产业结构调整的反垄断法思考

【出处】国际经济法网
【摘要】产业结构调整是我国一项有连续性并且体系化的公共政策，是产业政策的核心。在《中华人民共和国反垄断法》实施以后，过于扩张性的产业结构调整措施必然在理念和制度层面与更为倡导市场理性的反垄断法发生诸多碰撞。当前，协调产业结构调整与反垄断法实施的关系必须确立竞争政策的优先地位，必须一体化适用反垄断法。同时，应该尽快将产业结构调整纳入法制化的轨道。
【关键词】反垄断法产业结构调整；产业政策竞争政策
【写作年份】2011年

【正文】

　　2008年是《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）的实施之年，也是全球性经济危机的爆发之年。为应对危机，我国政府不仅出台了4万亿元投资的经济刺激计划，还在2009年陆续推出了《汽车产业调整和振兴计划》、《钢铁产业调整和振兴计划》、《石化产业调整和振兴规划》、《电子信息产业调整和振兴规划》等一系列产业结构调整因应措施。政府大规模的产业结构调整行动是否会影响更为倡导市场理性的反垄断法实施的有效性？反垄断法应该如何评价和回应产业结构调整行动？更为根本的是，我国应当如何在竞争政策优先还是产业政策优先这两种不同质的经济组织方式之间进行取舍？这些都是本文关注的核心问题。

　　一、产业结构调整的概念内涵、作用机理与制度困境

　　产业调整和振兴计划只是我国产业结构调整行动中的冰山一角。1986年，当“产业政策”一词正式出现在第六届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展第七个五年计划》中时，就是在产业结构调整意义上使用的。[1]此后，产业结构调整成为我国公共政策领域出现频次很高的一个词汇。例如，在中国共产党第十三次至第十七次全国代表大会的报告中，类似于“调整和改造产业结构”、“促进产业结构优化”、“加快产业结构升级”、“形成合理的产业结构”的表达共计14处。1989年《国务院关于当前产业政策要点的决定》、1994年《90年代国家产业政策纲要》和2005年《促进产业结构调整暂行规定》等规范性文件将产业结构调整措施进一步制度化和系统化。其中，《促进产业结构调整暂行规定》等规范性文件中产业结构调整的概念内涵是极其扩张性的，不仅包含了如何审时度势，促进产业结构的高度化和合理化的应有之义，也包含了产业组织、产业布局、产业技术政策乃至外贸政策等相关内容。产业结构调整俨然成为我国产业政策的核心和中国式产业政策的代名词。在以维护自由市场竞争为使命的反垄断法律制度实施的背景下，对这一深度干预市场的公共政策的作用机理和制度功能进行反思是非常必要的。

　　以2009年《汽车产业调整和振兴计划》为例，为解决汽车产业的“产业结构不合理、技术水平不高、自主开发能力薄弱、消费政策不完善”以及国际金融危机所导致的国内汽车“全行业产销负增长”等问题，《汽车产业调整和振兴计划》采取了减征乘用车购置税、开展汽车下乡、加快老旧汽车报废更新、清理取消限购汽车的不合理规定、促进和规范汽车消费信贷、规范和促进二手车市场发展、加快城市道路交通体系建设、完善汽车企业重组政策、加大技术进步和技术改造投资力度等10余项措施。其中，减税、增贷、清理限购汽车的不合理规定、促进二手车市场发展等措施都是从汽车消费角度，通过市场需求规模的变化促进汽车产业发展；加大技术进步和技术改造投资力度则是从市场供给角度通过资金的投入推动技术进步，进而推动产业发展；完善汽车企业重组政策则是通过提高企业规模和产业集中度推动汽车产业结构的变迁。

　　由上可见，产业结构调整的作用机理在于：政府通过财政补贴、税收优惠、信贷扶持、进入限制、并购重组、信息引导等一系列干预措施，参与资源配置，影响市场需求和供给的规模以及结构，进而间接引起产业结构的变动。在这个意义上，有学者将政府根据特定经济发展阶段制定的经济发展战略、在一定发展战略的指导下制定和实施的经济政策以及经济体制类型和各种制度安排等称为产业结构演进的“外部因素”,以与在市场机制自发对资源实施配置基础上的需求因素和供给因素及其相互作用的产业结构演进“内部因素”相区别。[2]与美国以“司法裁判”为中心的产业政策范式和日本以“政企合作、行政指导”为中心的产业政策范式不同，我国产业结构调整是以“行政主导”为根本特征的极富扩张性的产业政策。这种产业政策过于倚重政府干预等“外部因素”，而没有充分发挥市场机制本身的作用以及企业的主动性和创造性。这表现在以下三个方面：

　　第一，产业结构调整资金扶持力度巨大。广义上的资金扶持体现在政府投资、财政补贴、金融支持、证券融资、税费减免等很多方面。例如，就政府投资而言，根据国家发展和改革委员会（以下简称国家发改委）主任张平的介绍，2008年4万亿元投资的整体安排中直接用于调整结构、技术改造以及与调整结构密切相关的铁路、公路、机场、水利等基础建设的资金总额达到1.87万亿元。[3]我国政府的财政动员能力和对产业的资金扶持力度由此可见一斑。在金融支持方面，国有商业银行在我国有“第二财政”的职能，政府通过对储蓄的利率控制、限制替代性金融资产的发展等金融抑制性的强制储蓄政策，动员和聚集了居民部门的巨大金融剩余，为国家产业政策的贯彻提供了资金保障。[4]证券市场更是长期以来被当成国有企业的融资工具。

　　第二，产业结构调整主要运用的是行政手段。我国主导产业选择、产业组织、产业技术、产业布局等都是由政府产业主管部门全面规划和实施的。行政审批是市场准入、财政补贴、证券融资等领域产业规制中最频繁使用的政策工具。在产业组织结构的调整上，我国长期以来都是通过关、停、并、转的行政措施来实现的，产业的成长仍属于“他组织”状态，企业自组织的能力很差。党的十五大以来，出于发展大型企业集团的考虑，还出现了以行政手段“拉郎配”、“搞运动”等情况。[5]在这一背景下，由于没有企业的充分参与，企业的动机、目标没有充分地融入产业政策中去，产业结构调整更多反映的只能是政策制定者和实施者的偏好，因此调整措施很难正确反映产业结构的变动趋势以及根据产业结构变动的信息适时进行调整，产业政策的合理性就会大打折扣。[6]

　　第三，国有企业是产业结构调整的主要承担主体。中国电信、铁路、石油石化、民用航空、汽车制造等“关键产业”都是国有企业的天下。更值得关注的是，国有企业特别是大型中央企业的经营领域和经营规模呈现扩张的趋势：2003年以来，石油和天然气开采业、烟草制品业、电力、热力的生产和供应业等少数行业开始出现了“国进民退”的现象；2008年以后，“国进民退”的趋势蔓延到通信设备、计算机及其他电子设备制造业等更多行业；2009年国有经济的投资增幅首次超过了私营经济，“国进民退”进一步扩散。[7]虽然20世纪90年代以来，“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”的现代企业制度是包括国有企业在内的我国企业的改革方向，但由于政府对国有企业人事任免上的控制，企业高层管理人员与政府官员任职“旋转门”现象的存在，都决定了国有企业在现阶段很难维持独立的市场主体地位，行政隶属色彩非常浓厚。国有企业决策中的非经济目标考虑、国有企业过多承担政策性负担以及预算软约束等问题也由此而来。

　　在实施效果上，尽管在基础设施建设等领域，产业结构调整行动获得了一些积极的评价，但政策失效现象也频繁发生。以汽车产业政策为例，1994年、2004年我国分别出台了《汽车工业产业政策》和《汽车产业发展政策》，其核心内容都是要求推动企业重组、鼓励技术创新和创建自主品牌。但是，10多年来的实施效果表明，我国汽车企业数量根本没有变化，产业集中度没有明显提高，合资企业生产的“洋品牌”占90%以上的市场份额，国外跨国公司依然掌握着合资企业中的核心技术，而目前具有自主知识产权的哈飞、吉利、奇瑞等汽车公司都是在违背产业政策的情况下建立和发展起来的。[8]与汽车工业发展现状相反，家用电器、洗涤用品等政府干预较少、管制程度不高、国有经济不占绝对优势的产业，产业组织结构通过竞争得以优化，一批具有大批量生产能力和先进生产技术的企业被市场机制优选出来。[9]

　　产业结构调整的失效，从一般意义上讲，是“政府失灵”的必然结果：有限理性和信息不对称决定了政府在产业信息的拥有上并不比企业更有优势，而决策信息的匮乏必然导致政府对产业发展不可能事先做出完美的规划，在产业发展本身具有高度不确定性并且没有现成的国内外产业政策经验借鉴时尤其如此；政府进行产业结构调整还面临着公正性方面的质疑，管制领域中发生的“管制俘获”同样可能发生在产业结构调整领域。但是，在笔者看来，产业结构调整的失效与我国产业政策缺乏科学的评价机制、产业政策的制订、实施过程中缺乏法律的有效约束等产业政策反思、纠错机制有着更直接的关联。2009年的《汽车产业调整和振兴计划》的产业结构调整措施与《汽车工业产业政策》、《汽车产业发展政策》的规定如出一辙，并没有对此前已经失效的政策措施作任何调整，就是明证。这种过度扩张同时又缺乏有效反思机制的产业结构调整措施必然在一定程度上扼杀企业的创新能力和创新空间，损害产业的活力和创新机能。当然，产业政策实现上的障碍并不足以导致此项政府干预措施被完全否定。美国经济学者丹尼·罗德里克认为：“看待产业政策的正确方法是把它视为一个发现过程--一个企业和政府共同发现潜在的成本和机会并参与战略合作的过程。如果我们从这个角度理解产业政策，许多反对产业政策的传统观点将会失去它们的支撑力量。例如，关于政府没有能力事先挑选最终获胜者的典型论调将变得无关紧要……与此类似的是，政府部门必须与私人部门保持距离从而使腐败和寻租最小化的传统观点也开始失效”。[10]因此，对包括产业结构调整在内的产业政策的讨论，真正的问题不在于其存废，而在于如何准确界定和选择其作用范围和作用方式，如何从制度上保证政策的有效性。

　　二、产业结构调整对反垄断法实施的影响

　　准确界定和选择产业结构调整的作用范围和作用方式，孤立地看，可以从成本、收益等方面去考虑。但是，由于产业结构调整与竞争政策等其他公共政策处在复杂的交互作用之中，因此，产业政策措施的取舍和合理化还需要结合产业政策对其他公共政策的溢出效果综合衡量。从我国产业结构调整的现状看，以下调整措施或调整时的价值考量对反垄断法的实施影响巨大。

　　（一）产业重组

　　产业重组是我国进行产业结构调整时使用最频繁的手段之一。例如，《汽车工业产业政策》、《汽车产业发展政策》、《汽车产业调整和振兴计划》10余年来一直重点扶持我国第一汽车集团公司、东风汽车集团公司和上海汽车工业（集团）总公司这三家汽车企业集团做大做强；工业和信息化部、国家发改委、财政部在2008年组织了电信产业的全行业重组；2009年的《钢铁产业调整和振兴计划》也要求“推动鞍本集团、广东钢铁集团、广西钢铁集团、河北钢铁集团和山东钢铁集团完成集团内产供销、人财物统一管理的实质性重组；推进鞍本与攀钢、东北特钢，宝钢与包钢、宁波钢铁等跨地区的重组，推进天津钢管与天铁、天钢、天津冶金公司，太钢与省内钢铁企业等区域内的重组”.一般说来，产业重组是影响市场结构和市场竞争强度的重大行动，需要企业根据成本变化并结合经济情势等多种因素进行衡量和作出决断。政府“商业判断”能力上的不足和利益、风险承担的“局外人”身份都将导致其主导的产业重组可能是无效率或扭曲市场机制的等代价高昂的行动。同时，政府主导产业重组，也给反垄断法的适用带来了困难。产业结构调整的反垄断法思考。

　　（二）设置进入壁垒

　　进入壁垒是表征市场结构状况的主要衡量因素之一，最早由哈佛学派学者提出。进入壁垒的高低，影响着竞争的强度和竞争行为的选择。芝加哥学派学者在哈佛学派的基础上进而提出，在没有人为市场壁垒的情况下，垄断是不可以自我维持的等观点。我国产业结构调整的过程，显然也是芝加哥学派所批判的人为设置进入壁垒或者改变其他竞争条件的过程。例如，从电信产业看，2009年1月7日，工业和信息化部宣布“批准中国移动通信集团公司增加基于TD-SCDMA技术制式的第三代移动通信（3G ）业务经营许可，中国电信集团公司增加基于CDMA2000技术制式的3G业务经营许可，中国联合网络通信集团公司增加基于WCDMA技术制式的3G业务经营许可”。[11]我国政府对电信市场准入的行政审批直接造成了3G业务市场的寡头垄断格局。从汽车产业看，我国长期以来奉行的汽车生产企业目录管理制度是非常严厉的市场准入限制措施。高进入壁垒直接制造、扶持了垄断并压缩了反垄断法作用的空间。而无论是移动通讯还是汽车制造业，在西方发达国家都被严格界定为竞争性行业。在这些领域设置进入壁垒或改变其他竞争条件，是尤其不必要的。

　　（三）应对地区竞争

　　根据“中国式财政联邦主义”和“官员晋升的锦标竞赛理论”，财政分权和地区竞争有助于约束中央政府对地方政府以及地方政府对企业的掠夺，经济绩效作为各级人事考核的关键性指标更使得地方政府官员有积极性去发展经济。[12]但是，地区竞争在成为中国特色社会主义市场经济发展主要动力的同时，也带来了地方保护主义等现实问题。以产业结构调整之名行地方保护主义之实是地区性行政垄断的主要表现形式之一。例如，优先采购本地汽车企业的产品和对购买本地企业生产的汽车所给予的财政补贴、费用减免等都是基于地区竞争考虑而实施的产业结构调整措施。这些措施分割了全国统一的市场，损害了竞争。从《反垄断法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》以及国务院《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》、《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等法律、法规的条文看，地区封锁等行为一直是行政垄断规制的重点。

　　（四）意识形态考量

　　西方发达国家反垄断法的价值之争，主要是在资源配置效率与实质公平之间展开的。在我国，这种争论又增加了复杂的意识形态考量。这不仅体现在《反垄断法》第1条关于立法目的的条款以及第7条有关“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”的专门规定等条文上，也体现在有关产业结构调整的政策性文件或者产业结构调整的实践中。2006年国务院国有资产监督管理委员会要求推进国有资本向重要行业和关键领域集中，2008-2009年高速公路、民用航空、钢铁、煤炭等行业中的“国进民退”[13]等都是这一价值目标的体现。国有产权的高比例存在将强化国有企业与政府之间的联系，使得国有企业难以保持独立的市场主体地位。承载着意识形态考量价值诉求的产业结构调整措施必将消解以效率为核心价值的反垄断法的实施效果。

　　三、域外协调产业政策与反垄断法实施的制度及其经验

　　如何协调产业政策与竞争政策的关系，从发达经济体看，美国和日本是代表性国家中的两极：从总体上看，美国是传统的倡导自由竞争的国家，1890年出台的《谢尔曼法》对美国自由市场经济体制的型塑起了重要作用；而日本，在其长期的经济发展中，更倡导非市场机制的作用，反垄断法缺位或者被虚置。当然，无论是美国还是日本，其产业政策与竞争政策的关系都是历史形成的，并且也不是一成不变的。

　　（一）美国：竞争政策优先于产业政策

　　美国是最早实现工业化的西方发达国家之一，其立法和公共政策基本上都是自发生成的。对于产业政策和竞争政策的生成、发展以及相互间的冲突、协调，美国是最好的观察样本之一。

　　在历史上，美国尽管没有形成体系化的产业政策，但并不缺少实质性的产业政策。以铁路产业为例，在早期的铁路建设中，美国人将铁路规划和促进铁路发展看做是企业家和地方政府的任务，在铁路技术引进美国后的数十年间，各州和地方政府提供土地征用权、通过公共土地赠与路权，并以贷款、认缴债券和现金捐赠等方式为私人铁路提供资助；在没有企业家愿意建造地方铁路时，各州和地方政府就自己出资进行修建。[14]学者道宾对美国铁路产业政策范式演变的总结是：美国最初采用的“竞争性政府重商主义”产业政策范式使积极行动追求经济增长成为地方和州政府的中心职责。但是，当地方、州和联邦政府的激励计划导致腐败时，美国政府最终放弃了积极行动主义。产业文化开始将市场视作是现代经济中理性来源的象征。在新出现的产业政策范式中，联邦政府通过建立竞争的基本规则然后扮演裁判者的角色来影响产业效率。[15]

　　1890年《谢尔曼法》通过以后，在产业政策与竞争政策的关系处理上，竞争政策明显取得了优先的地位。以1896年美国诉环密苏里火车运费协会案为例，当被告提出铁路行业是特殊行业应该仅受铁路行业性立法约束的抗辩时，法院的回应是：根据字面文义，《谢尔曼法》适用于“任何契约”，受到管制立法约束的铁路行业也应该同时一体化适用《谢尔曼法》。[16]

　　然而，考虑到电信、民用航空等管制性行业的特殊性，虽然《克莱顿法》从执法主体的角度作了一些例外的规定，如规定这些领域的反托拉斯执法由行业管制部门负责，但竞争政策的执行并没有受到根本性影响。例如，在管制性行业--电信产业--中，1984年美国电话电报公司（AT&T）被分拆，避免了本地电话网与长途电话网之间的交叉补贴，在长途电话领域放开了竞争。1996年美国管制性立法--《电信法》--要求在位交换运营商（ILEC）必须做到：（1）以批发资费向进入者提供其业务，以便这些进入者能够转售这些业务；（2）非捆绑其网络以便进入者能够租赁ILEC的设施，以反映成本的规制价格非捆绑网络元素；（3）在任何技术上可行的点与进入者互联。[17]至此，美国放开了包括本地电话在内的所有电信业务。可以说，美国竞争政策的优先性不仅表现在反托拉斯法的立法及其实施上，也表现在管制性立法的最新转变上。

　　美国产业政策与竞争政策的关系，是在美国公共政策试验中历史形成的。从詹姆斯·米勒等美国政府官员和学者的论述中可以看到，在美国，竞争政策优先地位的确立和巩固是以失败的产业政策优先的制度实验为基础的：第一次世界大战期间美国战时委员会倡导的“政企合作”、第一次世界大战结束后胡佛的“结社主义”和美国大萧条时期的国家工业复兴政策都是集中主义产业政策的试验形式，但美国的利益集团多元化、政治制度的无阻性、行政精英的缺失以及法院的积极有为等因素阻却了集中主义产业政策的政治可行性，这些试验形式最终都因为效果不佳而被抛弃了。[18]

　　（二）日本：产业政策优先于竞争政策

　　一般认为，“产业政策”的概念最初出自20世纪60年代的日本。美国经济学家罗伯特·尾崎就认为，产业政策“是一个土生土长的日本的名词，无法在西方经济学专业辞典里找到……这套政策是由通产省根据它对民族利益的理解，为实现民族利益的目标而制订和推行的”。[19]1970年日本通产省官员在经济合作和发展组织大会上发表的《日本的产业政策》演讲使得产业政策更为世人所瞩目。正如美国被称为世界反垄断法的母国一样，在形式意义上的产业政策方面，日本也可以被称为产业政策的母国。

　　日本产业政策的历史源远流长。根据美国学者高柏等人的研究，20世纪以来，日本经历了管制经济、促进出口、高速增长和自由化三种产业政策范式。其中，从20世纪30年代初期持续到1945年第二次世界大战末期以及在1946-1949年间实施的管制经济产业政策范式是以直接的政府机构干预和非市场治理结构为基本特征的；20世纪50年代居于统治地位的促进出口产业政策范式则以组织市场而不是替代市场为基本特征；占据20世纪60年代日本经济政策核心地位的高速增长和自由化产业范式中，日本政府在经济干预中更多地依赖行政引导。[20]

　　在竞争政策方面，尽管日本也是世界上较早制定反垄断法的国家，但其反垄断法长期以来并没有被有效实施。为了促进出口，政府甚至两次修正反垄断法律制度以便为产业重组提供合法依据；在1947年《禁止私人垄断及确保公正交易法》中一度被宣布为非法的交叉持股、人事交换、卡特尔在嗣后的法律修改中又获得了合法的地位，卡特尔还被用来作为克服经济衰退和促进合理化的工具。[21]

　　从美国、日本以及欧洲一些国家对产业政策与竞争政策关系的处理方式上，可以总结出以下两条历史经验：

　　第一，各国协调产业政策与竞争政策关系的路径不是偶然或先验的，而是深深扎根于其政治、文化传统中。道宾对美国、英国、法国的铁路产业政策进行研究后得出的结论是：“迥然不同的产业政策范式产生了相似的增长率……在这些国家发展出的总体铁路产业政策范式中，几乎没有交叉采纳的证据。由于这些国家的产业政策范式与其政治文化深深地纠缠在一起，我认为，它们趋向于保持自己的独特性，而不是顺应国际模式”。[22]这样，在协调产业政策与竞争政策时，必须考虑政策与环境之间的复杂互动关系。

　　第二，从历史长河的角度看，竞争政策比产业政策更为成功。自1890年《谢尔曼法》出台后，世界已经经历了三次反垄断立法浪潮，反垄断法渐次播撒到发达国家、新兴工业化国家和发展中国家。与此相反，随着竞争政策的扩张，产业政策的作用范围和作用深度正在被压缩。即便是曾经成功实施产业政策的国家，在经济发展到一定阶段以后，也纷纷改弦更张，转而更为倚重竞争政策，如“日本在外界压力下逐渐放松进口管制，转向‘内需主导型’；韩国提出‘由政府主导向民间主导’过渡。淡化政府经济管理职能，减少干预领域，现在已成为一种趋势”。[23]虽然我们不能够断言日本、韩国等以产业政策著称的国家已经将竞争政策放在了更为优先的地位，但竞争政策在这些国家公共政策体系中正在发挥越来越大的作用是毋庸置疑的。

　　四、我国协调产业结构调整与反垄断法实施的制度建议

　　由上可见，产业政策与竞争政策既相互并存，又彼此冲突。在不同的国家，甚至在同一国家的不同经济发展阶段，对两者关系的处理都会有所不同。考虑到我国的经济、政治、文化、社会以及制度背景，笔者认为，我国产业结构调整与反垄断法实施之间的协调应该做到以下几点：

　　（一）确立竞争政策的优先地位

　　产业政策、竞争政策都侧重于产业发展和产业竞争力的提升，在促进经济发展上具有一致性。并且，由于产业政策与竞争政策都隶属于一国的经济公共政策，因此实现国家整体利益的需要也决定了两者之间必须予以协调。但是，产业政策与竞争政策之间的不相容性也是显而易见的：产业政策有功能性产业政策与选择性产业政策之别，其中功能性产业政策立基于市场失灵理论，通常没有特定的产业导向，与竞争政策有强相容性；而选择性产业政策由于立基于赶超理论，更强调政府干预对市场机制的替代，与竞争政策有着根本的冲突。协调产业政策与竞争政策之间的关系，一般而言，作为政府干预经济的基本措施，产业政策与竞争政策应该各有分工和侧重，但与此同时，由于产业政策与竞争政策作用领域的竞合以及理念和作用机理上的差异，因此必须确立彼此间的主次关系。

　　以产业结构调整为核心的中国式产业政策具有显著的选择性产业政策色彩。至迟到20世纪90年代中期，我国产业政策较之竞争政策取得了优先的地位。[24]其中的缘由，在笔者看来，与我国存在实质性产业政策的治理传统，产业政策与行政主导等强政府干预措施之间的亲缘关系，以及我国有集中管理经济的制度传统，执政党对立法、行政和司法有着很强的整合能力，具备了实施集中管理产业政策的政治秩序基础等因素都有关联。但是，在经济长足发展、法制逐步完善、政府干预边际收益递减以及产业政策本身受到世界贸易组织规则约束等背景下，我国经济组织方式应该适时转型，改变过去政府主导产业发展的传统，实现选择性产业政策向功能性产业政策的回归。正如英国经济学家迈克尔·波特所说：“对产业竞争规范越少的国家，往往也是在国际性产业中，拥有盟主头衔较多的国家。”[25]确立竞争政策的优先地位，就是减少产业竞争规范的途径之一。

　　确立竞争政策的优先地位，关键在于实现政府治理方式的转型和有效实施《反垄断法》。我国反垄断执法机构在中国民航信息网络股份有限公司价格联盟调查、电信重组并购审查、国家质量监督检验检疫总局指定交易等案件中的消极和退让，反垄断理论和实务界对汽车、钢铁等产业重振计划中产业主管部门人为推动产业重组行动的失语，都是需要反思的。1963年美国微波通信公司（MCI）获得在圣路易斯和芝加哥之间提供微波通信的权力以及1984年AT&T被迫解体，其主要的法律依据都是反托拉斯法。这为我国强化《反垄断法》实施、协调产业政策与竞争政策之间的关系提供了很好的借鉴。

　　（二）改变产业政策的作用范围和作用方式

　　一般而言，竞争政策具有普适性，除个别适用除外领域以外，原则上任何产业都应该促进竞争并适用反垄断法；而产业政策仅仅作用于特定的一些产业，如幼稚产业、支柱产业等。与竞争政策的当然适用不同，产业政策的出台必须经过论证，只有当政府干预收益大于成本并且在没有实质损害竞争的前提下，才可以运用产业政策对特定产业进行扶持。

　　我国以产业结构调整为核心的产业政策，在干预范围、干预深度和政策工具的选择上都存在比较多的问题。例如，就干预范围而言，20世纪80年代产业政策的支持面几乎涉及当时的全部产业部门，《90年代国家产业政策纲要》确定重点发展的产业包括农业、基础设施工业以及机电、石化、汽车和建筑业等支柱产业，而这些产业合计占我国经济总量的一半以上。[26]过于宽泛的政府干预，不仅因为受政府财力等局限而难以取得最佳的干预效果，也有过多介入市场的嫌疑。就干预方式而言，我国的产业政策措施更多的是通过行政命令的方式实现的，这与日本等以产业政策著称的国家所倡导的“政企合作、行政指导”、充分发挥企业在产业政策制订、实施过程中的能动性和创造性的产业政策范式是根本不同的。按照前文述及的将产业政策看做是“一个企业和政府共同发现潜在的成本和机会并参与战略合作的过程”等现代产业政策理念，我国对产业政策的制定和实施主体、产业政策的作用范围和作用方式等都应该重新构造。

　　（三）推动产业政策的法制化

　　我国在20世纪90年代中期已经形成体系化的产业政策，但时至今日仍没有一部专门性的产业政策法律。从现有的产业政策法规体系看，无论是《国务院关于当前产业政策要点的决定》、《90年代国家产业政策纲要》、《促进产业结构调整暂行规定》等一般性产业政策规范性文件，还是《汽车产业发展政策》等行业性产业政策文件，都没有对产业政策的制定主体、制定程序、实体规则妥当性的评价标准（如效率标准）等作出任何规定。虽然电信、电力等行业性立法在一定程度上包含了部分产业政策的规定，但行业性立法的“部门立法”倾向严重，被人们形象地称为“国家立法部门化，部门立法利益化，部门利益合法化”。

　　在行政部门主导产业政策事务且未受到法律有效约束的前提下，很难保证产业政策的公益性和效率性。打破产业政策制订、实施过程中既有利益分配格局，保证产业政策的科学性和合理性，提高产业政策的可预期程度，都必须从法治的进路入手，推动产业政策的法制化。当前应该抓紧制定产业政策的专门法和行政程序法等政府行为规制的一般性法律，优化产业政策决策机制、评价机制并完善产业政策的程序性控制措施。实践证明，一般性规则的适用，对于政府的产业政策是能够起到有效约束作用的。在1982年英国的一则案例中，法院裁定大伦敦委员会通过增加税收来降低伦敦交通系统费率的做法超越了自身权限，理由是这一改革措施违反了管制性立法中“收支平衡”这一项概括性的义务。[27]类似的做法都值得我国借鉴。

　　（四）建立产业政策与竞争政策的协调机制

　　无论是产业政策还是竞争政策都隶属于公共政策范畴，公权的统一性决定了两者有协调的基础。韩国《垄断规制法》规定公平交易委员会委员长有权出席国务会议并发言、[28]日本反垄断法对行政指导的“礼让”、美国反托拉斯法“州行为法则”对州管制性立法的“礼让”、美国电信监管部门等众多产业政策执行主体对竞争政策的实施等，都是从立法或法律实施层面对产业政策与竞争政策进行协调的尝试。

　　就我国而言，《反垄断法》第4条、第5条、第7条等也可以被看做是对产业政策与竞争政策关系协调的努力，但现行立法对产业政策与竞争政策分工和协作的具体机制没有作出明确的规定。立法的不明确和执法机构的片面理解导致实践中执法机构消极对待涉及产业政策的反垄断案件，极大地减损了反垄断法实施的应有效果。以产业重组为例，如果在工业和信息化部等三部委酝酿发布《关于深化电信体制改革的通告》或者国家发改委出台《汽车产业调整和振兴计划》、《钢铁产业调整和振兴计划》的过程中，反垄断执法机构能够参与或者影响重组决策，或者在产业重组过程中就其对市场竞争的影响进行审查，无疑将大产业结构调整的反垄断法思考大提高产业政策措施的合理性。反垄断法侧重于塑造公平、自由竞争的市场秩序，以促进产业的发展，反垄断法审查是国有资产管理、行业监管、产业政策等其他政府干预措施所不能够替代的。在反垄断法实施的过程中，应该赋予竞争执法机构参与产业政策的制订以及从反垄断审查角度监督产业政策实施的职权。在此基础之上，可以进一步地探索不同政府干预机构之间沟通和协调的渠道，以便使政府的干预措施形成合力。
 
【作者简介】
叶卫平，深圳大学法学院，副教授。

【注释】
[1][26]参见李贤沛、胡立君主编：《21世纪初中国的产业政策》，经济管理出版社2005年版，第8页，第14页。
[2]参见张平、王树华主编：《产业结构理论和政策》，武汉大学出版社2009年版，第63页。
[3]参见《发改委主任张平详解4万亿投资构成及监管》，http:news.qq.coma20090306001404.htm,2010-07-01.
[4]参见张玉喜：《产业政策的金融支持：机制、体系与政策》，经济科学出版社2007年版，第36页。
[5][23]参见韩小威：《经济全球化背景下中国产业政策有效性问题研究》，中国经济出版社2008年版，第123页，第153页。
[6]参见齐孝福：《产业政策失效原因的多维分析》，《山东社会科学》2005年第4期。
[7]参见邓伟：《“国进民退”的学术论争及其下一步》，《改革》2010年第4期。
[8]参见俞静：《地方性国家统合主义、寻租和中国汽车产业政策失效》，载巫永平主编：《公共管理评论》第5卷，清华大学出版社2006年版，第76-77页。
[9]参见冯晓琦、万军：《中国转轨时期的产业政策与竞争政策》，《经济问题》2005年第7期。
[10][美]丹尼？罗德里克：《相同的经济学，不同的政策处方：全球化、制度建设和经济增长》，张军扩等译，中信出版社2009年版，第98-99页。
[11]参见工业与信息化部办公厅：《我国发放3张第三代移动通信经营牌照》，http:WWW.miit.gov.cnn11293472n11293832n11293907n1136822311886837.html,2009-05-24.
[12]参见陶然等：《地区竞争格局演变下的中国转轨：财政激励和发展模式反思》，《经济研究》2009年第7期。
[13]参见保育均：《聚焦“国进民退”》，http:finance.ifeng.comnews200910241383306.shtml,2010-07-02.
[14][15][22]参见[美]弗兰克？道宾：《打造产业政策--铁路时代的美国、英国和法国》，张网成、张海东译，上海人民出版社2008年版，第31-34页，第25页，第184-187页。
[16]See United States v. Trans-missouri Freight Association.,166 U.S. 290; 17 S. Ct. 540.
[17]参见[美]罗伯特？W.克兰德尔：《竞争与混沌--1996年电信法出台以来的美国电信业》，匡斌译，北京邮电大学出版社2006年版，第28页。
[18]参见王晓晔主编：《反垄断法实施中的重大问题》，社会科学出版社2010年版，第16-31页。
[19]转引自[美]查默斯？约翰逊：《通产省与日本奇迹--产业政策的成长（1925-1975）》，金毅等译，吉林出版集团有限责任公司2010年版，第27-28页。
[20][21]参见[美]高柏：《经济意识形态与日本产业政策：1931-1965年的发展主义》，上海人民出版社2008年版，第18-30页，第25页。
[24]参见叶卫平：《产业政策对反垄断法实施的影响》，《法商研究》2007年第4期。
[25][美]迈克尔？波特：《国家竞争优势》，李明轩、邱如美译，华夏出版社2002年版，第649页。
[27]参见[英]安东尼？奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第279-280页。
[28]参见[韩]权五乘：《韩国经济法》，崔吉子译，北京大学出版社2009年版，第260页。