一国内不同法域逃犯移交问题的解决思路

【出处】《法学论坛》2009年05期
【关键词】不同法域；逃犯移交
【写作年份】2009年


【正文】

　　由于历史的原因，现代中国已经形成三法系四法域的现实。多年来，不同法域基于各自刑事管辖权的行使都进行了一定程度的司法协助，然而，已经开展的区际刑事司法协助，无论在广度和深度上都还有待提高。虽然这一局面存在的原因是多方面的，但不同法域在原则性问题上没有达成共识则是主要的。本文就逃犯移交问题进行研讨，希望促成更多的共识。

　　一、逃犯移交的现状与问题

　　在我国境内发生的、由内地与港澳台地区进行的移交逃犯的合作，与国家之间就逃犯进行的引渡不同。一国内不同法域之间逃犯的遣返，按照国内学界基本一致的称谓，就是逃犯的移交。所谓区际逃犯的移交，就是指一法域将当时在其境内，并被另一法域指控为犯罪并进行追捕、通缉或判刑的人，应有关法域的请求，根据相关的移交协议或习惯，通过一定的途径将其移交给有管辖权的法域，以便该法域对其进行审判或处罚的区际刑事司法协助行为。

　　多年来，我国不同法域通过相应的协调机构，主要在跨区联络和个案性的刑事司法协商两方面开展工作。自中国于1984年加入国际刑警后，中国便在北京设立中国国家中心局作为国家联络单位，向当时包括香港在内的境外执法机关提供互相协助调查及逮捕逃犯的刑事司法协助。香港于l997年回归之后获许继续以中国国家中心局的香港分局身份并以“中国香港国际刑警分局”的名义参与国际刑警的事务。为处理当时香港、澳门、台湾等中国地区向国际刑事警察组织寻求协助的需要，中国国家中心局在于广东省特设联络处，以处理涉港澳、台三地的刑事合作。

　　以内地与香港开展的区际刑事司法协助为例，内地与香港的逃犯移交主要是通过国际刑警中国国家中心局和香港国际刑警分局进行的，但并未达到顺畅的程度。如香港《逃犯条例》第I2(1)(A)条和第12(2)条规定，负责交付拘押的法院须通知当事人可申请人身保护令的权利。同时在法院作出拘押令起15日内不能将当事人移交：而如果当事人已提出申请人身保护令，在申请的法律程序待决中不得将该人移交。其他的分歧包括公平审讯原则、一事不再理原则，甚至政治犯不移交原则，死刑犯不移交、双重犯罪原则、已方居民不遣返等，香港方面都有人主张应予以适用。[1]因此，内地与香港，以及与澳门、台湾之间目前还没有理想的嫌疑犯移交渠道。

　　在不能顺利移交逃犯的情况下，有学者还提出了实践中的一个变通方法，即请求香港警方将犯罪嫌疑人驱逐出境。只要内地检察机关事先获得驱逐信息，通过适当安排便能达到抓捕目的。但是，这个方法只能逐案提出请求，香港方面可能配合，也可能不配合，结果带有很大的不确定性。[2]因此，只是权宜之计。

　　近年来，随着两岸四地经贸往来和各种交流活动的增多，跨法域的犯罪显著增加，有些犯罪分子甚至利用区际司法协助的空隙实施绑架、毒品走私、洗钱等严重犯罪，威胁两岸的社会秩序，为有效打击持续上升的跨区域的严重犯罪，各法域确有必要在目前刑事司法协助的合作经基础上，构建一个包括澳门特区与台湾地区的两岸四地刑事司法协助长效机制。

　　目前不同法域之间在移交犯罪嫌疑人方面的最大障碍，从形式上看，是双方之间尚未签订移交协议。从根源上分析，则在于不同法域在刑事管辖权行使、移交原则、移交程序等方面未能达成共识。因此，要顺利的签订逃犯移交方面的协议，就必须进一步提高对区际刑事司法协助的认识，针对性地解决协议难以签订的问题，尽快形成共识。

　　二、国内不同法域逃犯移交的类型与性质

　　（一）逃犯移交类型的合理区分

　　为更好地解决逃犯移交问题，必须对两岸四地的逃犯移交作出合理的划分，以便更好地解决管辖权归属，从而奠定逃犯移交的基础。就目前的逃犯移交需要来看，主要有以下几种类型，一是基于请求方独自管辖权的移交。如在内地实施职务犯罪的嫌疑人在犯罪败露后逃往港澳或台湾地区，而后者不存在任何管辖权。或者在香港实施了针对内地法益的侵害行为，而按照香港刑法并不构成犯罪；二是基于请求方主要管辖权的移交。如犯罪嫌疑人跨法域作案，处于不同法域的地区都有管辖权，其中，根据相应的管辖原则可以认定一方有主要的管辖权。三是双方都享有管辖权，基于特定的考虑，而未按照管辖权的主次而提出的移交。另外，就是因为移交的困难，参照国际刑事司法协助可能会得到发展的基于诉讼移管而发生的替代性移交。在这种可能的移管中也会产生犯罪嫌疑人的临时移交。

　　（二）不同法域逃犯移交是地区性合作

　　根据香港、澳门特区基本法规定，经中央授权，香港、澳门特别行政区依照基本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。这些规定充分表明，香港、澳门特别行政区既是中华人民共和国的一个地方行政区域，同时也是中华人民共和国的一个相对独立的法域，拥有自己的司法管辖区域，内地有关部门和各地方行政区域不得干预香港特别行政区根据基本法自行管理的司法事务。

　　根据长期研究港澳刑事司法协助的赵国强先生的观点，“两地相互移交犯罪嫌疑人在性质上完全属于中国内部不同地方行政区域相互之间所进行的区际司法协助的范畴，而不属于内地法域以国家名义同外国进行的国际司法协助的范畴，也不属于香港法域以“中国香港”的名义同外国进行的国际司法协助的范畴。”[3]《香港特别行政区基本法》第95条和《澳门特别行政区基本法》第93条均规定“特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商进行司法方面的联系和相互提供协助”。由此可知，两岸的司法协助是一个主权国家内属于不同法域的地区合作，双方的身份都是中国的地方行政区域，中央政府或特定的司法机关参与时只是协调、组织，而不是领导、指令，否则就会影响到对方的司法权独立。香港基本法第95条和第96条之所以将香港特别行政区同内地和外国的司法协助分开规定，其立法宗旨也就是为了严格区分两类不同性质的司法协助：香港同内地进行司法协助属区际司法协助，是国家的内部事务，故可通过协商解决。[4]香港、澳门、台湾地区等因此不能将本来的区际刑事司法协助等同于国际刑事司法协助。

　　三、逃犯移交问题的解决思路

　　如何解决逃犯区际移交的问题？本文认为，还是应该从特别行政区、特别地区（台湾）是特别的法域出发，尊重现实，平等协商。内地各地区与港澳、台湾地区的关系不同于内地各省、自治区、直辖市之间的关系，也不同于邦联制国家中享有相对独立立法权和司法权的各州之间的关系。内地各省、自治区、直辖市之间的协作不是区际刑事司法协助，邦联制国家中享有相对独立立法权和司法权的各州之间开展的虽是区际刑事司法协助，但各州拥有共同的终审法院。然而，港澳等地区在任何时候都不能也不应该成为内地犯罪分子的避风港。总之，要顺利解决不同法域的逃犯移交，两岸三法域四地应本着平等协商的精神，先后在针对逃犯的管辖权行使，在逃犯移交的原则和程序上达成一致。

　　（一）协商解决管辖权冲突问题

　　根据香港基本法第95条规定，要解决涉及两地的刑事案件的管辖权问题，必须通过协商的途径。要真正做到平等协商，两岸有必要首先在犯罪嫌疑人犯罪行为的管辖上确立一项双方都能接受的管辖权行使原则。大陆法系的刑法在刑事管辖权的适用原则上比较接近，不同法域存在明显差异的主要是香港地区的刑法。我国内地刑法的管辖权行使原则，是以属地为主，属人等其他原则为辅，而香港地区隶属普通法系，普通法的刑事管辖权以属地为主，但保护原则和属人原则的管辖内容随着属地原则的扩大已被纳入普通法的刑事管辖范围，并得到了充分的适用。[5]当然，内地的属地管辖是比较宽广的，既包括行为地，也包括结果地，而香港的属地原则更强调犯罪地是犯罪行为最大的、最直接的受害者。至于属人原则，香港刑法只适用于有限的几种犯罪，比内地更为狭窄。因此，从求同存异的角度出发，不同法域移交逃犯时，在刑事管辖权上应以适用属地原则作为协商的基调。

　　因为，司法实践中犯罪地包括行为地和结果地，行为中又分预备行为和结果行为，结果又有可能涉及两不同法域，协商时必须依次解决。

　　1.犯罪预备行为和实行行为不在一地的，应以犯罪实行行为地来作为犯罪地划分的主要标准。当然，在预备行为本身根据预备行为地的法律已构成犯罪的情况下，不能排除预备行为地司法机关对预备行为应享有的刑事管辖权。只是在此种情况下，应以犯罪实行地为主来确定管辖权归属而已。

　　2.犯罪行为和犯罪结果不在一地的，应从刑事诉讼的顺利进行和惩罚犯罪的效益出发来决定刑事案件的归属。犯罪行为和犯罪结果互为犯罪客观方面的要素紧密联系，经常难以进行比较。如果从诉讼顺利进行出发，选取犯罪行为地比较好。但是，从消除犯罪影响、恢复被侵害的法益出发，应当考虑犯罪结果地。此时，可以侧重考虑不同法域的刑事管辖权行使原则。就澳门或台湾而言，最为重要的是看行为人处于何地，在行为地时应由行为地管辖，在结果地时则应由结果地管辖；如果涉及香港的与内地的管辖，可以考虑始终以行为地为重心来协调管辖权行使。

　　当犯罪行为的影响与结果的影响相比，差别特别明显时，如某一行为在一法域实施不构成犯罪，但对另一法域造成的危害结果重大，则应根据实际的影响大小来决定案件管辖的归属。因此，协商的过程中，不能一味地坚持结果地或行为地。

　　3.同一行为人在两地分别实施了犯罪的刑事案件。此时，如果由某一法域来实行数罪并罚无法回避究竟由某一法域管辖的问题，如果比较罪的轻重，不同刑法之间、不同性质犯罪都难以进行。虽然在某一法域的刑法典中进行比较可行，但又无助于解决不同管辖权的合作行使；如果对同一行为人在两地犯数罪的情况分别由两地管辖，就会出现：究竟哪一法域先行使管辖权？对行为人判处的死刑或无期徒刑时能否吸收另一法域的判决？哪一法域判处的刑罚优先执行？等等问题。此时，就应该考虑诉讼移管的适用，即将某一法域对某一罪的管辖权转移给另一法域行使，其基本的依据应是有利于同时对两罪的追诉，或有利于在该法域的较重犯罪的追诉。

　　4.跨法域的共同犯罪刑事案件。对于跨法域的共同犯罪刑事案件，如果共同犯罪人均为某一法域的，按照上述几点处理即可。如果共同犯罪人分属于不同法域，在管辖方面，原则上应由主要犯罪地管辖：主要犯罪地难以确定的，由主犯的居住地管辖；主犯难以区分的，则按“先理为优”的原则，由先抓获行为人的一方管辖。

　　（二）协商解决犯罪嫌疑人的移交原则

　　多年来，两岸学者在有关引渡的刑事司法协助原则能否适用于我国特有的区际刑事司法协助方面一直存在分歧。要解决这一问题，除了认识到我国区际刑事司法协助的特有性质，我们还需要重新审视这些国际性刑事司法协助的原则被采用的可能性。

　　1.政治犯例外不适用

　　两岸刑法是移交逃犯的主要法律依据，但其中并未规定政治犯。在国际层面，政治犯一直难以被定义是一个不容否认的事实。尤其近些年来，因为恐怖犯罪、腐败犯罪等的盛行，政治犯不引渡也已经被突破，即规定这些犯罪不得被视为政治犯罪。另外，诸多在刑法典中规定有叛国、分裂国家罪行的国家，也从来未主张过这些罪名属于政治犯。其实，政治犯主要还是一个政治概念，港澳地区刑法中并未明确政治犯的概念与此或许是密切相关的。

　　众所周知，危害国家安全的犯罪是危害我国主权的犯罪，只要坚持并维护一个主权，作为特别行政区的港澳地区无疑应积极移交危害国家安全的逃犯，而不能将其当作政治犯而不予引渡。当然，如果不同法域都认为有明确政治犯的必要，也可以一起研讨、协商，甚至通过立法来规范，但这与本国内的刑事司法协助是不同性质的问题。既然可以借鉴国际上有关条约的原则，我们也不妨借鉴国际上对争议问题搁置的通常做法，而就彼此能接受的问题加紧磋商，以求得实质性的进展。行为人在香港或澳门实施了危害国家安全的活动，如果香港或澳门地区不但坐视不管而且拒不移交，无论如何都不能说明香港或澳门特区是坚持一个国家主权的。因此，双方进行协商时，国家主权完整和国家安全是必须坚守的底限。

　　2.死刑犯相对不移交

　　毋容讳言，内地刑法上至今仍保留了不少罪名的死刑，在涉外引渡中往往受到“死刑犯不引渡”原则的约束，对可能判处死刑的罪犯经常难以成功引渡，但在区际刑事司法协助中是否要援用这一原则呢？很多学者从港澳与内地不是国与国的关系来分析，从而得出否定的结论。

　　以香港为例，香港于1993年4月通过立法废除了死刑，所以，在香港与外国签订的移交逃犯协定中，除了与马来西亚、新加坡的协定外，均明确规定了 “死刑不移交原则”。其主要内容为：“倘根据本协定提出移交逃犯要求所涉的罪行，按照要求方的法律可判处死刑，但按照被要求方的法律并无判处死刑的规定或通常不会执行死刑，则除非要求方作出被要求方认为充分的保证，即被移交者将不会被判死刑或即使被判死刑亦不会执行，否则被要求方可拒绝移交。”参照这一规定，内地与香港可以就可能被判死缓的或承诺不判死刑的罪犯开展移交。这就说明，死刑犯不移交并非香港绝对坚持的，其目前反对的是死刑立即执行。

　　从国际刑法的角度来看，实施“死刑犯不引渡”，主要是通过该原则来促使请求方废除或限制死刑，以保护人权。与国际刑法上“政治犯不引渡”原则相比，“死刑犯不引渡”的原则没有什么政治因素，但在区际刑事司法协助中有可能与国家安全发生关联，如认为某一危害国家安全罪可能被判处死刑时，坚持死刑犯不移交，就会导致危害国家安全罪罪犯无法受到惩罚的后果。但是，受到惩罚的结果与判处死刑的结果是无法等同的。也就是说，虽然不能判处死刑，但也可以达到惩罚的结果。

　　考虑到限制死刑、废除死刑是一种世界性趋势，我国在这方面也日益革新，不同法域完全可以就死刑犯不移交进行协商，如在内地刑法未完全废除死刑的条件下，对内地公民平等适用刑法的需要，该原则仅适用于内地以外法域的本地居民，这就是本文所倡导的“死刑犯相对不移交”。实行这一原则既是对香港等地区废除死刑、保障人权做法的尊重，也会为区际司法协助大大拓宽通道。内地学者黄凤在论及中国与外国的引渡中也早已指出，“显然，明文确立死刑不引渡原则，对于中国来说，已经不存在根本的法律障碍，只需要我们在观念上更加解放一点，更加现实一点。我从来就认为：死刑不引渡原则代表着一项人道主义条款，意在表现一个国家的人道主义形象，它并不以该国是否废除死刑为前提条件；一个仍然保留着死刑的国家同样可以援引此条款要求请求国作出对被引渡人不适用死刑的承诺。”[6]

　　3.本地居民或移交或起诉原则

　　联系国际刑事司法协助中的本国公民不引渡原则，内地以及内地以外法域在开展司法协助时会自然地考虑到本地居民是否需要移交的问题。相比前面几点，香港地区对本地居民不移交原则不会有太多的坚持，如学者指出：“从国际实践来看，一些国家特别是英美法系国家一般采取本国国民可向外国移交的立场。这是因为，英美法系的国家的刑事裁判采取法庭中心主义，从证据的收集、法庭上口头辩论的正常进行等方面看，在犯罪地国追诉犯人是理所当然的了。”[7]比较而言，澳门等地区因采大陆法系传统，可能会采取本地居民不移交的立场。因此，问题是：如何在关于居民移交上保持一定的平衡。本文认为，可以根据或移交或起诉的原则进行协商，即香港、澳门本地居民等在本地实施危害内地的行为时，在香港、澳门保证追诉的情况下，可以不向内地移交。

　　4.双重犯罪原则

　　双重犯罪原则是国际刑事司法协助的一项重要原则，也是国际引渡合作中的一项刚性原则。根据这一原则，请求国刑事诉讼所针对的犯罪行为，假如发生在被请求国境内，应当同样构成犯罪，即使可能属于不同的犯罪类型或者有着不同的罪名。按照一般的国际实践，请求方和被请求方双方的法律都认为某种行为是犯罪行为，或者是双方缔结或共同参加的条约上所指定的罪行；而且，这种犯罪所受到的惩罚必须是应该判处若干年徒刑以上的刑罚，这样，才可以进行国际刑事司法合作。

　　在“双重犯罪”原则能否适用于区际刑事司法协助中的逃犯移交上，我国有学者提出了反对意见，其主要理由是：“如果适用‘双方犯罪’原则，许多被一方已经认为是构成犯罪的行为都会排除在外，犯罪分子就得不到应有的惩罚，两地的法制就得不到保障；如果适用‘双重犯罪’原则，任由一方以本地区法律不认为是犯罪为由而拒绝移交他方所通缉的犯罪嫌疑人，客观上就是剥夺了他方应当享有的刑事管辖权；一方将在他方实施了犯罪而己方不认为是犯罪的行为人移交他方管辖，并不会造成通常意义上的法律冲突。”[8]毫无疑问，这些理由对于在一国内移交逃犯而言都是有一定道理的。但如果将这一原则全部适用于一国内的区际刑事司法协助，势必会导致一些不良的后果。因为，目前在不同法域的刑法，其存在的差异还是较大的，应该通过协商加以限制，而非一概不予考虑。一是危害国家安全犯罪的逃犯。二是实施严重经济犯罪，可能被判处10年以上有期徒刑的逃犯。这些逃犯在实施国家安全犯罪逃往国内另一法域的，即使依当地刑法其行为不构成犯罪，也应从维护国家利益的角度开展合作，即时移交。

　　（三）协商解决相互移交犯罪嫌疑人的程序问题。

　　移交逃犯程序的协商一般可以包括以下几个方面：

　　1.移交逃犯要求的提出需要提供的一系列文件，如身份、罪行说明等。

　　2. 经要求方提出申请，临时逮捕被请求移交的人。

　　3.在移交的请求发生竞合时如何处理对方的要求。

　　4.如何开展逃犯的移交和财物的移交。

　　5.开展移交的双方如何就费用进行分摊。

　　另外，从简便、高效的角度，我国有学者也认为“签注逮捕令”移交逃犯程序非常适合我国区际的逃犯移交要求。[9]英国和爱尔兰之间上个世纪六十年代“签注逮捕令”程序以司法机关的直接合作为移交渠道，使得一法域司法机关发布的逮捕令可以经另一法域认可后在该法域发生相同的法律效力，逃犯可以因此而被拘捕并移交给请求的法域。如果这一程序能够在内地与港澳的逃犯移交合作中得到实践，就可以建立一种完善、简便、快捷的移交逃犯的刑事司法协助制度。

　　2004年7月1日，欧洲逮捕令制度取代缔结了近50年的《欧洲引渡公约》，只要请求国针对被请求引渡人发出了按照统一格式填写的“欧洲逮捕令”，并且有关犯罪属于被欧盟各国列入犯罪清单中的罪行，被请求国司法机关即应依据此逮捕令对该人实行逮捕，在经过比较简捷的司法审查之后，就可以将其移交给请求国司法机关。

　　四、结语

　　在港澳回归已久，台湾地区承认“一国”的背景下，以前刑事法学者们争论的“一国两制”问题于今日而言，对解决具体司法合作问题的作用已经明显不足，甚至可能使法律问题政治化。“一国两制”是我们在政治制度和国家主权上应该坚持的基本立场。但是，即使是一国内享有独立司法权的各地区实行同一种制度，还是会存在区际刑事司法协助的。可见，区际刑事司法协助产生于不同法域，其根本原因不在于两种制度。在刑事司法协助领域，因为协助在双方之间展开，主要的问题就是在一国内“两法域”如何提供刑事司法合作，而能否提供则在于各方能否务实、坦诚、互信和开明。




【作者简介】
胡陆生，暨南大学应用经济学博士后流动站研究人员、法学院副教授。


【参考文献】
[1]参见陈沛林：《论香港特别行政区区际刑事司法协助的现状与展望》，载《法学杂志》2008年第2期。
[2]参见王玄玮：《内地检察机关与香港的侦查协助研究》，载《云南大学学报法学版》2008年第4期。
[3]赵国强：《关于内地与香港相互移交犯罪嫌疑人的几点思考》，载于《华东政法学院学报》2000年第4期。
[4]赵国强：《关于内地与香港相互移交犯罪嫌疑人的几点思考》，载于《华东政法学院学报》2000年第4期。
[5]成良文：《中国区际刑事司法协助中刑事管辖权的界定》，载《现代法学》2002年第4期。
[6]黄风：《当前国际刑事司法合作中的热点问题》，//www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=8169。
[7]赵秉志、黄芳：《香港与外国签订的移交逃犯协定概览》载（澳门）《区际刑事司法协助研究》，澳门特别行政区检察院、澳门检察律政学会2002年出版。
[8]赵国强：《关于内地与香港相互移交犯罪嫌疑人的几点思考》，载于《华东政法学院学报》2000年第4期。
[9]成良文著：《刑事司法协助》，法律出版社2003年版，第228页