中方在利比亚投资该如何追回

【出处】《法制日报》2011年4月5日环球法治七日谭
【摘要】利比亚战火持续不断，给中方的投资带来了巨大的损失。近来，投资者该如何追回这些损失引起了广泛的关注。在国际投资领域，投资者可通过国内法和国际法途径就此类因政治风险所遭受的损失向东道国提出索赔。中国企业如何才能最大程度地避免损失是不得不关切的问题。
【关键词】利比亚；投资；追回
【写作年份】2011年


【正文】

　　因战火遭受损失的中国企业获得赔偿的可能性有多大？在国际投资领域，投资者可通过两种途径就因政治风险所遭受的损失向东道国提出索赔：一种是国际法途径；一种是国内法途径。

　　国际法途径：

　　利政府负有保护外国投资者义务

　　外国投资者可根据多边条约或双边投资保护条约的规定，就其因突发性事件遭受的损失向东道国索赔。由于利比亚不是《华盛顿公约》的成员国，中利又没有签订双边投资保护条约，因此，中方企业无法通过条约机制进行求偿。

　　虽然利对中方投资并不承担条约义务，但它负有采取适当、谨慎及必要措施保护外国投资者免受非法侵扰的国际习惯法义务。当发生内乱、战争等突发性政治事件时，东道国政府应运用适当的警察、军队力量对外国投资进行公平、公正的保护；如未能做到这一点，它就不能以不可抗力为由来推脱自己应负的国家责任。在此次突发性事件中，中国企业的资产遭到哄抢，如果中国企业能够证明利政府没有尽到适当和公正的保护义务，就可向利政府提出索赔。

　　在无条约规定救济机制的情况下，对于东道国违反国际法义务所造成的投资损失，投资者无法针对东道国直接利用国际救济措施，而必须依赖本国政府行使外交保护。此时，中国企业须考虑到我国的外交大局。中国政府也可以通过外交保护对中国企业进行保护。中国政府如决定行使外交保护，首先应尽量通过协商、谈判方式，同利政府就中方投资损失达成协议；如无法达成协议，可通过设立临时仲裁庭方式解决这一争议；如果问题仍不能得到解决，可考虑将争议提交给国际法院或采取其他措施。

　　国内法途径：

　　仲裁或是更好的选择

　　由于中利之间没有双边投资条约就投资争议解决途径作出安排，中国企业应首先通过利国内法规定的途径进行索赔，这也是中国政府行使外交保护的前提。

　　利是一个大陆法系国家，对不同类型的合同争议规定了不同的解决方式。对于普通民商事合同争议，当事人可选择通过诉讼、仲裁解决；对于利当地公司同利政府机构、公共部门等签订的行政合同争议，当事人应在利法院解决。但如果行政合同的一方当事人是外国公司，在该外国公司申请并经利人民大会批准后，合同争议可通过仲裁解决；对于石油行业的特许合同争议，根据利《石油法》，应提交临时仲裁庭解决。

　　从相关报道来看，中方企业在利的投资合同主要是行政合同和石油行业的特许合同，如中国铁建同利政府下属的铁路机构签订的铁路建设合同、中石油在利的石油勘探和管道输送项目合同等。上述合同争议主要有两种救济方式，即诉讼和仲裁。对中方企业而言，首先应了解利有关诉讼和仲裁的法律规定，然后根据具体情况选择合适的解决方式。

　　利的法院体系分为简易法院、一审法院、上诉法院和最高法院。简易法院只受理诉讼标的不超过1000第纳尔(约750美元)的民商事诉讼。诉讼标的超过这一数额的民商事案件由一审法院审理，一审法院的判决可上诉至上诉法院，并可最终上诉至最高法院。

　　可见，在利要获得一个最终法院判决耗时漫长。考虑到投资争议问题的复杂性，法院诉讼不是好的选择。特别是中利尚未签订民商事司法协助条约，在需要进行域外取证或文书送达时，费时可能更长。因此，中方企业应尽量选择仲裁方式解决争议。

　　根据利法律规定，当事人可以选择在利或其他国家进行仲裁。当事人对仲裁地点的选择基于多种因素，如果当事人担心在利仲裁会受到利政府的干扰，也可坚持在其他国家仲裁。如果考虑到在其他国家仲裁的花费以及以后执行裁决时可能遇到的问题，当事人可选择在利仲裁。

　　如果当事人选择在利进行仲裁，仲裁程序就要遵守利《民商事程序法典》的规定。根据该法，当事人可对仲裁裁决向法院提起上诉，除非当事人已在仲裁协议或仲裁条款中放弃该权利。如中方企业选择在利仲裁，一定要在仲裁协议或仲裁条款中约定，裁决是终局的，任何一方当事人不得对裁决提起上诉。这样，就可避免冗长的法院上诉程序。

　　利《民商事程序法典》还规定，仲裁协议须以书面形式签定。当事人可在签订合同时加入仲裁条款，也可在争议发生后达成仲裁协议。

　　该法还允许当事人选择或约定仲裁程序规则以及仲裁裁决作出的时间。这样，可确保仲裁程序顺利进行，裁决快速作出。在仲裁裁决作出后的5天内，仲裁裁决书正本及仲裁协议正本应在利法院书记处存档。存档后，当事人可申请利法院签发执行令，仲裁裁决就可得到执行。

　　如果当事人选择在其他国家仲裁，仲裁程序就应遵守仲裁地法律。但如果裁决要在利申请承认和执行，仍需适用利相关法律规定。由于利没有加入1958年《纽约公约》，外国仲裁裁决在利的承认和执行必须按照《民商事程序法典》所规定的互惠条件进行。只有在外国仲裁裁决满足下列条件后，利法院才会签发执行令：裁决是终局的；仲裁程序公正；裁决与利法院的判决或裁定不冲突；裁决不违反利的公共政策。

　　对中方企业来说，如果担心在利仲裁会受到政府干预，并且如果查明利方当事人在其他国家有可供执行的财产，中方企业就可尽量选择在利以外的《纽约公约》的成员国内仲裁。这样，在以后申请执行裁决时，就可以利用该公约规定的便利条件。

　　还必须考虑这样一种可能性，即利比亚现政权被推翻而建立了新政府，中方投资损失如何求偿。这涉及到国际法上的政府债务继承问题。在国际法实践中，新政府一般会继承原政府的善意债务，而对于恶意债务一般不予继承。从中方企业签订的合同来看，这些合同项目主要是为改善民生的基础设施建设项目，应属于善意债务，中方企业可向新政府求偿。


【作者简介】
朱伟东，湘潭大学非洲法律与社会研究中心副主任