WTO框架下风险规制的合法性裁量

【出处】《法学家》2010年第4期
【摘要】从现有裁决来看，WTO在审查各成员风险规制的合法性时，既确立了采取风险防范措施的权利，也将科学标准及相关程序要求置于优先地位。在风险社会背景下，欧美司法机构虽然适当地顺从规制机构在面临科学不确定性时采取的行动，但其仍然严格地审查风险规制的科学依据及相关程序。实际上，WTO有关SPS风险规制的裁决在诸多方面相通于欧美相关司法审查的法理。在当前国际贸易体系下，坚持科学标准优先的原则无疑十分重要。我国应对贸易壁垒和规制风险时，均应注重科学基础和完善相关制度。
【关键词】WTO；风险规制；科学标准；SPS
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、引　　言

　　依据传统的法治原理，卫生与环境规制应基于“科学”和“理性”，依据法律监管那些有害性明确的特定物质或行为。然而，众所周知，当今人类进入了一个风险社会。致病物质、转基因食品乃至生物恐怖主义，似乎处处都存在着潜在的、但不确定的危险。显然，风险并不表明损害的实际发生，而是存在不确定性。为此，多数发达国家逐步将对确定损害的管理转移到对潜在风险的规制，“以在有害性被证明之前不限制该物质使用为内容的自由主义法治原则，转向以安全性被证明之前限制使用有潜在危害性物质为内容的预防原则”。[1]简言之，从损害补救变为风险防范。现在，由专门机构进行风险评估，已成为各国卫生与环境规制中的常见程序。[2]通过表明如何减轻损害并增加收益，风险评估提供了一种应对各类不确定性的制度性手段。“因为它提供了辨别非理性焦虑、虚假信息或不完整知识的方法，表明在不确定性情况下可能采取理性决策。”[3]

　　与此相对应，WTO《卫生与动植物检疫措施适用协定》（简称SPS协定）规定，成员方在卫生与环境领域可采取风险规制措施，但应遵循若干原则。[4]问题在于，在面临关于风险可接受性与科学不确定性的争议时，各国法律规制模式开始发生了转变。相应地，在国际层面是否应顺从各国的风险规制，或基于新兴的风险预防原则（precautionary principle）行事？[5]近年来，关于WTO框架下风险规制措施的合法性问题，成为了理论与司法实践的热点。例如，最近接二连三提出的禽产品争端，均涉及到：在面临科学不确定性的争议时，WTO应严守科学标准还是顺从成员方的风险规制措施？[6]无疑，在风险社会背景下，WTO应对于风险规制采取何种立场，不仅关乎“贸易与健康”的平衡，也涉及到“法律与科学”、“风险与理性”等法理问题，值得我们进一步探究。

　　二、WTO将科学标准置于优先地位

　　（一）充分的、基于科学的风险评估

　　纵观SPS协定全文，它不再局限于GATT框架下的非歧视原则，其核心要求是：成员方应为其规制措施提供科学证据。例如第2.2条规定，“各成员方应确保任何SPS措施的实施，不得超过为保护人和动植物生命健康所必需的程度，并依据科学准则，除第5.7条规定之外，如无充分的科学证据则不再实施”。这样规定的优势主要在于，使各成员的风险规制更加透明、负责和审慎。在“水果品种测试案”中，上诉机构将该条款解释为“卫生和动植物检疫措施与科学证据之间的一种合理的或客观的联系。”专家小组与上诉机构均得出结论说，日本不能提出科学依据来表明，用于一种水果或坚果的检疫与熏烟消毒法对于其它种类会不充分，从而违反了第2.2条；同时，作为对“第2.2条关于依据科学准则之义务的特定适用”，第5.1条规定，各成员方应确保其措施“依据对人和/或动植物生命健康的风险评估。”[7]

　　显然，要证明依据科学准则或存在充分的科学证据，就必须基于风险评估。问题在于，“基于”风险评估究竟是程序性要求还是实质性规定？这涉及到科学在决定风险重要性上的作用的问题，需在法律与科学之间寻求平衡点。如果只是程序要求，则规制方可无视风险评估的科学调查结果，确立应对政治和社会压力的措施。在“牛肉激素案”中，上诉机构以缺乏SPS协定文本根据为由驳斥了专家小组的“程序性要求”论点；并认为，采取风险规制措施无需事先实施了自身的风险评估，而可依靠另一成员或国际组织实施的风险评估；对每一项措施的预先的风险评估要求会给发展中国家带来巨大的程序负担；而且，在评估相关措施是否“基于”风险评估上，风险评估的科学结论与那些潜存于这些措施中的科学准则之间的关系，只是一个相关的因素，但不能被赋予“排除其他一切”的关系。然而，上诉机构认为，它们仍必须能够表明在这些措施与风险评估之间存在一种合理或客观的联系。可见，“基于”应解读为一种“实质性规定”。

　　根据上诉机构的有关裁决，SPS协定所指的风险评估须包括三方面：（1）应当指明成员方旨在防止进入其境内的疾病种类及其社会和经济影响；（2）评估该种疾病进入成员方境内的概率；（3）评估在采取卫生措施后这一疾病进入的概率。这是否意味着要求进行“成本—效益”分析？通常，只要一成员方的卫生措施依据一种充分的风险评估，该措施的成本超出了效益的事实并不构成违反协定。但第5条的其它款项规定，各成员在风险评估与采取卫生措施时，“应考虑下列有关经济因素”：由于病虫害输入、寄居或传播造成的产销损失的潜在损害；在进口成员领土内控制或根除病虫害的费用；以及采用替代方法控制风险的相对成本—收益；“考虑到技术和经济可行性”。[8]上诉机构在“牛肉激素案”中也指出，促进国际贸易与保护人类健康“有时候是相互竞争的”利益；争议中的激素残留物或许是存在于牛肉中的致癌物；但是，与那些从许多其他渠道进入人们饮食中的激素或其他物质相比，少量的这些残留物是否会造成更加多的癌症？上诉机构认为，欧盟提及的表明激素残留物致病风险的极端个别化的研究，可认定为造成了一种不可克服的贸易阻碍；欧盟禁止此类助长激素会取消任何严格的成本—收益分析。[9]可见，在有关风险规制的裁量方面，WTO实际上倾向于通过成本—收益分析来小心翼翼地权衡各种相互竞争的利益。

　　在“欧共体生物技术案”的裁决中，[10]WTO专家小组认定，欧盟及其成员国主要出于政治而非科学标准来证明其限制贸易的食品安全措施的合法性，显然有违SPS协定；它再次阐明了科学在规制措施采取前的卫生与环境风险评估中的中心作用——“科学的这种作用甚至超过国际标准”。专家小组还指出，不能仅仅依靠不内行的非政府组织报告或同行在杂志中提出的一般性科研意见，因为它们都未能提供特定的基于科学的卫生或环境风险评估，没有“考虑到相关国际组织制定的风险评估方法”，因此不足以构成“充分的基于科学的风险评估”；因为联合国系统下的食品法典委员会以及国际植物保护公约组织、世界动物卫生组织都存在相关国际标准。当然，专家小组也承认，立法者主要依据科学家们在计算如何达到“适当的保护水平”时所评估的“安全”程度，来管理那些潜在的产品风险，以达到其保护健康与安全的目标；它们甚至会对评估何种风险的问题产生影响，故科学家们通常也会首先确定并分析特定产品引起的潜在卫生与环境风险的存在与否或风险大小。但是，专家小组不同意“表明某一风险评估必须充分满足规制方立法者目标”的要求，惟一相关的问题是，科学证据与实施第5.1条所要求的风险评估的义务。”

　　（二）风险预防措施的严格适用性

　　SPS协定本身并未明确所有的法律问题，最引起争议的是，潜在地体现于该协定第3.3条和第5.7条的“风险预防原则”。根据第3.3条规定，如存在科学依据，则各成员可采用或维持比根据有关国际标准、指南或建议制定的措施所可能达到的保护水平更高的卫生检疫措施；第5.7条规定：“在有关科学证据不充分的情况下，成员方可根据现有的相关信息，包括来自有关国际组织以及其它成员方实施的SPS措施的信息，临时采取某种SPS措施。”在“牛肉激素案”中，WTO上诉机构认为第5.7条在一定程度上体现了风险预防原则，并指出，“在面临不可逆转的风险时，如造成对人体健康的终生损害，负责任的、代议制政府通常会审慎行事”。但是，它回避了对该原则本身的法律地位的判断，认定它尚未作为一项例外规则写入SPS协定，是一个“有待继续争论”、“尚未明确的”问题。这就意味着，“风险预防”措施必须在协定内严格适用：首先，如有充分科学证据来进行适当的风险评估，则排除采取临时措施的权利；其次，成员方还须寻求进一步的证据资料并在合理期限内评估临时措施。因此，上诉机构通过着眼于具体的程序规则，为风险预防原则在WTO体制内的适用设置了门槛——“只有当存在真正的科学不确定性时方可适用”。[11]

　　既然“风险”是指可能性而不是实际损害，那么，卫生与环境风险规制本身便承认了客观性的科学知识的局限性，而需要涉及对特定风险的主观性的社会价值判断。因此，在可得到的科学数据不确定，且就相关风险的社会价值判断问题上存在争议的情况下，最容易产生争端。正如WTO及各成员有关SPS争端的实践所表明，科学不确定性的出现使得很难在决策的科学与政治方面维持明确的界限。“澳大利亚鲑鱼案”就提出了这样的问题：进入风险评估程序中的政策因素，究竟是一种对科学不确定性的有效应对，还是让不可接受的政策风险评估因素介入科学风险评估？[12]上诉机构指出：“不仅包括在严格控制条件下的科学实验操作中可查明的风险，而且指人类社会的风险，如同它们实际上存在，换言之，在人们生活、工作与死亡的真实世界中的对人类健康的负面影响的实际潜能。”所以说，WTO争端解决机构并未否定政策选择对科学因素的影响，承认影响公众风险感觉的非科学因素。但是，它试图通过给风险评估施加苛刻的程序要求来解决这一问题：在“日本水果品种案”中，上诉机构提出了4项累积性要求：（1）“在相关科学信息不充分”的情况下实施；（2）基于可获得的可靠信息；（3）寻求获得更客观风险评估所需的附加信息；（4）在合理期限内审查该措施。

　　在“生物技术案”中，奉行“安全胜过遗憾”（better-safe-than-sorry）哲学的欧盟反复强调，根据SPS协定第5.7条，科学不确定性不是避免采取风险预防措施的理由，而第5.1条所要求的常规的科学风险评估并不足够，因此必须首先防止风险物质的产生；而且“科学不确定性”与“不充分的科学证据”是可以互换的概念。但专家小组再次重申，必须全部满足前述4项累积性要求，从而认定欧盟及其成员国无资格适用第5.7条；“不充分的科学证据”并不成为豁免风险评估要求的借口。首先，第5.7条中“不充分的科学证据”并不允许WTO成员国绕过第5.1条中关于风险评估的各项程序要求。“如果一项措施不是基于‘风险评估’，则可认定为并非依据第5.1条所规定的‘科学准则’”。其次，欧盟及其成员国未能表明存在“不充分的科学证据”来就每一项有疑问的产品进行基于科学的风险评估。专家小组认为，欧盟相关的科学委员会确实审查并评估了共同体机构或成员国提供人类健康和环境风险信息，但没有考察这些信息是否对应于它们得出的结论。因此，专家小组认定，存在“充分的科学证据”。第三，任何风险评估若未能满足第5.1条所规定的条件，就不能成其为一项可信的风险评估，而只能说是规制方对它没有绝对的信心；欧盟及其成员国所依据的“科学不确定性”，不同于只有“不充分的”采取规制行动的科学证据。此外，专家小组延续了“牛肉激素案”的裁量，不承认对风险预防原则在国际法上的地位：“目前尚未有国际法庭或仲裁庭就承认风险预防原则作为一项习惯法或一般国际法原则做出权威性的解释”，且该原则尚缺乏确切表达，更拒绝援引《卡塔赫纳生物安全议定书》这一环境协定来适用风险预防原则。[13]

　　此前在“牛肉激素案”中，上诉机构也指出：“如果可得到的科学证据的实质在量与质上并不构成SPS协定第5.1条与附件A所要求的充分科学评估，则‘相关科学证据’在第5.7条意义上将是‘不充分的’”；“相关科学证据不充分的情况”，并非“科学不确定性”。显然，这两个概念不可相互偷换。

　　总之，尽管争端解决机构设法为风险评估中的非科学因素创造空间，并试图维持各成员根据其自主“保护水平”确立风险规制措施的主权权利，但是，WTO在审查其合法性时将科学证据要求置于优先地位。一种风险是否被认定为一种纯粹“理论上的不确定性”事项还是一种严重问题，将取决于如何要求风险规制措施具有科学支持。从已经裁决的各项案例来看，各成员在决定它们的风险规制措施时，实际上很少有过分背离科学证据与风险评估的自由决定权。尽管上诉机构曾裁定各成员风险评估可依赖少数科学意见，WTO决策者倾向于对在评估风险中可能考虑的科学材料采取更为严格的审查方式，坚持要求它们对于系争风险而言必须是“充分、明确的”。这意味着在采取预防风险的临时措施时，必须表明有关特定产品的特定接触与发病率和死亡率之间的科学证据。[14]

　　三、美国与欧盟风险规制司法审查的比较

　　（一）美国的科学标准及程序要求

　　美国不承认风险预防原则，但创立了“风险评估”程序，[15]以评估有关对人类健康与环境的潜在损害的科学知识，从而将风险减少到一种可接受的水平。受到“牛肉激素案”及转基因食品之争的影响，人们通常认为，坚持风险预防原则的欧盟倾向于顺从风险规制机构的裁量，而美国则截然不同；并将这种差别归结于历史文化之异，即，欧洲国家固守谨慎传统，而美国人作为欧洲移民强调个人进取。实际上，美国国会制定的大量卫生与环境法律，均要求各机构预测并防止尚未具体化的卫生与环境风险。例如，《1977年清洁空气法案修正案》要求，环保机构应“评估风险而不是坐等实际风险”。[16]

　　然而，风险评估最初是从封闭的工程体系中发展出来的。在卫生和环境风险评估中，要考查很多变幻莫测的自然环境和人类行为等因素，并非总能做出一个确切的事实陈述。因此，随着范围的不断扩展和影响的日益深入，风险规制机构的行动导致了越来越多的质疑和争论，遭受不同利益集团的夹击。产业界以这些机构所依靠的科学数据存在不确定性为由，认为风险规制措施未得到“合理科学”支持而仅仅是为政策判断所驱动；环保与健康积极分子则认为，这些机构在行使有关应对风险的法律使命时行动过于迟缓。因此，由于公众对风险规制发生了争论并表示出对政府与技术机构的不信任，各国开始了约束风险规制的行动。例如，自20世纪90年代以来，美国国会便着手制定要求规制机构依据特定标准进行详细风险评估的立法。根据《1996年清洁饮用水修正案》，美国环境保护署进行的风险评估必须基于“最佳可得的经同行评议的科学与依据可靠和客观的科学实践进行的研究”。同年英国《食品标准法》也强调规制机构以“公开、透明和最佳科学准则”为基础，并考虑到那些受影响者的成本和收益。同样，法院也逐步发展出对风险规制进行司法审查的法理与规则。

　　在美国，法官们通过判例法设计了关于行政机构自由裁量权的司法审查原则，名为“严格查看”（hard look），以禁止“不为实质证据所支持的”卫生与环境规制，或“任意、反复无常的自由裁量权滥用”。[17]考虑到审查技术决策的困难，法院承认科学证据可能“难以得到，且不确定或相互矛盾，因为它处于科学知识的前沿”，故宣布：“在各项法规以保护公众健康为宗旨，且这种决策是由专家管理者做出的时候，我们不会要求严格的因果关系的按部就班的证据。”[18]不过，法院并没有推翻“严格查看”原则，即仍要详细审查风险规制措施的科学根据。[19]在“苯案”中，美国职业安全与卫生署（OSHA）提高工作场地标准，即要求空气中苯含量从10ppm下降到1ppm，理由是：《1970年职业安全与卫生法》第6条要求，“基于可获得的最佳科学证据”，设立技术上和经济上可行的苯的标准，以保证不会有雇员遭受实质性的健康损害；在已知致癌物（如，苯）方面，应该假定：在缺乏确立该含量标准的明确的科学证据时，不存在任何安全的接触水平。然而，尽管OSHA掌握了关于接触水平超过10ppm的健康损害的充分科学证据，但没有关于评估1ppm水平上的致癌风险时所依据的充分数量证据。法院在审查OSHA该规制措施时指出，该机构只需“得到某种声誉良好的科学思想的支持”，则该机构就获准使用“保守的假定”，选择“宁可失之过高而非过低的保护。”但法院同时认定，该机构忽略了在发布该措施时所必需的“门槛”步骤，即，没有表明原有标准的风险水平“重大”，新标准乃是提供工作场安全所“合理地必需的或适当的”措施；在规制之前，该机构应该基于损害可能性的信息预断有关风险的“重大性”。[20]正是由于联邦法院在“苯案”中对“风险评估”提出了严密要求，此后美国进一步确立了对卫生与环境规制机构的风险规制程序的广泛审查，并制定了大量的“风险评估标准”。美国的这种模式被概括为“可靠科学原则”（sound science principle），即风险规制必须有充分可靠的科学证据基础，而不能依据任何主观判断或猜测。

　　值得关注的是，同样是在涉及空气标准的“American Trucking案”中，[21]法院裁定，这些臭氧空气标准是“基于”有关空气质量的技术数据，符合《清洁空气法》有关“充分安全幅度”及“保护公众健康所必需”等要求；认定该机构可“确立保护公众健康所‘必要的’——即不高于或低于必需的——具有充分安全幅度的空气质量标准”，考虑到科学数据，但不问引入更严格标准所造成的经济成本。[22]在“巴尔的摩燃气与电力公司诉自然资源保护理事会案”中，联邦最高法院也支持了规制机构。此案涉及核监管委员会通过的一项关于核废物永久存储所致风险水平的规则。上诉法院曾认定，由于潜存假定的科学证据有较大不确定性，该委员会的决定是任意的和反复无常的。然而，联邦最高法院推翻了上诉法院的裁决：法院在审查时必须牢记，该委员会是在其特定专长领域内就科学前沿做出预测。当检查这种科学测定时，与简单的事实认定相比，法院通常必须处于其最顺从的立场。[23]所以，无论从立法还是从司法审查来看，都逐步对规制机构在面临科学不确定性时做出的适当政策选择采取顺从（deference）原则。实际上，之所以在类似案件中有不同结论，在于规制机构是否遵从了基于科学的风险评估的程序要求。所以说，美国法院似乎依靠“对联邦机构的技术治理合法性的信任，特别是国会授权的规制复杂技术方面的卫生与环境风险的行动”。[24]

　　（二）欧洲法院对风险预防原则的限定

　　欧共体在20世纪90年代发生了一系列公共卫生事件，如英国“疯牛病危机”、比利时“鸡肉毒素事件”、法国“血库污染事件”，不得不反思其处理卫生与环境领域的风险规制方法，一方面是增大欧共体层次的决策透明度与可评估性，另一方面更多地依靠风险防范原则作为风险规制的基础。当然，风险规制需要事先进行“尽可能完整的科学评估，在可能的情况下界定每一阶段科学不确定性的程度。”[25]但欧盟追求“高水平”卫生与环境保护也存在这样的矛盾：即，规制措施的目标是否必须反映了为科学证据充分支持的真实的风险？所以，欧共体机构在科学不确定条件下采取预防措施时也引起了争议。例如，1998年以来，欧盟为应对病牛病传播等风险采取的规制行动就导致了英国、荷兰和葡萄牙等国以及部分产业界的反对。[26]而且，最近各成员国日益以风险防范原则为由来作为证明可能构成欧共体内贸易壁垒的行动的合法性“辩护”。[27]因此，这就导致了问题的根本：在欧盟法上应如何解释风险防范原则的问题？也即，当存在对潜在风险的严重关切但没有损害的确切科学证据的情况时，如何判断风险规制的合法性？

　　欧洲法院（ECJ）在有关欧共体疯牛病控制措施的案例中指出，在对人类健康的风险的存在或程度尚不确定的情况下，各机构可采取保护性措施，无须等到这些风险的真实与严重性变得彻底明显之时。[28]法院在该案中还指出，“在更详细的科学信息提出之前，委员会在施加任何临时禁止时并未以一种不适当或不相称的方式行事。”法院在另一案件中也强调：“注意到与疯牛病案有关的风险的现实性与严重性，以及在这种疾病下基于保护人类健康的保护性措施的适当性”。可见，法院在支持风险预防原则的同时，仍坚持规制措施必须符合相称性或适当性原则。然而，这其中仍有一个悬而未决的问题，即，在科学不确定性的情况下，特别是在有争议的风险的“严重性”没有像疯牛病那样明显的情况下，欧盟措施必须在何种程度上得到科学证据支持？

　　欧洲初审法院（CFI）则在“Pfizer案”与“Alpharma案”裁决中阐明了欧盟在科学不确定条件下采取防范性风险规制的范围。[29]这两个案件都涉及对欧盟理事会一项规章的指控，因为该规章撤销了对用作动物饲料助长剂的维及霉素等抗生素的许可。[30]尽管共同体机构可得到的科学证据有限，且缺乏表明存在某种即刻的健康威胁的东西，法院仍认定欧共体机构在采取措施前进行的健康风险评估未有明显错误；不过，规制当局在其自主处理时必须拥有充分可靠的科学信息，足以使它们了解相关科学问题的各种看法并在洞悉事实的情况下做出决策。在2004年“Bellio案”中，欧洲法院（ECJ）支持共同体对可能含有造成疯牛病介质的动物饮料采取的追求“高水平保护”的规制措施。尽管这些介质最多可能是偶然的，感染物水平很低，且关于导致人类感染方面存在科学不确定性，但法院认为，该措施是在具有科学依据的专家建议基础上自主采取的，从而构成共同体抗击疯牛病法规的组成部分。[31]

　　然而，与对共同体机构风险规制所持的依从态度相比，欧洲法院对各成员国援引风险预防原则采取了截然不同的态度：更严格地详细审查各成员国的科学不确定性主张，且不允许各成员国以风险防范原则为由脱离在共同体层次上采取的协调行动。这使得成员国事实上很难证明其风险规制的合法性。在2001年一项有关疯牛病的案件中，法国拒绝依据共同体的决定取消对英国牛肉的禁令。法国认为，欧盟委员会未考虑到某一委员会科学咨询机构关于疯牛病传播途径的少数者意见以及法国食品安全部门的科学结论，违拗了风险预防原则。欧洲法院予以驳回。[32]因此，有人评论说，成员国不可援引风险预防原则来规制欧盟委员会认为不重要的风险。[33]在“丹麦浓缩食品案”中，丹麦指出，由于不能依据充分的科学确定性，来决定掺加在日用食品上的维生素与矿物质的毒性，可禁止在其它成员国合法生产或销售的“浓缩”食品在丹麦销售。欧盟委员会根据欧共体条约第28条起诉丹麦。[34]尽管承认各成员国具有在未协调条件下选择自身保护水平和风险规制措施的自主权，但欧洲法院认为，任何关于健康风险存在的主张都必须依据可得到的最可靠的科学证据和国际研究的最新结果。如果进行了综合性风险评估，“因研究结果的不充分性、非结论性或不精确性，表明不可能确定地查明风险的存在与否或程度大小，但对公共卫生真实损害的可能性仍在持续如，则风险防范原则证明（成员国）采取限制性措施是合理的”；即使在此等情况下，成员的风险规制措施必须是相称的，丹麦的做法没有达到法院确立的条件，因为“它全面禁止销售所有添加维生素与矿物质的食品，没有根据不同的维生素和矿物质或添加它们可能给公众健康带来的风险水平进行区别对待。”[35]

　　有人认为，在有关转基因、疯牛病等案件中，欧洲法院对于规制措施与风险评估之间的关系摇摆不定，更多地是基于利益折衷。实际上，欧盟司法机构倾向于支持共同体机构设计的旨在确保“高水平卫生与环境保护”目标的风险规制措施，但否定各成员国提出的单方面的措施，以避免破坏欧洲内部市场的运行。这一方面是达成贸易与健康的微妙平衡，另一方面也表明，在科学不确定性背景下虽然可针对“真实的”而不是“假设的”风险采取防范措施，但仍需要符合风险评估的各项程序性要求。

　　四、WTO坚守科学标准优先的重要性

　　（一） WTO风险规制审查与欧美法院的相通性

　　国际上有许多学者要求将欧美风险规制司法审查的法理运用于WTO：（1）就存在关于风险的科学不确定性而言，应该顺从各成员选择指导风险评估的科学政策，“只要该成员对可获数据的推理在科学上是有一定道理的”；（2）在每一成员的民主程序内，做出科学风险评估与公民对可接受何种风险以及不在意何种风险的直觉判断之间的平衡，“只要这些平衡本身被明确地、透明地做出，且符合民主合理性的观念”；（3） WTO应该抑制全面预测风险的立场，相反应授予各成员在规制上更大的自主权，包括适用风险预防原则。[36]笔者认为，这些论点没有了解到，在法理上，WTO的裁量实际上与欧美有诸多相通之处。

　　首先，如上所述，WTO各成员可根据其自身“适当的保护水平”确立风险规制措施，表明非科学因素也可在决定政府如何应对风险中起到某种作用。这与欧美极为相同：即，通过给予规制机构在即使存在科学不确定性时行事的灵活性，允许有关重大风险的政策因素与社会价值判断进入有关风险规制的决策。其次，WTO争端解决机构就风险规制提出的诸项原则要求，极类似于美国联邦最高法院在“苯”案中判决所提出的风险评估方面的严格的程序性要求。如，专家小组在日本苹果案中得出结论说，“科学”证据是“通过科学方式收集的证据，出于同样原因排除了不是通过科学方式获得的信息。”而且，与欧美的成本—收益分析类似，WTO对风险规制的相称性十分强调。如，WTO专家小组通过将科学专家的认定与组成日本措施的因素的性质相对比，推定该措施“显然与基于可得到的科学证据界定的风险不相称。”再次，WTO对“国际标准”的强调，表明它们在一定程度上对食品法典委员会（CAC）等“国际机构”的“顺从”。这又类似于欧洲法院：通常反对成员国的自主措施，而接受共同体机构的风险规制。

　　上诉机构曾指出：风险评估的结论并不一定得与暗含于SPS措施中的科学结论相符；第5.1条并不要求风险评估必须只体现相关科学界的主流观点；在绝大多数情况下，政府倾向于将其立法、行政措施建立在“主流”科学观点上，但在特定情况下可依据来自有资格且受尊重的渠道的不同科学观点。[37]上诉机构的这种立场也与风险预防原则的含义有相通之处。不过，WTO在解决此类争端时，通常由非科学教育背景的通才型（generalist）法官组成的法庭，根据由高级科技专家队伍组成的机构提供的风险评估证据，做出“客观的事实评估”，决定成员方规制措施是否追求合法的卫生与环境目标。[38]争端机构虽无义务遵循他们的建议，但实际上倾向于坚持这些专家的意见。[39]

　　必须指出，尽管在国内、跨国与超国家层面上的风险规制之间存在许多类似性，但这并不必定能推定，源自欧盟或美国的解决办法，能够轻易地照搬到WTO领域。可在美国和欧盟确定为风险规制程序的标准化尺度，很难在WTO框架下确定。如果WTO争端解决机构在风险规制争端中应顺从各成员提出的科学准则，或甚至特定成员在应对科学不确定性问题上采取的风险评估，那么，这种选择背后存在什么样的更普遍的规范化根据呢？此类条件下的“顺从”或许可以使某些成员国内部关于科学与社会风险之争达致平衡，但也会将位于个别或部分成员之内的价值判断外部化给其它成员。

　　（二）科学标准在平衡贸易与健康上的优势

　　对于各国在缺乏确定的损害证据时的风险规制，由于缺少评估的真正规范尺度，科学成为了一种决定各成员选择的保护水平是否得到国际认可的默认标准。化风险为零不是现实的选择，我们要善于与风险共处。对于WTO遵循的这种“法律与科学”的模式，我们也可从美国学者凯斯.R.孙斯坦教授的“风险与理性”学说中得到启示。他主张，“政府应当尽量使用量化评析方法来评估自己试图解决的问题的规模……应当通过分析规制措施的成本，来考虑如何权衡”；“风险规制应该首先而且最主要地建立在对科学事实理解的基础之上”。[40]而且，作为风险评估组成部分的“成本—收益”分析，实际上充当了社会价值判断的工具，“防止因规制而浪费社会资源，这样有可能将节约下来的费用投入到取得成果的风险规制领域，实现整体风险的减低。”[41]

　　我们也许无法最终寻找到“风险与理性”、“贸易与健康”之间的平衡点，但至少可以通过严格的科学标准和程序要求来实现“风险正义”。有人认为，WTO“召集的科学家被置于实际上不可能的地位：要求对作为规制手段的风险评估的充分性做出纯粹的技术/科学判断。”因此，“这至少表明争端解决小组在某种程度上对科学及其所能提供的确定性抱有简单化或过于乐观的期待，往往将科学确定性问题简为量化评估。”[42]这种批评有点吹毛求疵。在迄今为止的SPS争端中，科学证据都较清晰明确，限于相对容易界定的问题。当然，或许会出现存在极端情况的其他争端，似乎需要成员国谨慎决策，但前提仍是客观的科学审查。如果基于各国自己的社会价值与经济因素来任意决定风险规制措施的选择，则SPS协定恐怕再无法协调各成员的限制贸易的卫生措施。

　　有人认为，WTO之所以在审查风险规制措施的合法性问题上倾向于将中性的科学标准置于优先地位，“反映了国际贸易体制中缺乏规范参照点，即能够指导WTO决策者‘在促进国际贸易与保护生命健康之间共同但有时相互竞争的利益’达成平衡的参照系。”然而，我们不能忘却的历史事实是：从19世纪中期以来的各种卫生条约，包括世卫组织《国际卫生条例》，曾试图约束阻碍贸易和旅行的过度措施，但最终各国竞相将国境卫生措施用作贸易保护手段，从而使各国更加不愿履行疫情通报义务。[43]如果说在国内法上客观性意味着法治而非人治，表明个别利益和偏好要服从公共标准，那么在国际法上依据科学准则意味着合作而非任意行动，表明单个国家的利益要服从国际标准。风险水平的决定问题通常是与政治、经济、文化等诸因素分不开的。尽管在贸易与卫生、环境政策之间的关系上需达成更多的共识，但是各国在价值观、利益和偏好上很难一致。因此，应理解到国际法庭在面对当代问题时“调和各种价值和规范的需要。”[44]

　　在目前阶段，能够指导WTO各成员在相互冲突的风险规制政策之间达成平衡，唯一可得的中立标准是科学。可以说，将诸多尚待澄清的社会价值因素留给WTO解决解决机构并不是最佳选择，但却是现实可行的途径。当然，WTO应进一步完善科技专家发挥作用的程序，在复杂的科学决策中，进一步确保WTO决策的质量、透明与合法性。[45]同时，由于WTO缺乏卫生与环境领域的专长，而SPS协定参照的由国际食品法典委员会之类的组织制定的国际标准，或许能够提供标准化缺少的因素。在SPS协定缔结之前，这些组织没有起到作为国际风险规制驱动器的作用，而是作为有关SPS问题的国际技术专长的来源。因此，前述食品法典委员会之类的国际组织如果能够改善治理，或可起到类似于欧盟风险规制机构或美国联邦机构中科学评估部门的作用。

　　五、我国应有的法律对策

　　（一）坚持WTO框架下风险规制的科学标准

　　近年来常有学者从环境条约等角度提出，我国应引入风险预防原则。[46]对此，我们必须保持谨慎。WTO及美国等主要成员国并不接受在WTO框架下引入该原则。如前所述，在风险社会背景下，“零风险”几乎不可能。如果引入法律上尚不明确的风险预防原则，则可能使一些国家会根据背离科学标准的政治和社会舆论等因素来限制发展中国家产品的进口。这样，风险规制就成为了贸易保护主义的伪装。因此，笔者更倾向于将科学置于风险规制体制的基石。从国际贸易实践中看，欧盟提出的“风险预防原则”为其在无法提出充分科学证据的情况下限制进口提供了理论基础。这使得对风险规制的措施依靠主观判断，大大增加了决策不确定性，以预防风险为借口干涉贸易自由、保护本国市场。

　　国际上，仍有人在继续“阐明风险预防原则在WTO协定中的地位……促进将该原则并入多边贸易体系从而减少WTO与多边环境协定的冲突”。为此，他们还提出将对该原则进行更详细的解释和规定，以避免使该原则成为贸易保护主义的借口。[47]但是，在国际社会确认这样的解释之前，我们更紧迫的任务是，进一步研究和掌握WTO框架下风险规制合法性裁量的法理。不能将限制贸易的合法性裁量权交给发达国家成员，从而在国际贸易中受到绿色壁垒的更大冲击。在应对各类风险规制时，应首先分析有关成员是否履行了其“门槛”任务——风险评估。值得注意的是，尽管一些国家进行了风险评估，但如果并不充分，且没有基于科学，则并不足以证明其合法性。其次，如果有关成员依据SPS协定第5.7条采取临时措施，则其是否满足了4项累积性规定，需要仔细审查。此外，它们提出的有关科学证据，风险评估的相关程序、科学结论及可信度，值得高度关注。尤其是，不让对方将“科学证据不充分”偷换为“科学不确定性”。

　　（二）完善国内有关风险规制的法规和程序

　　坚持科学标准，并不等于我们应该无视风险。近年来确实存在病原体、转基因作物、外来生物入侵等多种风险。早在1980年国家质检总局便开始开展对有害生物的风险分析，建立了风险分析程序；2001年和2002年又先后发布了《出入境检验检疫风险预警及快速反应管理规定》、《进境动物和动物产品风险分析管理规定》和《进境植物和植物产品风险分析管理规定》等法规。不过，考虑到事项的重大性，应通过更高法律位阶的《进出境动植物检疫法》，进一步明确我国采取风险规制措施的主权权利以及相关程序。[48]因为前述“规定”不仅范围过窄，没有纳入所有健康与环境风险，更没有明确存在科学不确定的情况下采取临时措施的权利和程序。《进出境动植物检疫法》等法律法规制定于中国加入WTO之前（1991年通过实施），现在确有必要进行调整。[49]对于技术性强的立法，不仅应该尽量详尽，明确可操作性的程序规制，也应不断更新，纳入WTO法上新的理念和规则，从而在WTO框架下获得更大的合法性。

　　我们可以对照有关国际标准的规定，确定风险规制的科学方法和基础。新的《食品安全法》虽然弥补了《进出境动植物检疫法》中长期缺乏风险评估准则的缺陷，但我们的许多法律往往只对这些过程作了原则性的规定，也没有相应法规予以补充，具体到某一检疫过程，不同区域的执法机关常常按照不同的程序进行。[50]在明确风险规制的实施程序上，我们还可借鉴欧美国家的方法，进一步规定由科学专家组成的专业评估机构的法律地位和决策程序，并引入“成本—收益分析”原则。此外，在风险社会背景下，惟有透过合理规范的SPS措施来将风险降低，同时接受“可容许风险”。[51]由于依据国际标准能够自动获得符合SPS协定的认可，所以说，我国在某些方面缺乏进行科学风险评估的能力时，更多地适用国际标准不妨为一种安全路径。

　　六、结　　论

　　在风险社会背景下，各国不可能无视风险，都会在科学不确定性的情况下采取措施，而不是坐等风险的实际发生。这在国内法和国际法层面都给传统的法律原理带来了难题。WTO并未否定各成员风险规制的主权权利，但坚持严格的程序要求，强调评估风险规制措施中的科学标准。这与欧美风险规制的法理并无根本不同。科学无国界，提出具有普遍适用性的科学主张是可能的，但涉及到各国社会价值与政治因素的主张则不可能为所有WTO成员共享。的确，在国际社会能够就社会价值和政治因素的参照系达成共识之前，科学标准是国际贸易规则维持价值中立从而获得广泛遵守的基础。如此，既能化解贸易保护主义，也可消除公众的担忧。因此，这是一种将“精确与原则带入潜在地放任自流的GATT/WTO漏洞的方法”，为WTO提供了一种“有希望的模式”。[52]

　　正因为风险规制方面的科学不确定性，我们更需要通过法律上的确定性来应对。面对日益复杂的科技问题，惟有通过缜密、严格的程序规则，才能防止风险规制成为法律上的无人之境！从这个意义上来说，是否承认风险预防原则或许并不重要，关键在于各项规则是否足够详尽，有关手续是否完备。无论是应对贸易壁垒，还是完善自身制度，都应注意这一点。




【作者简介】
龚向前，北京理工大学法学院副教授。


【注释】
[1][日]黑川哲志：《环境行政的法理与方法》，肖军译，中国法制出版社2008年版，第24页。
[2]20世纪六、七十年代以来，欧美国家的卫生与环境法令大量增加。尽管在卫生与环境机构与制度的设置上有所不同，如欧盟设立“欧洲食品安全局”，美国则有环境保护署（EPA）与职业安全与卫生署（OSHA）。与此同时，法院监管政府机构规制行动的法理也不断丰富和发展。
[3]Alexia Herwig,"Whither science in WTO dispute settlement?",21Leiden Journal ofInternational Law（2008）,pp.823-846.
[4]包括“依据科学准则”、“基于风险评估”、“国内规章一致性”、“最小限制贸易”、“依据国际标准”、“同等对待”、“程序合法性”、“禁止各国间任意的或不合理的歧视”、“透明度”等原则。
[5]风险预防原则的中心思想是承认现有知识的局限，并防范尚未确定的损害。虽然《里约宣言》、《生物多样性公约》和《气候变化框架公约》等国际环境条约或文件均具有类似措辞，但风险预防原则是否成为一项习惯国际法规范尚有争议。有关该原则详细论述可参见唐双娥：《环境法风险预防原则研究——法律与科学的对话》，高等教育出版社2004年版。
[6]2010年初美国政府宣布，“被欧盟限制的美国禽类产品是安全的，没有科学证据说明采用减少病原的处理方法对消费者健康有任何风险”；因此，将请求WTO成立有关欧盟限制进口美禽类产品的争端解决小组。针对美国限制我禽产品出口和《2009年综合拨款法案》第727条的歧视性规定，2009年7月我国也要求WTO成立专家组审理此案。美国贸易代表认为，美国有关当局确保其措施系基于科学基础，故不构成歧视行为。据最近发布的中期报告，WTO专家组否定了美国的论点。
[7]Japan-Measures Affecting Agricultural Products,Panel Report,Oct.27,1998,WTO Doc.WT/DS76/R;and Appellate Body Report,Feb.22,1999,WTO Doc.WT/DS76/AB/R.
[8]Japan-Measures Affecting the Importation of Apples,WT/DS245/AB/R，26 November 2003.
[9]EC Measures Concerning Meat and Meat Products （Hormones）,Panel Report,Issued Aug.18,1997,WTO Doc.WT/DS26/R/USA,and Appellate Body Report,Adopted Feb.13,WTO DOC.WT/DS26/AB/R and WT/DS48/AB/R.
[10]European Communities-Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products,Report of the Panel,WT/DS291/R，WT/DS292/R and WT/DS293/R,final report issued Sept.29,2006.
[11]Ilona Cheyne,"Gateways to the Precautionary Principle in WTO Law",19 Journal of Environmental Law（2007）,pp.155-172.
[12]Australia-Measures Affecting Importation of Salmon，Panel Report,adopted Nov.6,1998,WTO Doc.WT/DS18/R;and Appellate Body Report,adopted Nov.6,1998,WTO Doc.WT/DS18/AB/R.
[13]See Lawrence A.Kogan,"WTO Ruling On Biotech Foods Addresses'Precautionary Principle'",Vol.21 No.38,Legal Backgrounder,Washington Legal Foundation,December 8, 2006.http：//www.itssd.org/Publications/wto-biotech-foods-dec0806.pdf，2010年5月8日访问。
[14]上诉机构裁定，数量风险评估必须评估疾病输入“概率”（probability）而不只是“可能性”（possibility），且需要广泛地采取如此行动，而非仅仅提供风险的“某种评价”。
[15]风险评估是一个为许多不同学科都在使用的术语，通常指的是界定危险，评判在怎样的情况下，这类危险将给人体健康和环境带来风险，并确定风险对特定人群影响的程度和或然性的过程。通常包括定量风险评估、成本—收益分析、比较风险评估
[16]较典型的法案还有《1969年国家环境保护法案》、《1970年职业卫生与安全法案》、《1976年有毒物质控制法案》等。等。
[17]See，e.g.，Greater Boston Television Corp.v FCC，444 F.2d 841，850-1 （1970）.
[18]Ethyl Corporation v EPA,541 F.2d 1,28 （1976）.
[19]Vermont Yankee Nuclear Power Corp.v.Natural Resources Defenses Council,Inc.,et al.435 U.S.519 （1978）.
[20]Industrial Union Department,AFL-CIO v American Petroleum Institute,448 U.S.607 （1980）.
[21]在此案中争论的问题是EPA制定的更为严格的臭氧空气质量标准。DC巡回上诉法院裁定，EPA新的臭氧标准缺乏界限分明的确定性标准，因此没有合理地指出多少排放量才至于健康风险过大。
[22]Whiteman v American Trucking Association Inc,531 U.S.457 （2001）.
[23]Baltimore Gas and Electric Company v Natural Resources Defense Council，462 U.S.87 （1983）.
[24]See Jacqueline Peel，Riskregulation under the WTOSPS Agreement:Science as an international Normative Yardstick?,Jean Monnet Working Paper 02/04,J.H.Weiler European Union Jean Monnet Chair.//centers.law.nyu.edu/jeanmonnet/papers/04/040201.pdf，2010年5月8日访问。
[25]2000年发布的关于风险防范原则的欧盟委员会通讯建议，将风险防范原则视作一种风险管理手段，用于实现有关可接受风险水平的政治决议的程序中。See Commission of the European Communities，Commission Communication on the Precautionary Principle,Brus-sels，02.02.2000.
[26]See，Case-180/96 United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v Commission of the European Communities 1998ECR I-02265;Case C-365/99 portuguese Republic v Commission of the European Communityies Reports 2001ECR I-05645,Case C-241/01 National Farmers’U-nion v Secretariat General du gouvernement 2002ECR I-09079.
[27]根据欧共体条约第30条，成员国可以包括人类生命与健康保护在内的公共政策为由，对货物贸易进行数量限制。
[28]See Case-180/96 United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v Commission of the European Communities 1998ECR I-02265.
[29]Case T-13/99 Pfizer Animal Health SA v Council of the European Union 2002ECR II-03305；Case T-70/99 Alpharma Inc.v Council of the European Union 2002ECR II-03495.
[30]抗生素作为现代生物技术的重大成果，多年来被用于助长和治疗的良剂，然而，近年来，因药物滥用与误用导致抗菌剂抗性的发展，大大增加了传染病预防和治疗的难度。
[31]Bellio F.lli Srl v Prefettura di Treviso,（Case C-286/02）-2004All ER （D） 05 （Apr）.
[32]Case C1/100 Commission v France 2001ECR I1-9989.
[33]同注[24]。
[34]欧共体条约第28条规定，禁止成员国采取的能够直接或间接地、实际或潜在地阻碍共同体内部贸易的一切措施。
[35]Case C-192/01 Commission of the European communities v.Denmark 2003.
[36]Vern R.Walker,"theMyth ofScience as a'neutral Arbiter'for Trigger Precautions",26Boston CollegeInternational and Comparative Law Review（2003）'p.214.
[37]同注[9]。
[38]Joost Pauwelyn,"The Use of Experts in WTO Dispute Settlement",51International and Comparative Law Quarterly（2002）'p.325.
[39]在日本苹果案中，专家小组主要依据其专家建议，对可得到的有关该争议SPS风险（植物疾病梨火疫）的科学证据进行了详细审查，以决定日本提出的材料是否“科学”之类的问题，以及有关风险评估作为日本SPS措施根据的“充分性”的证据性价值。See Japan-Measures Affecting the Importation of Apples，WT/DS245/AB/R，26 November 2003.
[40]参见[美]凯斯.R.孙斯坦：《风险与理性——安全、法律及环境》，师帅译，中国政法大学出版社2005年版，第6-8页，第134-135页，第368-369页。
[41]同注[1]，第20页。
[42]See Howse,"Democracy,Science,and Free:Risk Regulation on Trial at the World Trade Organization",98Michigan Law Review（2000） ,pp.2339-2340.
[43]See David.P Fidler，International Law and Public Health:Materials on and Analysis of Global Health Jurisprudence，New York:Transna-tional Publishers, Inc.Ardsley,2000,pp.137-139.
[44]同注[11]。
[45]See George A.Bermann,Petros C.Mavridis （eds）,Trade and Human Health and Safety,New York：Cambridge University Press,2006，p.267.
[46]如，吕忠梅主编：《环境法原理》，法律出版社2007年版，第四章；常纪文：《环境立法不能忽略风险预防原则》，载《科学时报》，2007年6月1日。
[47]Sabrina Shaw and Risa Schwartz,Trading Precaution：The Precautionary Principle and the WTO,UNU-IAS Report,November 2005，from//www.ias.unu.edu/binaries2/Precautionary%20Principle%20and%20WTO.pdf，2010年5月8日访问。
[48]该法第6条也规定，国外发生重大动植物疫情并有可能传入中国时，国务院应当采取紧急预防措施；受动植物疫情威胁地区的地方人民政府和有关口岸动植物检疫机关，应当立即采取紧急措施。这样的规定虽然十分具体，但未能为我国在公共卫生受到威胁时采取限制贸易的必要措施提供坚实的法理基础。
[49]例如，2004年4月修订的《对外贸易法》第16条和第26条分别规定，“为保护人的健康或者安全，保护动物、植物的生命或者健康，保护环境，需要限制或者禁止进口或者出口的”，可限制国际贸易。
[50]蒋国辉、黄玉青：《试析〈进出境动植物检疫法〉的修订》，载《黑龙江对外经贸》2008年第12期。
[51]我国确立的一些“零风险”标准，既无必要，也容易受到WTO其他成员的质疑。
[52]Warren H.Maruyama,"ANew Pillar of the WTO：Sound Science",32International Lawyer（1998）,pp.651-676.