理性看待中企在利比亚的投资损失

【出处】《环球时报》2011年4月19日第15版
【关键词】理性看待；利比亚；投资损失
【写作年份】2011年


【正文】

　　近来，中企在利比亚的损失引起广泛关注，许多人还就如何追回这些损失出谋划策，这说明大家十分关心中企在利比亚的利益，体现了普通公民的爱国情怀。但对于损失数额、及如何挽回这些损失，许多人并没有进行理性地分析。例如，网上有说法称“中国在利比亚损失上千亿元”、及“中国在利比亚的投资打了水漂”，等等，这些说法并没有一定的事实和法律根据。

　　目前，对于中企在利比亚的确切损失数额尚无定论，商务部对中资企业在利比亚资产损失情况的评估尚未结束。媒体上有关中企在利比亚损失的数额的主要是根据中企签订的合同金额、资产或设备损失等情况来计算的，没有考虑其他因素，如合同是否可以继续履行、资产或设备损失程度、工程进度等。据商务部的权威统计，此次突发事件影响到75个中国企业在该国承建的50个工程项目，共涉及项目总金额达188亿美元。这188亿美元只是完成合同项目后应该获得的款项，如果项目只完成一部分，投资者就只能获得其中的部分金额，不能把项目总金额都纳入到损失数额中。

　　实际上，有关工程项目损失的确定是一个十分复杂的问题，需要项目各方进行有效的沟通和协调，然后就双方损失达成一致意见。在双方无法就损失分担达成一致意见时，可能需要通过仲裁或诉讼方式确定。由于目前利比亚局势尚不明朗，相关损失的确定还为时尚早，因为还存在许多不确定因素。

　　根据国际上的一般做法，对于投资争议包括投资损失的确定一般应适用投资东道国的法律。利比亚《民法典》就合同损害赔偿的评估做了详细规定，该法规定合同损失赔偿仅包括实际损失和利润损失，损失应是直接因违约产生的，并且是可预见的损失。由于合同项目金额是确定的，中国企业在利比亚的损失主要是实际损失，包括设备、资产的损失，以及从利比亚发包方应收账款的损失。

　　在工程建设项目中，承包方一般可在项目开工前收到发包方的项目预付款，用于购买工程所需的材料和设备。从相关报道来看，许多在利比亚的中国企业都已收到利方业主15%或更多的预付款，这在一定程度上可以冲抵设备和资产的损失。应收账款主要是利方业主的工程进度付款。根据利比亚《行政合同条例》的规定，利方业主向承包商支付的款项应首先得到利比亚金融审计局（Financial Audit Authority）的批准，这一过程一般需要60至90天时间。如果中企施工进度快，它所能收到的工程进度款却不能按时到账，这样，在出现突发性事件时，它就面临着如何向利方业主追回所拖欠的工程进度款这一问题。从已有的数据来看，在利比亚承建项目的中国企业中，只有宏福建工、北京建工和中国建筑三家公司的施工进度最快，都已超过30%，其中中国建筑已完成项目工程量近50%。通过这些数据可以看出，利比亚业主拖欠中国企业的工程进度款并不是很大，例如，宏福建工完成工程总量的36%，利方业主已支付约10亿元的预付款和工程进度款，尚未收回的工程进度款只有6.6亿元。

　　对于中国企业在利比亚的设备和资产，利比亚交战双方负有进行适当保护的国际法义务，利比亚同许多国家签订的双边投资保护条约都规定了这一义务，国际法院和解决投资争议国际中心在许多案件中也都确认了东道国保护外国投资的国际法义务。有的中国企业在撤离前为防止损失的扩大也做了大量的善后工作，如向利比亚业主和供应商移交部分机器设备和建筑材料、将重要文件进行妥善存档、安排有关人员看守设备和资产等。据4月12日《参考消息》报道，还有一些利比亚当地人主动看守中方工地，防止工地设备、资产被盗抢。这也在一定程度上减少了中国企业的损失。

　　中国企业还十分关心人员撤离产生的费用，并且将这一费用作为损失的一部分计算。对于投资者因东道国政治动乱、战争、骚乱或内乱产生的撤侨费用损失能否追回，可以依据一般法律原则来分析。投资者之所以中止项目、撤离相关工作人员，是为了防止更大的损失和风险，特别是有关人身安全的风险。在此种情况下，投资者可以主张，这种损失是因东道国未能履行保护外国投资和外国人的国际法义务而直接造成的，并且这也符合国际法所认可的“防止损失扩大”这一原则。

　　还有人将利比亚两家银行向中国一些银行提出的11笔保函延期要求所涉及的4.97亿美元也计算在中国企业的损失内，这是一种不正确的算法。履约保函是指银行应承包方（申请人）的请求，向工程的业主（受益人）做出的一种履约保证承诺。如果承包方日后未能按时、按质、按量完成其所承建的工程，则银行将向业主方支付一笔约占合约金额5%~10%的款项。由于此次突发性事件导致中国企业的工程项目中止，利比亚银行提出保函延期请求是可以理解的，但这并不是意味着中国银行应支付保函金额。如果在保函延期内，中国企业按质、按量完成所承建的工程，则银行就可免责。即使银行应利比亚银行的付款要求支付了保函金额，中国企业只要证明自己在履约过程中并没有任何过错，它仍可向利方业主追回这笔款项。

　　就上述情况来看，中国企业在利比亚的实际损失并非像一些报道中所说的那样严重。实际上，对于尚未完成的项目，仍有继续进行的可能。利比亚《民法典》规定，在发生不能避免、不能克服的不可抗力事件时，合同双方当事人可以不履行合同义务，并且互不负赔偿责任。如果不可抗力事件是短期的，双方当事人可在事后继续履行合同，并且合同期限相应顺延。如果当事人认为合同中止已造成严重的、不能忍受的损失，他也可请求撤销合同。因此，在利比亚国内局势稳定后，中国企业可以根据具体情况选择继续履行合同或者撤销合同。

　　对于中国企业而言，应主动采取措施防止损失的进一步扩大，并把相关情况及时通知利方业主。这也是利比亚法律对债权人施加的一种法定义务。当利比亚国内局势稳定后，中国企业应积极同利方业主就损失分担及合同的履行进行协商。如果有关争议不能通过协商方式解决，中国企业应寻求通过诉讼或仲裁方式解决这些争议。只有在用尽当地的所有救济后，中国企业才可请求中国政府行使外交保护。但外交保护的作用有限，并且是否行使外交保护最终取决于投资者本国政府，投资者并不享有获得外交保护的权利。

　　中国企业在利比亚的项目合同主要是同利比亚的行政部门、国有公司或公共机构签订的行政合同和石油特许合同，对于以后的索赔必须考虑两种可能情况：一种情况是利比亚卡扎菲现政权被推翻，利比亚建立了新政府。这种情况实际上涉及国际法上的政府继承问题。在国际法实践中，新政府一般会继承原政府的善意债务，而对于恶意债务一般不予继承。从中方企业签订的合同来看，这些合同项目主要涉及利比亚境内的基础设施、住房、通信等，应属于善意债务，可以从新政府处获得赔偿；另外一种可能情况是，利比亚分裂为两个国家，这就涉及到国际法中的国家债务继承问题。当国家分立而组成两个或两个以上国家时，各继承国应通过协议对被继承国的债务作出安排，在无协议时，被继承国的国家债务应按照公平比例转属各继承国。在此情况下，中国企业可以根据安排或实际情况进行索赔。




【作者简介】
朱伟东，单位为湘潭大学法学院