联合国两法庭关于战争强奸的认定和判决剖析

【出处】本网首发
【摘要】战争强奸行为受到越来越多的重视。二战以来，禁止战争强奸行为仅限于文字方面。前南法庭和卢旺达法庭第一次从实践上对强奸嫌疑人进行了审判，给出了较科学的关于强奸的定义。强奸的对象扩大到男性，强奸方式不仅包括通常的阴道性交，还包括肛交和口交。这些认识对我国刑法有着明显的借鉴意义。两法庭认定强奸是种族灭绝的一部分，是国际法的突破。
【关键词】强奸；前南法庭；卢旺达
【写作年份】2011年
【中图分类号】D914；D995；E19
【文献标识码】A


【正文】

　　一、关于强奸的国际法回顾

　　国际法上的强奸一般仅限于战争强奸。战争强奸是指战争或武装冲突中，士兵、其他作战人员或平民犯有的强奸行为。在人类历史上发生的无数战争中，几乎每一次战争都伴随着强奸。女人是战利品，强奸是战争的副产品。强奸被认为是不幸但不可避免的现象。强奸不是一种战争犯罪，这种状况持续到第二次世界大战。纽伦堡审判没有起诉强奸行为。1945年德国管制委员会签署的《管制委员会第10号法》将强奸列入反人类罪。[1]但没有任何人以此罪名起诉。东京审判中，指控丰田副武、松井石根、广田弘毅在南京大屠杀（包括强奸）中负有领导责任。还有马尼拉审判中，指控山下奉文部属官兵的强奸行为。这些案例，虽没有将强奸作为单独的罪名，但第一次将强奸作为战争犯罪提出。

　　1949年的《日内瓦第四公约：关于战时保护平民之日内瓦公约》第27条规定：“妇女应受特别保护以免其荣誉受辱，尤须防止强奸、强迫为娼或任何形式的非礼之侵犯。”反对战争强奸被明确写进了国际法。但是强奸并未明确列入该公约第147条的“严重破坏公约行为”。

　　1977年的《日内瓦公约》的《第一附加议定书》第76条规定“妇女应是特别尊重的对象，并应受保护，特别是防止强奸、强迫卖淫和任何其他形式的非礼侵犯。” 《第二附加议定书》第4条规定：“下列行为是禁止的，并在任何时候和在任何地方均应禁止：（五）对人身尊严的侵犯，特别是侮辱性和降低身份的待遇、强奸、强迫卖淫和任何形式的非礼侵犯”。

　　《日内瓦公约》及《附加议定书》是国际人道主义法的重大进步。忽略了几千年的战争强奸被明文禁止。但是，关于战争强奸的起诉并未在司法实践中发生。战争强奸仍未得到国际社会的重视。

　　二、联合国两法庭的设立和规则

　　针对20世纪90年代前南斯拉夫和卢旺达发生的大量侵犯国际人道法的行为，联合国安理会先后成立了两个国际法庭。前南斯拉夫国际刑事法庭成立于1993年5月，目的是起诉1991年以来在前南斯拉夫领土发生的严重侵犯国际人道主义法的人（联合国文件S/RES/827 (1993)）。卢旺达国际刑事法庭成立于1994年11月，目的是起诉1994年在卢旺达领土或卢旺达公民在邻国发生的犯有种族灭绝[2]和其它严重侵犯国际人道主义法的人（联合国文件S/RES/955 (1994)）。

　　1993年生效的《前南斯拉夫国际刑事法庭规则》[3]将强奸列为反人类罪的一个分项（第5条）。1994年生效的《卢旺达国际刑事法庭规则》[4]不仅将强奸列为反人类罪的一个分项（第3条），还列为侵犯《日内瓦公约》共同第三条和1977年《第二附加议定书》的分项（第4条）。《前南法庭规则》第2条“严重侵犯1949年《日内瓦条约》”和第3条“侵犯战争法或惯例”虽没有列举强奸行为，但根据条文含义和后来的司法实践，强奸被认为包括在第2条“虐待或非人道对待”分项和第3条的未列举内容“剥夺个人尊严包括强奸”。（见表1：前南法庭和卢旺达法庭关于强奸的规则比较）

　　 表1：前南法庭和卢旺达法庭关于强奸的规则比较

	反人类罪	战争罪	种族灭绝罪	备注
前南法庭规则	第5条“反人类罪”	第3条“侵犯战争法或惯例”	第4条“种族灭绝”	第2条“严重侵犯1949年《日内瓦条约》”
卢旺达法庭规则	第3条“反人类罪”	第4条“侵犯《日内瓦公约》共同第三条和1977年《第二附加议定书》”	第2条“种族灭绝”

　　《日内瓦公约》共同第三条提到，不得“损害个人尊严，特别如侮辱与降低身份的待遇”。《第二附加议定书》明确了“强奸”是“损害个人尊严”的一种行为。《日内瓦第四公约》第27条认为强奸仅限于“针对妇女”，而共同第三条则不限性别，也就是说将强奸的对象扩大到男子。在前南斯拉夫，既有国际冲突，也有国内冲突。而卢旺达基本上是国内冲突。《日内瓦公约》共同第三条适用于国内冲突。《前南法庭规则》第3条对强奸的指控，法律渊源是《日内瓦公约》共同第三条，但其适用范围扩大到国际冲突。根据两法庭的司法实践，违反共同第三条的行为构成了战争罪。

　　三、两法庭的司法实践

　　1998年9月，鉴于国际法中没有强奸的定义。卢旺达法庭在阿卡耶苏（Akayesu）案件判决中认为：“强奸是在强制环境下，对一个人的性的物理侵害。” “强制环境不必是展示武力，威胁、恐吓和敲诈等胁迫方式能产生恐惧和绝望的均构成强制。”特别是，法庭认为“军事冲突和军事存在形成了强制环境”。[5]侵犯《日内瓦公约》共同第三条和1977年《第二附加议定书》的强奸，必须与军事冲突有关联。[6]1998年11月，前南法庭对Delalic等人的判决认可了这一定义，[7]并且认为：强奸如果符合一定的条件则构成了虐待。[8]

　　1998年12月，前南法庭在Furundzija案件中对强奸进行了详细的定义：“通过对受害人或第三人施加压力、武力或武力威胁，而实行的性侵入，不管多么轻微：（1）以侵害人的阴茎或侵害人使用的任何其它物体，侵入受害人的阴道或肛门；或（2）以侵害人的阴茎侵入受害人的口腔。”[9]在这个定义中，强奸的方式包括阴道性交、肛交和口交。法庭将强迫口交认定为强奸，是因为“男性性器官侵入口腔是对人的尊严的最具侮辱性的一个攻击。”[10]

　　2002年2月前南法庭在Kunarac等人案件中认为：“未经受害人同意而实行的性侵入，不管多么轻微：（1）以侵害人的阴茎或侵害人使用的任何其它物体，侵入受害人的阴道或肛门；或（2）以侵害人的阴茎侵入受害人的口腔。”[11]此处的“同意”，必须是受害人自由意志的体现。这里显然将强奸的范围扩大化。

　　联合国法庭认为：《日内瓦公约》共同第三条获得了国际习惯法的地位；不需要额外的条约法，依据共同第三条足以提起强奸犯罪的指控。[12]违反战争法或惯例中的强奸是与军事冲突相关联的严重犯罪，而反人类罪中的强奸是军事冲突中大规模的直接针对平民的攻击（或大规模攻击的一部分）。[13]二者都发生在军事冲突的环境之下，但违反战争法或惯例中的强奸必须直接与军事冲突相关联，例如犯罪嫌疑人是军事作战人员。如果满足上述要件，同一强奸行为可能同时构成反人类罪和战争罪。法庭认为：反人类罪和战争罪的严重性没有区别[14]，即反人类罪不比战争罪严重，而战争罪也不比反人类罪严重。2001年前南法庭Delalic等人案件的上诉庭认为：同一强奸行为，不能同时触犯第2条“严重侵犯1949年《日内瓦条约》”和第3条“侵犯战争法或惯例”，第2条优于第3条。[15]不过后来两法庭基本上不再根据第2条起诉强奸行为.

　　阿卡耶苏案件判决认为：“强奸和性暴力当然使受害者遭受了严重的身体和精神伤害。由于受害者遭受了身体和精神上的双重伤害，法庭甚至认为这是受害者遭受的最严重的伤害之一。”法庭认为强奸和性暴力构成了种族灭绝，“只要它们有特别的意图在整体或部分上迫害一个特定的团体。”[16]在卢旺达，强奸行为是迫害图西族人行动的一部分，因此符合种族灭绝罪的要件。是否针对特定的团体是种族灭绝罪中的强奸和反人类罪的强奸的区别。

　　法庭不仅认定强奸构成了种族灭绝,而且给出了国民、民族和种族的定义。“国民(national group)是拥有共同的国籍，享受权利和伴随义务的人的集合。”“民族(ethnic group)是拥有共同语言或文化的一类人。”“种族(racial group)根据遗传物理特性来确定，通常与地理区域有关，而与语言、文化、国家或宗教因素无关。”“宗教团体(religious group)是信奉同一宗教、教派或者崇拜仪式的一类人。” [17]

　　四、两法庭判决的意义

　　（一）战争强奸第一次在司法实践中得到审判

　　1998年9-10月，卢旺达法庭认定吉塔拉马省塔巴乡的乡长阿卡耶苏（Akayesu）犯有种族灭绝罪、反人类强奸罪，判处终生监禁。2001年2月，前南法庭认定Celebic集中营副指挥官德里奇(Delic)犯有严重违反日内瓦第四公约虐待罪，随后判处18年监禁。2001年2月，前南法庭认定塞族军队某侦察队队长Kunarac以及Kovac、Vukovic犯有反人类强奸罪、违反战争法和惯例强奸罪，分别判处28、20、12年监禁。

　　（二）强奸同时被列入反人类罪和战争罪

　　2002年2月前南法庭在Kunarac等人案件中认为，强奸可以同时违反战争罪和反人类罪。[18]对武装部队人员的强奸行为，如果含有军事意图（如讯问情报等），仅构成战争罪；如果没有军事意图，则同时构成战争罪和反人类罪。Kunarac案件是个典型的判例。在1998年7月通过的《国际刑事法院罗马规约》中，第7条将强奸列入危害人类罪（第7条）和战争罪（第8条）。

　　（三）强奸是种族灭绝的一部分

　　《防止及惩治危害种族罪公约》（联合国文件A/RES/260(III)）第二条指出“危害种族系指蓄意全部或者局部消灭某一国民、民族种族或者宗教团体，犯有下列行为之一者：……”第二项列出种族灭绝的一个表现——“致使该团体之分子在身体上或精神上遭受严重伤害”。《罗马规约》（1998年）第6条第2款将“致使该团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害”列为灭绝种族罪。《罗马规约》的《犯罪要件》（2002）这种伤害包括强奸。卢旺达法庭在阿卡耶苏案件判决是国际性法庭第一次解释和应用《防止及惩治危害种族罪公约》，也是第一次将强奸列为种族灭绝之一部分。

　　（四）给出了强奸的一个较合理的定义

　　联合国两法庭分别在阿卡耶苏、Furundzija和Kunarac案件中给出“强奸”的三个定义。这三个定义使用于武装冲突的环境下，因此在强奸手段上侧重于武力或胁迫，范围较窄。但是，联合国法庭的定义有着鲜明的进步意义：一是明确强奸的对象包括男性；二是强奸的方式包括阴道性交、肛交和口交；三是在定义中准确的使用了侵害(invade)和侵入(penetration)，区分了强奸的既遂和未遂。

　　2002年9月通过的《罗马规约》的《犯罪要件》无疑受到了联合国法庭判决的影响。其中强奸被认为是：“侵害人侵害一个人的身体，不管多么轻微，（1）侵害人用其性器官侵入受害人身体的任何一部分；或者（2）用任何物品或任何身体的其它部分侵入受害者的肛门或阴道之开口。”“侵害行为通过武力，或者针对本人或第三人威胁使用武力，例如导致害怕暴力、胁迫、拘留、精神压制或滥用权力，或者利用了强制环境，或者侵害不能自主表达意志的人。”

　　相比而言，我国《刑法》没有强奸的定义，仅在第二百三十六条提到：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”尽管尚存在着关于强奸的司法解释和部门规章，但是局限性仍非常明显。建议吸收联合国两法庭强奸定义的先进性，尤其是将强奸的对象扩大包括男性和将肛交纳入强奸的形式。




【作者简介】
甄鹏（ZHEN Peng），山东大学学者。字西月，山东高密人。理学硕士、历史学博士、政治学博士后、律师资格。精通中外政治制度、企业和知识产权法、塞尔维亚问题。


【注释】
[1]Control Council Law No. 10. 2009-11-18. Yale Law School. //avalon.law.yale.edu/imt/imt10.asp.
[2]种族灭绝罪，也翻译为“灭绝种族罪”；反人类罪，也翻译为“危害人类罪”。本文除引用原文外，一概使用“种族灭绝罪”和“反人类罪”。
[3]初始文本见联合国文件S/25704，修订版本见前南法庭官方网站//www.icty.org/x/file/Legal%20Library/Statute/statute_sept09_en.pdf, 2009-11-18. 以下引用内容依据修订版本。
[4]初始文本见联合国文件S/RES/955 (1994)，修订版本见卢旺达法庭官方网站//www.ictr.org/ENGLISH/basicdocs/statute/2007.pdf, 2009-11-18. 以下引用内容依据修订版本。
[5]ICTR. Akayesu Case Trial Judgement: ICTR-96-4-T, para. 598, 688. (1998-09-02).//www.ictr.org/default.htm.
[6]Akayesu Case Trial Judgement, para. 643.
[7]ICTY. Delalic et al. Case Trial Judgement: IT-96-21-T, para. 479. (1998-11-16). //www.icty.org/action/cases/4.
[8]Delalic et al. Case Trial Judgement, para. 496.
[9]ICTY. Furundzija Case Trial Judgement: IT-95-17/1-T, para. 185. (1998-12-10).
[10]Furundzija Case Trial Judgement, para. 183.
[11]ICTY. Kunarac et al. Case Trial Judgement: IT-96-23-T & IT-96-23/1-T, para. 460. (2002-02-22). //www.icty.org/action/cases/4..
[12]Kunarac Case Trial Judgement, para. 406
[13]Kunarac Case Trial Judgement, para. 410.
[14]ICTY. Tadic Case Apeal Judgement: IT-94-1-A, para. 69. (2000-01-26). //www.icty.org/action/cases/4.
[15]ICTY. Delalic et al. Case Apeal Judgement: IT-96-21- A, para. 425. (2001-02-20). //www.icty.org/action/cases/4.
[16]Akayesu Case Trial Judgement, para. 731.
[17]Akayesu Case Trial Judgement, para. 512-515.
[18]Kunarac Case Trial Judgement, para. 556