪并返还非法所得资产列为大会的重要议题，一再强调资产追回对于打击腐败犯罪和促进全球社会发展的重要意义。截至目前，已经有140个国家和地区签署了《联合国反腐败公约》， 137个国家和地区成为了《联合国反腐败公约》的缔约国，充分说明了国际社会对反腐败国际合作的认同。资产追回制度是《联合国反腐败公约》最具有创新性的制度，也是《联合国反腐败公约》的核心制度之一，《联合国反腐败公约》得到了国际社会的广泛认同和认可，从另外一个侧面反映了国际社会对资产追回问题的重视。资产追回问题得到了国际社会的广泛重视，为资产来源国开展资产追回提供了社会基础。

　　其次，资产追回有充分的国际法律依据。如前文所述，包括联合国在内的国际组织通过了一系列的国际公约对资产追回问题予以规范。其中《联合国反腐败公约》最具有代表性和全面性，不仅要求各缔约国在资产追回方面相互提供协助，而且详细描绘了两种可供缔约国选择适用的追回途径，突出强调没收的腐败犯罪的所得应归还给来源国或其他合法所有人，充分考虑了更加全面的“公平和正义”。相关国际公约的缔结与生效为资产来源国实施资产追回提供了较为完备的国际法律基础。但是，“徒法不足以自行”，有了国际法律依据并不意味着资产来源国就能够有效开展资产追回。就实践操作而言，资产追回成功与否在一定程度取决于国际法律合作的水平，而国际法律合作的水平主要取决于相关国家的司法体系能力和国家之间开展有效合作的能力的高低。[39]当前，提高资产追回的有效性，必须以资产追回相关法律现状为基础，进一步提高资产追回国际法律合作水平，以便能够在腐败犯罪资产来源国和资产所在国之间就腐败犯罪非法所得进行防止、侦查、起诉、惩罚、追回和返还合作。[40]具体建议如下：

　　1.进一步提高资产来源国国内司法能力

　　首先，要建立全面的金融监督和管理制度，预防和监测犯罪所得的转移，以便遏止各种形式的洗钱。

　　其次，在本国法律和能力许可的范围内，尽力建立有效而透明的刑事司法制度，扩大腐败犯罪的范围，把尽可能多的获取非法暴利的行为定为刑事犯罪。再次，要进一步扩大没收范围，在本国法律制度的范围内尽最大可能采取必要的措施，以便能够没收： (1)来自本国确立的腐败犯罪的犯罪所得或者价值与这种所得相当的财产； (2)用于或者拟用于腐败犯罪的财产、设备或者其他工具。如果这类犯罪所得已经部分或者全部转变或者转化为其他财产，或者已经与从合法来源获得的财产相混合，则应当以这类财产代替原犯罪所得或混合的所有财产进行没收，没收价值最高可以达到混合于其中的犯罪所得的估计价值。并对来自这类犯罪所得、来自这类犯罪所得转变或者转化而成的财产或者来自已经与这类犯罪所得相混合的财产的收入或者其他利益进行没收。最后，要考虑建立非以刑事定罪为基础的没收制度，以便因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其进行起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收腐败犯罪所得。

　　2.进一步提高资产所在国提供国际法律合作的水平

　　首先，要逐步精简引渡程序，努力加快引渡程序并简化与之有关的证据要求。如果引渡请求所依据的犯罪是按请求国和被请求国本国法律均应当受到处罚的犯罪时，被请求国应当允许将该人引渡给请求国。必要时还可对依照本国法律不予处罚的任何犯罪准予引渡。其次，要尽力提供司法协助，积极投入到资产来源国的资产追回行动之中，尽量像执行本国法律要求一样地执行外国司法请求，并更多的从国内法律、国际条约或公约无禁止性规定的角度出发，以非禁止即为允许的态度对待外国的司法协助请求。在不影响本国法律的情况下，可以无须事先请求而向该另一国主管机关提供自动司法合作。在适当而且符合本国法律制度的情况下，考虑与腐败有关的民事和行政案件调查和诉讼中相互协助。再次，要积极没收并归还资产，考虑腐败犯罪及转移非法来源资金对资产来源国造成的损害，以及确保腐败犯罪和犯罪所得没有天堂对于打击腐败犯罪、促进社会发展的意义，资产所在国应积极没收来源于外国的腐败犯罪所得，并将其归还给来源国或其他合法所有人。




【作者简介】
张士金，单位为国务院机关事务管理局办公室调研处。


【注释】

[1] See DanielScher,AssetRecovery,RepatriatingAfrica'sLooted Billions,African SecurityReview Vol14,No4,2005,p14.
[2] 参见《联合国反腐败公约》序言。
[3] 参见联合国秘书长报告《防止和打击腐败行经及非法转移资金的活动》(A/56 /403)，第89段。
[4] See Ibrahim F. I. Shihata， Corruption,A GeneralReviewwith an Emphasis on theRole of theWorld Bank,Dickinson Journalof In-
ternationalLaw, vo.l 15,1997,p451-458.
[5] SeeTheUnitedNationsOffice on Drugs and Crime and theWorld Bank, StolenAsset recovery Initiative: Challenge, Opportunities，
and Action Plan, 2007, p9.
[6] See TheUnited NationsOffice onDrugs and Crime and theWorld Bank, StolenAsset recovery Initiative: Challenge, Opportunities, and Action Plan, 2007, p10
[7] 同上。
[8] 参见反腐败公约谈判工作特别委员会第四届会议文件《转移非法来源资金，尤其是腐败行为所得资金问题全球研究报告》(A/AC. 261 /12)，第9段。
[9] 参见《联合国反腐败公约实施立法指南》，联合国出版物，出售品编号：E. 06IV. 16，第660段。
[10] 参见联合国秘书长报告《防止和打击腐败行经及非法转移资金的活动》(A/56 /403)，第90段。
[11] SeeAntoine Dulin, Main conclusion ofCCFD'sworking paper on stolen assets, translated by CarolBrience. (www. ccfd. asso. fr)
[12] 参见《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第21条。
[13] 该报告根据经济及社会理事会第2001 /13号决议提交给了反腐败公约谈判工作特设委员会第四届会议(A/AC. 261 /12)。
[14] 参见联合国大会2002年12月20日题为“防止和打击腐败行为及非法转移来源资金并将这些资金返还来源国”第57 /244号决议； 2000年12月4日题为“国际反腐败法律文书”的第55 /61号决议， 2000年12月20日题为“防止和打击腐败行为及非法转移资金并将这些资金返还来源国”的第55 /188号决议，以及2001年12月21日题为“防止和打击腐败行为及非法转移资金并将这些资金返还来源国”的第56 /186号决议。
[15] 参见《联合国反腐败公约》第51条。
[16] 参见《联合国反腐败公约》第51条。
[17] 参见《联合国反腐败公约》第53-59条。
[18] 参见《美洲国家组织反腐败公约》第65条第2款。
[19] 参见援助非洲全球联盟《非洲国家反腐败原则》第4条。
[20] 参见援助非洲全球联盟《非洲国家反腐败原则》第21条。
[21] 参见《非洲联盟预防和打击腐败公约》第16条第1款第3项。
[22] 参见《联合国反腐败公约》第53条、54条、55条。
[23] SeeGuillermo Jorge, Notes on AssetRecovery in theU.N. Convention AgainstCorruption (http： //www. abanet. org/intlaw/hubs/pro-grams/Annual0316. 03-16. 06. pdf).
[24] See Swiss Supreme Court Judgment of September 21. 1994， La seaming judiciary(1995) 308
[25] 如《联合国反腐败公约》第四十二条第一款规定，各缔约国均应当在下列情况下采取必要的措施，以确立对根据本公约确立的犯罪的管辖权：㈠犯罪发生在该缔约国领域内；㈡犯罪发生在犯罪时悬挂该缔约国国旗的船只上或者已经根据该缔约国法律注册的航空器内。第二款规定，缔约国还可以在下列情况下对任何此种犯罪确立其管辖权：㈡犯罪系由该缔约国国民或者在其领域内有惯常居所的无国籍人实施。
[26] SeeUNODC, The Global Programmer Against Corruption, the United Nations Anti-Corruption Toolkit, Second Edition, February, 2004, p585.
[27] SeeOECD and ADB, MutualLegalAssistance, Extradition and Recovery ofProceeds ofCorruption inAsia and the Pacific, Anti-Cor-ruption Initiative forAsia and the Pacific, 2007, p57.
[28] 同上，第58页。
[29] 参见《联合国反腐败公约》第53条。
[30] SeeUNODC, The Global ProgrammerAgainst Corruption, The United Nations Anti-Corruption Toolkit, Second Edition， February, 2004, p579.
[31] SeeUNODC, The Global ProgrammerAgainst Corruption, The United Nations Anti-Corruption Toolkit, Second Edition， February,2004, p579.
[32] 同上，第585页
[33] 同上。
[34] See Jack Smith, Mark Pieth， Guillermo Jorge, TheRecovery ofStolen asset: A FundamentalPrinciple of theUN Convention againstCor-ruption， Resource ofU4, Vol2， 2007.
[35] 参见联合国秘书长报告《防止和打击腐败行径及非法转移资金的活动》(A/56 /403)，第106段。
[36] 但是，《联合国反腐败公约》第43条第1款规定，刑事事项的司法协助属强制性义务，缔约国也应考虑在民事和行政领域相互提供帮助。
[37] SeeUnitedNationsOffice onDrugs and CrimeDivision forTreatyAffairs, TheUnitedNationsAnti-CorruptionToolkit, Second Edition,February, 2004, p648.
[38] 参见联合国反腐败公约谈判工作特设委员会第四届会议文件《转移非法来源资金，尤其是腐败行为所得资金问题全球研究报告》(A/AC. 261 /12)，第7段。
[39] 参见联合国反腐败公约缔约国会议资产追回问题不限成员名额政府间工作组秘书处编写的背景文件《解决资产追回问题的创新方法》(CAC/COSP/WG. 2 /2007 /2)，第30段。
[40] 参见《联合国反腐败公约实施立法指南》，联合国出版物，出售品编号：E. 06IV. 16，第520段。