普遍性管辖与豁免的冲突

【出处】《东方法学》2010年第6期
【摘要】普遍性管辖并不意味着不存在豁免，豁免权的存在也不意味着绝对不受惩罚。目前国际法的发展还不能超越当今国际社会以众多主权国家平等共存为特征的基本结构，行使普遍性管辖权只能在当事人国籍国明示放弃豁免的条件下才能实施管辖。在否定普遍性管辖原则优越外交豁免规则的同时，我们必须认识到，实践中被追究反人类罪、灭绝种族罪和战争罪等严重国际罪行的往往又是国家元首、政府首脑、外交部长等享有外交特权与豁免的人，对于这类有能力掀起并达到破坏世界和平和安全，严重危害人类的主权代表者决不能姑息放纵。在国际强行法犯罪中，被害人的生命、自由和财产属于第一序位的自然权利，为了匡扶正义，必须贯彻有罪必罚原则，有罪不罚是国际正义的天敌，是暴虐世界的瘟神。今天国际刑事法院的管辖体系与安理会行使《宪章》第7章职权的有机联系为国际社会打击严重的国际罪行提供了一条法治的惩治途径。
【关键词】普遍性管辖；豁免权；国际刑事法院
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、普遍性管辖权概述

　　普遍性管辖权是指国家根据国际法对于某些特定的国际罪行，无论罪犯的国籍如何也不论其犯罪地于何处，实行刑事管辖的权利。普遍性管辖权不仅是属地管辖原则也是属人管辖原则的例外。它是国际法根据罪行危及世界和平与安全、危害全人类的共同利益的性质赋予国家的权利。根据国际习惯法和有关国际公约，可以适用普遍性管辖原则的罪行主要包括战争罪、贩运毒品罪、贩卖人口罪及严重破坏人权的罪行，如种族灭绝、种族隔离、酷刑和破坏海上和空中安全的海盗罪和空中劫持罪等。[1]“普遍性管辖原则”与“普遍管辖权”在国际法实践中，两者必然同时出现，一国对某一案件行使普遍管辖权就意味着该国对普遍性管辖原则的运用。普遍性管辖原则是现代国际刑法重要的原则之一，是国际社会公认的指导和处理主权国家对国际罪行行使普遍管辖的原则和规范。

　　“普遍性管辖原则”，就是强调主权国家根据国际法对于某些特定的国际罪行要“普遍性”地进行“管辖”。普遍管辖权原则的目的是为了不使犯罪分子在任何情况下逃脱惩罚，这是当前防止犯罪分子逃避惩罚的重要手段。

　　迄今为止，学者对于普遍性管辖权认识不尽相同。那些被学者们视为“通常”具有普遍性管辖权因素的公约，实际上还应当被分为两类：一类是规定缔约国之间可以管辖，如《禁止贩卖白奴公约》（1904年）附加议定书。这类公约仅规定缔约国之间可以行使普遍性管辖权，非缔约国并不当然享有条约规定的普遍性管辖权。这种所谓的“通常”普遍管辖权在某种程度上是一种矛盾的说法，或者至少名不副实。因为这种管辖权既不提供事实，也不提供法律，只是以条约法为根基的普遍性管辖权。它只是赋予了缔约国全面管辖彼此间违反该公约的犯罪行为并进行起诉。[2]笔者以为，这类公约，充其量仅可称之为“准普遍性管辖”。

　　另一类是规定所有的国家都有权管辖。如《公海公约》（1958年）第14条规定：“所有国家应尽最大努力进行合作，以制止在公海上或在任何国家管辖范围以外的任何其他地方的海盗行为。”如果说这类公约的非缔约国可以自由地行使普遍性管辖权的话，那么，其法律渊源不是该公约本身，而是来自国际习惯法，公约明确表述了所有国家拥有管辖权仅仅是对国际习惯法的确认。严格意义上来说，普遍性管辖权的效力依据不是直接来自上述公约的规定而是来自国际习惯法。[3]

　　另外，只有极少数公约明确规定了缔约国必须惩罚国际罪行，[4]多数情况下，普遍性管辖原则是国家的一项权利，而不是严格意义上的一项法律义务。例如，“所有国家应尽最大努力进行合作，以制止……海盗行为”的规范表明，所谓“尽最大努力进行合作”只是更多地反映了政治和道义的要求，而缺乏法律上的明确性。因此，即使国际条约、国际习惯在某些被允许直接适用的国家，这类国家实际上也有拒绝履行管辖上述国际罪行的理由，除非将国际罪行纳入国内法，例如，1993年比利时制定的《万国管辖法》，使得比利时对国际罪行的管辖具有国内法上的义务。

　　在适用普遍性管辖原则方面，国际法的实践说明，放弃或滥用普遍性管辖原则的现象同时并存。一方面，如打击索马里海盗，多数国家由于诸多原因，实施的是护航驱赶而不抓捕海盗施以司法管辖；另一方面，一些国家不顾普遍性管辖原则的法律特性，建立超越国家主权的司法管辖权，动辄对他国的主权代表者发出逮捕命令，造成国际协定之间的冲突和紧张。笔者认为，主权国家之间的滥用普遍性管辖原则和犯有严重国际罪行的主权代表者不受任何国际法的束缚都是对国际和平和国际法的破坏。为梳理普遍性管辖原则和豁免权之间的关系，笔者作如下进一步的研究。

　　二、普遍性管辖与豁免的冲突

　　所谓主权代表的豁免，主要是指国家元首、政府首脑和外交代表依照国际法享有免于外国权力机构对其行使管辖的权利。可是，防止免于处罚是普遍性管辖原则的基本目的所在，该原则的适用不应有例外存在，任何人，无论是普通民众还是国家元首或外交代表，只要犯有国际罪行，就应该平等地、无一例外地受到惩罚。实践中，对于普遍性管辖原则与主权代表者的豁免关系，学者们意见大相径庭。

　　（一）主权代表不享有豁免权的国际法查明

　　对普遍性管辖不应受到豁免限制的“否定说”学者认为，普遍性管辖权确立的基本目的就是为了防止国际罪行被免予管辖，而且实践中被追究反人类罪、灭绝种族罪和战争罪等严重国际罪行的，往往又是国家元首、政府首脑、外交部长等享有外交特权与豁免的人，这与普遍性管辖的目标完全背离。为了对国际罪行实施全面和有效的惩罚，国际社会创制了“个人官职地位不能成为其开脱罪责理由原则”的公约。

　　“否定说”的学者列举的条约如下：

　　（1）1946年《纽伦堡法庭宪章》第7条规定：“被告的官方职务，不论其为国家首脑或为政府某一部门的负责官员，均不应被作为免刑或减刑的理由。”《远东国际军事法庭宪章》第6条是关于“被告之责任”的规定，虽然由于政治上的原因回避明确“国家元首”的提法，但在该条款中还是规定：“被告在任何时期所曾任之官职，以及……均不足以免除其被控所犯罪行之责任。”

　　（2）1948年《防止及惩办灭种罪公约》第4条规定：“凡犯灭种罪或有第三条所列行为之一者，无论其为依宪法负责之统治者、公务员或私人，均应惩治之。”

　　（3）1973年《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》

　　（4）1993年由联合国安理会批准的《关于前南斯拉夫问题国际法庭规约》第7条第2款和1994年由联合国安理会批准的《关于卢旺达问题国际法庭规约》第6条第2款规定，被告人的官职地位，不论是国家元首，还是政府首脑或政府负责官员，既不能免除他们的刑事责任，也不能减轻其刑罚。

　　第二次世界大战以轴心国的失败告终。对于第二次世界大战期间德国纳粹和日本法西斯犯下的种种令人发指的残暴罪行，战争的同盟国在德、日投降后，就先后在德国纽伦堡和日本东京设立了两个军事法庭。它们的任务和目的是把轴心国对侵略和其他国际不法行为负责任的领导人当作首要的战争犯加以起诉和审判。[5]笔者以为，上述两个军事法庭的管辖权来自战败国的承认（战胜国与战败国之间合意），[6]是战胜国（受害国）对战败国（加害国）的审判和管辖，非严格意义上行使的普遍性管辖权。这类公约的意义是以前国际法与国际关系历史上从未有过的，通过这两个军事法庭，在国际法上创立了“个人刑事责任原则”以及“个人官职地位不能成为其开脱罪责理由原则”。尽管如此，可是，由于当事国地位的特殊性，在管辖权方面并未显示出任何国家具有对战犯行使的普遍性管辖的特征。

　　就《防止及惩办灭种罪公约》和《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》而言，笔者以为，尽管这类公约明确地规定了任何人在承担国际罪行方面不享有豁免，均应惩治之。但是公约规定的权利行使主体是缔约国之间。[7]因此，非缔约国并不当然享有该公约规定的管辖权限。这类以公约为基础的缔约国之间的自由管辖权，不是严格意义上的普遍性管辖原则的规范，如前所述，此类公约仅具有“准普遍性管辖权”的性质。

　　尽管联合国安理会批准的前南斯拉夫联盟和卢旺达临时法庭规约规定了国家元首豁免权的不适用性。这两个法庭分别起诉了前任国家元首——前南斯拉夫联盟总统米洛舍维奇和卢旺达总理冈比达，明确了“被告人的官职地位，不论是国家元首，还是政府首脑或政府负责官员，既不能免除他们的刑事责任，也不能减轻其刑罚”。事实上，法庭的管辖行为清楚地说明了国际法追究个人刑事责任对管辖权豁免原则的影响和冲击。

　　一般认为，安理会批准建立的临时性专门法庭，其权限来自《联合国宪章》第41条。[8]但是，在实践中，依据这些规约所建立起来的特设法庭在某种程度上均带有地域或事件局限性，而不具有普遍的国际性特征。此外，从全球国家总数上看，法庭的组成不仅受到地理位置的局限，还受缔约国或参加国的多寡限制。特设法庭和军事法庭的广泛国际性也无从体现，而且在此类条约中规定的规则不具有习惯法的性质。[9]

　　这类临时性法庭的管辖权虽然涉及国际罪行，体现了普遍性管辖原则的某一特征，但是，称其具有普遍性管辖权性质则显得十分勉强。普遍性管辖权指主权国家拥有的对国际犯罪实行刑事管辖权。通说的普遍管辖原则是刑法属地管辖、属人管辖和保护管辖等原则的补充。可是，联合国安理会也好，临时法庭也罢均不是国际法上的主权国家，也不具备领土和居民，因此也就不具备属地、属人管辖权，更遑论具有补充的管辖权。不过，有学者认为，国家普遍性管辖权的权力也是可以转让的，安理会批准建立的这类临时性法庭所管辖的国际罪行，恰恰是每一个联合国成员国基于普遍性管辖权均可以管辖的对象，所以安理会建立的临时法庭审判国际罪行就必然具有普遍性管辖权的性质。这一观点实际上无视了普遍性管辖原则中管辖主体的普遍性特征，因为，这类法庭的管辖权经缔约国权力的让渡后，缔约国自身就无法独立行使管辖的，管辖主体是不可更替的、不可普遍性的。因此，与其说这类法庭行使普遍性管辖权，不如说行使的是专属管辖权。

　　进而言之，国际刑事法院（ICC）行使的管辖权性质也不堪以普遍性管辖权称之。由于缔约国承诺放弃主权代表以及任何国家领导人的豁免权，毫无疑问，国际刑事法院拥有对缔约国国家领导人的管辖权，但是，除非安理会向国际刑事法院递交情势报告，或者非缔约国声明放弃豁免，否则国际刑事法院无权消除非缔约国外交代表的豁免。[10]同时，该国际机构不是主权国家，不具有主权国家拥有的典型的普遍性管辖权，虽然其管辖权来自缔约国或声明接受法院管辖权的国家的让渡。但是，所谓主权国家让渡、交付给国际刑事机构并建立一整套起诉和审判程序的普遍性管辖权，已经受到缔约国不愿或不能管辖的情况下国际刑事法院才能行使管辖权的限制，[11]使得普遍性管辖的概念支离破碎。因此，将国际刑事法院的管辖权拔高到普遍性管辖权的高度实属与事实不相符合，不如视国际刑事法院管辖权的性质为专案管辖权更合理些。

　　（二）主权代表享有豁免的国际法查明

　　学界对普遍管辖是否应受到豁免的限制问题存在很大的分歧和争议。对此，“肯定说”认为，外交代表享有外交特权与刑事管辖豁免权是国际法上一项古老的习惯规则，外交特权与豁免的适用对象主要包括国家元首、政府首脑、外交部长及外交代表等。外交代表与豁免作为习惯国际法规则被国际条约确认。这类具有国际习惯法特点的条约有：

　　（1）1961年《维也纳外交关系公约》。第29条规定：“外交代表人身不受侵犯。外交代表不受任何方式逮捕或拘禁。接受国对外交代表应特尊重，并应采取一切适当步骤以防其人身、自由或尊严受到任何侵犯。”

　　（2）1969年《联合国特别使团公约》。第21条（国家元首和高级人员的地位）规定：“一、派遣国国家元首率领特别使团时，在接受国或第三国内，应享受国际法赋予进行正式访问的国家元首的便利、特权和豁免。二、政府首脑、外交部长和其他高级人员参加派遣国的特别使团时，在接受国或第三国内，除本公约所给予者外，还应享受国际法所赋予的便利、特权和豁免。”第29条（人身不可侵犯）规定：“特别使团中的派遣国代表和外交人员人身不可侵犯。他们不受任何形式的逮捕和拘留。接受国应以应有的尊重对待他们，并采取一切适当步骤防止他们的人身、自由或尊严受到任何侵犯。”第31条（豁免司法管辖）规定：“特别使团中的派遣国代表和外交人员应豁免接受国的刑事管辖。”

　　（3）1973年《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》。第1条规定：“‘应受国际保护人员’是指：（a）一国元首，包括依关系国宪法行使国家元首职责的一个集体机构的任何成员，或政府首长，或外交部长……”

　　（4）2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》。第3条（不受本公约影响的特权和豁免）第1款规定：“本公约不妨碍国家根据国际法所享有的有关行使下列职能的特权和豁免：（a）其外交代表机构、领事机构、特别使团、驻国际组织代表团，或派往国际组织的机关或国际会议的代表团的职能；和（b）与上述机构有关联的人员的职能。”第2款规定：“本公约不妨碍根据国际法给予国家元首个人的特权和豁免。”

　　上述列举的（1）、（2）、（3）、（4）项公约的共同特点是明确规定主权代表者享有豁免权可免于他国属地管辖、保护性管辖和普遍性管辖的适用。笔者以为，主权以及主权豁免国际法规则渊源深远，尽管现代国际的经济贸易发展推动了从主权的绝对豁免走向有限豁免，但是这并不意味着主权和主权的代表者在国际刑事领域中的豁免权遭到消除。即使是承认国家有限豁免的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，其第3条也规定，本公约不妨碍根据国际法给予国家元首个人和外交代表的特权和豁免。

　　外交代表享有外交特权与行使管辖豁免权，尤其是国家元首的职务行为免予外国法院管辖是一项久已确立的国际习惯法，体现了（主权）平等者之间无管辖权。这一国际习惯法的合理性在于，它能促进国家之间的平等和相互尊重以及国家元首的自由行动。因此，上述公约是反映现有习惯法的条约。

　　（5）刚果诉比利时案

　　比利时于1993年6月颁布《关于惩治严重践踏国际人道法行为的法律》。根据该法，比利时法院对战争罪拥有普遍性管辖权（1999年修正后，该管辖权扩大到灭绝种族罪和反人类罪），该法又被称之为《万国管辖法》。2000年4月11日，比利时特别法庭的调查法官签发了针对刚果当时的外交部长耶罗迪亚的“缺席审判逮捕令”，指控其犯有战争罪及危害人类罪。比利时认为，一旦外交部长犯有国际罪行，他就不能再享有外交特权与豁免，任何外国的司法当局可采取相应的措施对其行使普遍管辖权。[12]

　　2000年10月17日，刚果向国际法院提起诉讼，指控比利时违反了“一国不得在另一国的领土上行使其权力的原则”，违反了“《联合国宪章》第二条第一项规定的联合国各国会员国平等之原则”，并侵犯了“法院判例承认的以及1961年4月18日《维也纳外交关系公约》第41条第2款所规定的主权国家外交部长的外交豁免权”。要求国际法院裁定撤销比利时的逮捕令。国际法院经过审理，在2002年2月14日作出判决，法院讨论了比利时发布国际逮捕令的行为与外交部长所享有的外交豁免权的关系，认定该逮捕令的发布违反了国际习惯法所规定的外交部长享有的刑事管辖豁免权和不可侵犯性，裁定比利时必须撤销该逮捕令并通知其他收到通缉令的国家。[13]

　　判决书指出，在习惯国际法中，给予外交部长豁免权不是为了其个人的利益，而是为了确保他们代表各自国家有效履行职责。为了确定这种豁免权的范围，法院因此必须首先考虑外交部长履行的职责的性质。法院在对所述职责进行了审查后得出这样的结论：外交部长在整个任职期间，在国外时享有充分的行使管辖豁免权和不可侵犯权。充分的豁免权和不可侵犯性可以使有关个人免遭另一国可能妨碍他／她履行其职责的权力行为。[14]

　　国际法院在判决中并没有否定比利时具有的普遍管辖权。根据普遍性管辖权以及豁免的性质来看，两者之间的逻辑关系是：普遍性管辖原则赋予任何国家对于任何人只要犯有国际罪行，在有效控制的前提下均具有司法管辖权。但是，普遍性管辖并不意味着不存在豁免。换言之，任何国家对于犯有国际罪行而享有豁免的主权代表者均拥有普遍性管辖权，只是由于豁免权的存在且未经豁免权国明示放弃因而不可执行而已。辨析拥有普遍性管辖权而不可对豁免者适用的意义恰如刚果诉比利时案的判决书中法院强调指出的，现任外交部长的豁免权并不意味他们对他们可能犯下的任何罪行享有免受惩罚权，不论罪行是否严重。管辖豁免权很可能会妨碍对某一期间或对某些罪行的起诉，但它不能使它所适用的人免除全部刑事责任。因此，现任或前任外交部长根据国际法享有豁免权在某些情况下并不代表不准提起刑事诉讼。法院引证了以下一些情况：这种人在本国受到审讯；这种人当前或曾经代表的国家决定放弃豁免权；这种人不再担任外交部长以后不再在其他国家享有国际法赋予的全部豁免权。[15]

　　三、国际刑事法院与安理会合作行使管辖权的权限

　　参与审理刚果诉比利时案件的国际法院法官范登·温加尔特认为，给现任外交部长以豁免权可能为其他各种滥用提供了机会。它会使享有国际管辖豁免人员的人数大量增加……国际法院因为害怕引起混乱和滥用而努力关闭潘多拉的盒子的过程中，可能已经打开了另一个盒子：准予豁免的盒子，从而事实上使越来越多的政府官员免予惩罚。[16]

　　尽管普遍管辖原则存在着不方便管辖享有豁免权者的因素，但是，任何有国际罪行的人均应受到惩治。惩罚享有豁免权的国际罪行者不应以普遍性管辖原则为唯一的手段。国际刑事法院与安理会合作行使专门管辖权，在维护世界和平免于威胁和破坏使命下，安理会有权向国际刑事法院递交任何国家的情势报告，包括惩罚任何实施严重的国际罪行者，它为国际社会打击严重的国际罪行提供了一条法治的惩治途径。

　　1.国际刑事法院对非缔约国享有豁免者管辖的有限性

　　1998年7月17日，在意大利罗马举行的外交大会上通过了《国际刑事法院罗马规约》（以下简称《罗马规约》），随着提交批准的缔约国家达到60个以上，国际刑事法院（ICC）于2002年7月1日正式成立。《罗马规约》不仅规定对种族灭绝罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪进行管辖，同时，《罗马规约》第27条规定：“本规约对任何人一律平等适用，不得因官方身份而差别适用。特别是作为国家元首或政府首脑、政府成员或议会议员、选任代表或政府官员的官方身份，在任何情况下都不得免除个人依据本规约所负的刑事责任，其本身也不得构成减轻刑法的理由。”国家一旦加入国际刑事法院，就意味着接受了《罗马规约》第27条的规定，即放弃本国外交官和其他官员在国际法本应享有的基于官方身份而产生的豁免权。在某种意义上说，加入《罗马规约》，就等于统治者敢于打赌论事：“至少我们自己绝不会再干那些事，否则由国际刑事法院刑罚伺候。这是一种对特殊暴行的刑罚托付，既是为了国家自己不对人民作恶，也是为了他国不对自己及其人民作恶。”[17]

　　不仅如此，《罗马规约》规定的管辖权业已延伸至非缔约国。法院在特定情况下对非缔约国国民行使管辖权。根据规定，法院在以下三种情况下对非缔约国国民行使管辖权：（1）在联合国安理会根据《联合国宪章》第七章向检察官提交情势报告的情况下，法院对非缔约国国民有管辖权；[18]（2）如果非缔约国国民在规约缔约国境内实施了犯罪或在就有关犯罪接受了法院管辖权的非缔约国境内实施了犯罪，法院对非缔约国国民有管辖权；[19]（3）在某一非缔约国同意法院对某一特定犯罪有管辖权的情况下，法院可对该非缔约国国民行使管辖权。[20]在前两种情况下，国籍国的同意不是法院行使管辖权的先决条件。

　　国际刑事法院在一定条件下有权对其非缔约国的公民行使管辖权的规定，饱受非议。然而，在国际法中，属地管辖权是主权国家固有的管辖权，这些国家行使属地管辖权而涉及非缔约国国民时，则不需要得到非缔约国的同意。缔约国或声明国将完全属于自己的管辖权以“同意”的方式让与法院行使，这是基于自身利益和全球利益让渡部分司法权力的行为，是行使主权权力的特殊方式。此外，值得注意的是，《罗马规约》并没有相关条款规定可以消除非缔约国官员在国际法下正常拥有豁免权。相反《罗马规约》中有利于非缔约国外交豁免的规定是第98条，该条款对非缔约国有重要意义。[21]根据该条第1款的规定，如果一缔约国执行法院的请求，将违背国际法确定的义务时，法院不得提出此项请求。例如，法院不得因非缔约国的外交官员实施了危害人类罪而提出逮捕和移交请求，除非一国放弃豁免权。第98条第1款是对第27条的一种限制，由此也反映了国际刑事组织不愿超越“条约不约束第三方”国际习惯法规范的底线。不过，第98条第1款的规定并不妨碍安理会向国际刑事法院提交情势的条件下，仍有可能对非缔约国国家领导人进行管辖。

　　2.安理会惩治主权代表者国际犯罪的特别权力

　　《罗马规约》序言明确规定：“设立一个独立的常设国际刑事法院，与联合国系统建立关系，对整个国际社会关注的最严重犯罪具有管辖权。”在惩治国际犯罪方面，联合国安理会与独立的国际刑事法院有着如下的联系：《罗马规约》第13条规定了三种行使管辖权的方式，[22]其中包括“安全理事会根据《联合国宪章》第7章行事，向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势”。还应当注意到《罗马规约》第13条“联合国安理会提交情势”的规定，不仅开启了对发生在非缔约国境内的由非缔约国国民实施的犯罪启动诉讼的途径，而且不受《罗马规约》第98条第1款的妨碍，可管辖非《罗马规约》缔约国国家领导人。考虑到仅有《罗马规约》第13条的规定尚不足以解决在联合国安理会提交情势的情况下，非缔约国不合作的问题。因此《罗马规约》第87条第7款明确规定：“如果缔约国未按本规约的规定行事，不执行本法院的合作请求，致使本法院无法行使本规约规定的职能和权力，本法院可以在认定存在这一情况后将此事项提交缔约国大会，或在有关情势系由安全理事会提交本法院的情况下，提交安全理事会。”这一款可以理解成一个威慑条款，即：非缔约国在安理会提交情势案件中坚持不与国际刑事法院合作的话，国际刑事法院有权借助安理会的权力来实现对该国的制裁。在国际刑事法院与不予合作的国家的博弈中，安理会似乎成为了国际刑事法院各项命令、裁定、判决执行的后盾。

　　根据《联合国宪章》第39条规定，安理会应断定任何和平之威胁、和平之破坏或侵略行为之是否存在，并应作成建议或抉择依据第41条（非军事行动）及第42条（军事行动）规定之办法，以维持或恢复国际和平及安全。

　　国际刑事法院检察官于2008年7月14日对苏丹总统巴希尔提起诉讼，并要求国际刑事法院预审分庭对巴希尔总统发布逮捕令。预审庭于2009年3月4日以五项危害人类罪名和两项战争罪名向巴希尔发出了逮捕令，并要求苏丹政府予以合作。检察官启动对巴希尔的诉讼，来自《罗马规约》第14条第2款“联合国安理会依据《联合国宪章》第7章行事，向检察官提交一项或多项已发生罪行的情势”的规定。具体而言，来自于联合国安理会于2005年3月31日通过的第1593号决议。依据该决议，联合国安理会决定动用宪章第7章授予的权力，把2002年7月1日以来发生在苏丹达尔富尔地区的情势提交国际刑事法院。尽管苏丹迄今尚未批准《罗马规约》，但安理会的这一决定使得国际刑事法院有机会审理发生在一个成员国的、由非成员国国民实施的罪行。[23]

　　虽然学术界对安理会递交苏丹情势（安理会第1593号决议）存在诸多非议，甚至也有担心安理会过急地递交苏丹情势的报告，不利于苏丹紧张局势的和平解决。然而，学术界对于安理会与国际刑事法院有效联系的司法机制本身并不显得抵触。

　　事实上，这一合作司法机制是目前国际社会唯一依法有权并可能对非《罗马规约》缔约国中那些破坏世界和平，严重危害人类的罪行的国家领导人进行管辖的司法机制。虽然根据国际习惯法和1961年《维也纳外交关系公约》的规定，外交官享有豁免权。但是，《联合国宪章》第103条规定：“联合国会员国在本宪章下之义务与其依任何其他国际协定所负之义务有冲突时，其在本宪章下之义务应居优先。”并且在关于安理会的职权方面，《联合国宪章》第24条规定：“各会员国将维持国际和平及安全之主要责任，授予安全理事会，并同意安全理事会于履行此项责任下之职务时，即系代表各会员国。”安理会有权作出依据宪章规定全体会员国都有义务接受并执行的决定。同样，安理会在维持世界和平安全方面的职权来自联合国会员国让渡的权力。

　　四、结论

　　综上所述，从普遍管辖原则的价值目标来看，普遍管辖原则的适用对象不应该存在任何例外，任何有国际罪行的人均应受到惩治，防止免于处罚是普遍性管辖原则的基本目的所在。外交特权与豁免是基于国家主权平等的国际法基本原则以及平等者之间无管辖权的法理依据而产生的习惯法，国际法基本原则是国际法规范中的基础，具有强行法性质，该习惯国际法规则的存在本身就对实施普遍管辖构成重大限制。尽管如此，普遍性管辖并不意味着不存在豁免，豁免权的存在也不意味着绝对不受惩罚。目前国际法的发展还不能超越当今国际社会以众多主权国家平等共存为特征的基本结构，行使普遍性管辖权只能在当事人国籍国明示放弃豁免的条件下才能实施管辖。

　　在普遍性管辖与豁免的冲突问题上，学术界的争鸣不止，要么鼓吹主权平等的绝对豁免，要么宣扬人权至上的绝对普遍性管辖权。笔者认为，在否定普遍性管辖原则优越外交豁免规则的同时，我们必须认识到，实践中被追究反人类罪、灭绝种族罪和战争罪等严重国际罪行的往往又是国家元首、政府首脑、外交部长等享有外交特权与豁免的人，对于这类有能力掀起并达到破坏世界和平和安全，严重危害人类的主权代表者决不能姑息放纵。在国际强行法犯罪中，被害人的生命、自由和财产属于第一序位的自然权利，为了匡扶正义，必须贯彻有罪必罚原则，有罪不罚是国际正义的天敌，是暴虐世界的瘟神。今天国际刑事法院的管辖体系与安理会行使《宪章》第7章职权的有机联系为国际社会打击严重的国际罪行提供了一条法治的惩治途径。

　　有理由相信，安理会决议来自安理会理事成员国之间慎重的研判和相互牵制，虽然不同的理事成员国有着各自的价值判断和利益考虑，相比之下，其所递交的情势报告至少比单一国家行使普遍性管辖权来得更为慎重和权威。尽管中国政府对《罗马规约》中有关规定持有异议，也不是《罗马规约》的缔约国，但是，这并不妨碍中国政府在安理会参与、制衡和监督国际刑事法院与安理会的合作。持久和平与安全需要正义，中国政府应当在维护世界和平与安全，惩罚严重危害人类的任何国际罪行者方面发挥积极的作用。




【作者简介】
管建强，华东政法大学教授。


【注释】
[1]王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第129页。应当注意的是，国家普遍性管辖权的行使也只能限于本国领土内和属于本国领土管辖范围内或不属于任何国家管辖的地方。
[2]See Rosalyn Higgins, Problems and Process: International Law and How Ww Use It 64 (1994) (explaining that treaty-based jurisdiction is never“universal jurisdiction stricto sensu”because such jurisdiction concerns only the states parties to the treaty).
[3]Anthony J. Colangelo,The Legal Limits of Universal Jurisdiction. Virginia Journal of International Law, Vol. 47, No. 1, 2005.
[4]1949年日内瓦四公约均规定：“缔约国必须对严重破坏本公约之行为之人，处以有效之刑事制裁。”参见第一公约第49条、第二公约第50条、第三公约第129条和第四公约第146条的规定。
[5]参见《欧洲国际军事法庭宪章》第1条，《远东国际军事法庭宪章》第1条。
[6]1943年10月30日，苏、美、英三国签署的《莫斯科宣言》规定，战后将把战犯押往犯罪地点，由受害国根据国内法审判。1945年8月8日，苏、美、英、法四国签署的《伦敦协定》和《欧洲国际军事法庭宪章》进一步规定，由四国各指派一名法官和一名预备法官组成国际军事法庭，对无法确定其具体犯罪地点的纳粹德国首要战犯进行统一审判。希特勒自杀前口述了遗嘱，任命海军上将邓尼茨为他的“继承人”。1945年5月7日，邓尼茨宣布德国无条件投降。5月8日深夜12时在柏林苏、美、英、法四国代表面前签署投降书。投降书第1条宣布：“我们，这些代表德国最高统帅部的签字者，同意德国一切陆、海、空军及目前仍在德国控制下的一切部队，向红军最高统帅部，同时向盟国远征军最高统帅部无条件投降。”1945年7月26日，中、美、英三国在波茨坦会议期间发表《中美英三国促令日本投降之波茨坦公告》，（以下简称《波茨坦公告》），重申了《开罗宣言》的条件必须实施，日本投降后，军队完全解除武装；战犯交付审判。1945年8月15日，日本天皇宣布无条件接受波茨坦公告，向盟军投降。日本政府代表于1945年9月2日在日本东京湾正式签署了投降书。
[7]参见1948年《防止及惩办灭种罪公约》第5条规定：“缔约国之间承允依照其本国宪法制定必要的法律，以实施本公约各项规定，而对于犯灭绝种族罪或有第三条所列其他行为之一者尤应规定有效惩治。”参见1973年《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》第5条规定：“被控犯本公约第二条所列举的行为的人，得由对被告取得管辖权的本公约任何一个缔约国的主管法庭或对那些已接受其管辖权的缔约国有管辖权的一个国家刑事法庭审判。”
[8]《联合国宪章》第39条规定，“安理会有权断定任何和平之威胁、和平之破坏或侵略行为之是否存在，并应作成建议或抉择依据第41条（非军事行动）及第42条（军事行动）规定之办法，以维持或回复国际和平及安全。”
[9]张露藜：《论国家元首的豁免权》，《北京科技大学学报》2007年第3期。
[10]《罗马规约》第98条规定：“（一）如果被请求国执行本法院的一项移交或协助请求，该国将违背对第三国的个人或财产的国家或外交豁免权所承担的国际法义务，则本法院不得提出该项请求，除非本法院能够首先取得该第三国的合作，由该第三国放弃豁免权。（二）如果被请求国执行本法院的一项移交请求，该国将违背依国际协定承担的义务，而根据这些义务，向本法院移交人员须得到该人派遣国的同意，则本法院不得提出该项移交请求，除非本法院能够首先取得该人派遣国的合作由该派遣国同意移交。”
[11]《罗马规约》第17条规定，可受理性问题（一）考虑到序言第十段及第一条，在下列情况下，本法院应断定案件不可受理：1.对案件具有管辖权的国家正在对该案件进行调查或起诉，除非该国不愿意或不能够切实进行调查或起诉……
[12]See Case Concerning The Arrest Warrant of April 2000 (De2 mocraic Republic of t he Congo v. The Kingdom of Belgium, I. C. J .12, April 2002.//www. icj2cij./org/icjWW2WW/idocket/Icobejudgement220020214. PDF.
[13]国际法院判决书、咨询意见和命令摘录，第227页，载//www.icj-cij.org/homepage/ch/files/sum_1997-2002.pdf。
[14]同上书，第227页。
[15]同上书，第228页。
[16]同上书，第234页。
[17]宋健强：《苏丹诉案对〈罗马规约〉第13条（b）的整合解释》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第12卷，法律出版社2007年版，第493—536页。
[18]《罗马规约》第13条规定：“在下列情况下，本法院可以依照本规约的规定，就第五条所述犯罪行使管辖权：1.缔约国依照第十四条规定，向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势；2.安全理事会根据《联合国宪章》第七章行事，向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势；或3.检察官依照第十五条开始调查一项犯罪。”
[19]《罗马规约》第12条规定：“（一）一国成为本规约缔约国，即接受本法院对第五条所述犯罪的管辖权。（二）对于第十三条第1项或第3项的情况，如果下列一个或多个国家是本规约缔约国或依照第三款接受了本法院管辖权，本法院即可以行使管辖权：1.有关行为在其境内发生的国家；如果犯罪发生在船舶或飞行器上，该船舶或飞行器的注册国；2.犯罪被告人的国籍国。（三）如果根据第二款的规定，需要得到一个非本规约缔约国的国家接受本法院的管辖权，该国可以向书记长官提交声明，接受本法院对有关犯罪行使管辖权。该接受国应依照本规约第九编规定，不拖延并无例外地与本法院合作。”
[20]前引[19]。
[21]前引[14]。
[22]《罗马规约》第13条第2款（行使管辖权）规定在下列情况下，本法院可以依照本规约的规定，就第五条所述犯罪行使管辖权：1.缔约国依照第十四条规定，向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势；2.安全理事会根据《联合国宪章》第七章行事，向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势；或3.检察官依照第十五条开始调查一项犯罪。
[23]《国际刑事法院向苏丹总统巴希尔逮捕令的来龙去脉》，载//www.unmultimedia.org/radio/chinese/detail/123171.html,2009年3月4日。