非洲国际私法的历史、现状及未来

【出处】《民商法论丛》第43卷
【写作年份】2010年


【正文】

　　非洲国际私法的发展长期以来停滞不前，有如下表现：该学科不受重视、发展水平较低；非洲在国际私法的国际性程序中参与较少、学术性论坛、著述、机构乏善可陈，而它们对国际私法的发展具有重要意义。本文通过历史的视角对该学科在非洲的现状和未来进行探讨。本文对非洲国际私法学者如下命题提出异议，即该学科以及该学科所涉及的问题只是在非洲殖民化后才出现。作者认为，虽然很难确定具体的法律规范，但法律冲突问题在前殖民时代的非洲就已出现，这与有关前现代社会的理论一致，此类法律冲突问题通过混合采用旨在避免冲突的实践和机制以及法院地法主义加以解决。文章指出，在殖民时代，该学科的发展没有明确的理论基础，它只是用来实现狭隘的政治和商业目的，在很大程度上孤立于国际上的学术发展。本文认为，该学科新的黎明已经到来，它将在非洲许多问题上占据显著地位。本文分析了对该学科日益增长的学术兴趣、当前的经济一体化进程、法律的统一化、促进贸易和投资的动力、宪政与人权以及其他方面的发展，会如何影响非洲国际私法的进程。

　　一、 非洲国际私法的现状

　　（一） 引言

　　戚希尔（Cheshire）教授在1947年发表了“请更广泛地研究国际私法”（Plea for a Wider Study of Private International Law）这篇论文。1948年，该论文在《南非法律杂志》（South African Law Journal）上再次刊登。不能确定该文在多大程度上直接推动了非洲或更为具体而言南非国际私法的研究，但可以肯定的是，国际私法在非洲是一门备受冷落、极为落后的学科。福塞斯（Forsyth）教授将其描述为“养在深闺人未知的灰姑娘”。李恩（P. S. G Leon）也指出，这门学科没有引起南非（非洲）法学者的广泛关注，它在大学的平均课程设置中只是占了微乎其微的一部分，老一代的执业律师对其也知之甚少。

　　确实，有关该学科的著述和活动不足挂齿：教材如凤毛麟角，评论、论文、和案例寥如晨星，为该学科的发展而在国际团体中的参与微不足道。这一部分考查了非洲在该学科当前发展中的参与、所挑选的几个国际私法问题方面的立法状况、以及非洲为解决内部法律冲突问题所进行的持续不断的努力。

　　（二） 非洲在当前国际私法发展中的参与

　　本地区国际私法的研究与发展之所以滞后，是因为非洲在很多程度上被排除在许多社会环境之外或没有积极参与其中，其他法域的国际私法在此类社会环境下得以迅速发展。这符合卡伦斯基（Kalensky）所作的评论，即某一特定阶段的社会物质生活条件会影响国际私法的发展。这些因素包括跨国家庭关系、国际贸易和投资、大规模移民、技术引进、全球性运输以及通讯的增加。非洲相对孤立于这些现象之外，意味着它还没有象世界上其他地方一样被频繁要求解决此类现象所产生的棘手的国际私法问题。由于这些发展与经济增长息息相关，非洲国际私法的落后状态表明了该大陆所面临的更为严重和明显的问题。这些问题是，非洲孤立于国际法律发展之外、没有认识到发达的法律制度作为所有商业活动的根本前提的重要性。

　　作为一门兼具国内和国际因素的学科，国际私法提供了衡量一国法律制度参与与其他法律制度的尺度。这种参与是由不同法律制度中自然人和法人之间的人身和商业交往所促成的。全球化是我们这个时代的根本特征。它所产生的相互交往以经济和社会发展为条件。我们丝毫不感到奇怪的是，所有发达的法律制度，诸如英国、美国、加拿大、澳大利亚和欧盟的法律制度，都具有完善的国际私法规定。它们同样积极参与国际私法的国际发展中。中国经济对外开放后，也使该学科成为该国法律制度中一个密不可分的组成部分，中国学者也积极向世界传达中国国际私法的实践。如果非洲想真心实意地参与到世界中，特别是在贸易和商业领域，它就应投入更多的时间关注其国际私法制度。

　　就大陆层次而言，非洲在国际私法问题方面所采取的活动明显不尽人意。不象世界上其他地区，非洲国家目前还没有签署直接涉及国际私法问题的重要的多边公约。现有的条约只是国家之间有关承认和执行外国判决的双边协议。不过，可以在一些非洲地区性条约中看到国际私法的影响。这些条约借用国际私法技术，规定了将它们所设立的地区法院的判决“转化为”国内判决以便于执行的条款。

　　在非洲，诉讼过程同它所涉及的实体问题一样重要。对于涉外案件，为进行有效的司法管理，国际司法合作现在已必不可缺。为此，一些非洲国家加入了有关国际司法合作的条约。有四个非洲国家，即埃及、博茨瓦纳、马拉维、塞舌尔加入了《民商事案件司法和司法外文书域外送达的海牙公约》，两个国家即南非和塞舌尔加入了《民商事案件域外取证的海牙公约》。在津巴布韦，也有立法规定了与其他国家和国际法院进行司法合作的规定。津巴布韦1995年《民事案件（双边协助）法》（Civil Matters （Mutual Assistance） Act）第3条第2款规定，司法部长可以将该法的规定扩及于“任何国际性法院”。就我所知，它是非洲在民事案件的国际司法合作领域中第一部此类立法。随着国际性法院在非洲以及在世界上的增加，此类司法合作的重要性不可小觑。遗憾的是，在非洲有关现有国际性法院的条约中都还没有明确提及需要与国内法院在诸如取证、文书送达（有些条约对此作了规定）、及国际性法院判决的执行等领域进行合作。国际性法院需要与国内法院建立起合作关系，这一点非常重要，特别是因为这些国际性法院现在都允许个人直接在其内提起诉讼，并且它们有权对个人之间的争议进行仲裁。

　　非洲在处理国际私法问题的国际机构中的参与非常少，而且还不是直接参与。目前，只有三个非洲国家是海牙国际私法会议的成员，它们是摩洛哥、埃及和南非。与其他地区的成员国相比，非洲地区的成员国远远不够。一些非洲国家通过英联邦和亚非法律协商组织（以前的亚非法律协商委员会）等机构间接地参与海牙国际私法会议的工作，这两个机构与海牙国际私法会议都有合作关系。截至2007年6月1日，有19个非洲国家是12个海牙公约的成员。在国际商事仲裁方面，有29个非洲国家加入了《承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约》。

　　尽管非洲在国际私法学科的国际发展中的参与还微不足道，但我们不应忽视来自非洲或涉及非洲人的案件对过去和现在发展的影响，特别是对普通法国际私法规范发展的影响。在过去，即使是在今天，这些案件仍被人援引，并继续发挥影响。

　　（三）有关国际私法问题的尚未确定的法律

　　非洲国际私法的一个基本特征是，许多问题尚无定论。这其中包括侵权和合同的法律适用、对互联网上行为的管辖、以及产生于信托和知识产权的国际私法问题。这些问题之所以尚未解决，主要是因为司法部门还没有被要求解决此类问题，立法者也没有先行一步对它们进行立法，非洲学者也没有提出特定观点来预塑此类法理。根据非洲法院的过去实践和司法风格，可以准确推定的是，如果它们面对此类问题，它们就可能遵循英国的判例。非洲有关某些国际私法问题的法律的不确定性，可以通过当事人意思自治概念和侵权的法律适用予以揭示。

　　也许，在合同法律适用中没有任何一个概念比当事人意思自治更重要。除南非罗马-荷兰法在此方面“有点举棋不定”外，非洲国家在历史上对于国际性合同从未对当事人意思自治表示过敌意。当事人意思自治在大量案件中得到肯定。不过，在一些判决的附带意见中，有法官对该概念产生过犹豫。例如，在Fonville v. Kelly III案中，法院认为，一项选择适用佛罗里达法律并由佛罗里达法院进行管辖的股票买卖合同，“剥夺了肯尼亚法院对产生于该合同的任何争议的管辖权”。在Sonnar （Nigeria） Ltd. V. Partenreedri M S Nordwind案中，上诉法院法官欧普达（Oputa）质疑“当事人能否通过私人行为排除我们宪法授予我们法院的管辖权”。在他看来，“作为一项公共政策，我们的法院不应因为当事人在合同中选择了某一外国法院和某一外国法律，就不行使宪法和其他法律授予它们的管辖权。”

　　在法院总是保护自己管辖权的背景下，将管辖权协议的效力错误地定性为“剥夺”了法院的管辖权，可能会引起对此类协议的司法敌意。如果法院认为自己的管辖权被“剥夺”了而不愿作出临时性或保全性命令，以支持在国外进行的诉讼程序，这也无助于国际司法运行。因此，对于非洲法院而言，认识到这一点很重要：即此类协议只是通过请求法院执行当事人意图的方式，如同法院经常对其他合同协议采取的方式那样，试图影响法院管辖权的实施（而不是存在）。

　　在当事人没有约定合同所适用的法律的情况下，法院所作出的判决对于应适用哪一法律还有点模棱两可。法院曾在不同时间适用过所运送的货物的目的地法、合同履行地法、交易发生地和诉因产生地法、以及包罗万象的最重要联系标准。

　　国际侵权领域近来产生了大量的法学原理。工业和科技的发展、以及国际运输的改善，已使国际侵权领域成为滋生国际私法问题的沃土。但在非洲迄今还没有有关该主题的权威司法判决。最近，肯尼亚法院在Rage Mohammed Ali v. Abdullahim Maasai案有机会对该问题作出判决。本案源于发生在乌干达的一场交通事故。双方当事人都是肯尼亚公民，并居住在肯尼亚。原告提起违约（而非侵权）之诉，要求支付因他在事故中所受伤害的一般和特殊损害赔偿。法院驳回了该请求，因为原告不能证明他是被告的雇员。在法院看来，“显而易见，该案是一起发生在肯尼亚法院管辖权范围之外的国外的交通事故”。律师和法院都没有提及提起侵权诉讼的可能性，以及相应地解决争议的法律适用问题。

　　目前的趋势是，支持侵权行为发生地法作为侵权案件的法律选择规范。澳大利亚和加拿大法院都已放弃了英国的双重可诉标准。英国也通过成文法对有关该问题的法律进行改革。非洲国家是否会遵循这一趋势，尚需拭目以待。在尼日利亚，有关州际之间侵权的判例法支持双重起诉标准和侵权行为地法原则。不过，有关国际侵权的立场尚不明朗。一家加纳法院表达了这样的倾向，即当事人应在“诉因发生地的国家内”提起诉讼，并“根据该国法律确定责任”。但是，如果该法院决定对案件行使管辖，它就要确定所应适用的法律。在南非，学者之间的共识是，该问题是未决事项（res nova），法院应确定它希望采取哪种有关侵权法律选择的方法。

　　（四） 解决国内法律冲突问题的持续努力

　　虽然非洲国际私法的发展和研究一度滞后，但非洲国家一直在努力解决一种特定种类的法律冲突问题，非洲国家的学者和司法部门在过去对该问题给予了较多关注。该问题是因同一法域内并存多元法律规范而产生的。这一称之为内部或族际（internal or intranational）法律冲突的领域的研究，在殖民时代和后殖民时代早期尤为发达。在此期间，国内部门不得不解决诸如习惯法、宗教法、和国家法等多种规范体系如何共存的问题。关键是，正是这种族际法律冲突所产生的问题，才在欧洲播下了国际私法发展的种子。而罗马帝国灭亡后所出现的意大利城邦之间的法律互动，才为该学科奠定了坚实基础。

　　内部法律冲突问题映射了国际私法问题，但二者的基础并不相同。内部法律冲突问题反映了不同观念之间争取权威和地位的斗争：无论它们是文化、经济还是政治观念。解决内部法律冲突问题的方法，会影响其赖以产生的社会的结构，并确实会以一种不同于国际私法方法的方式对国家的凝聚（cohesion）发生作用。此类方法应认可现有的多元法律体制，致力于增强社会的凝聚力，并不应该不必要地压制规范体系。国际私法问题通常不会带来此类担忧。实际上，阿洛特（Allot）教授就不主张对内部法律冲突问题采用国际私法的解决方法。

　　在非洲，内部法律冲突问题是因殖民时期以及随后的后独立时期的实用主义政策造成的，这种政策允许土著法律制度与殖民法律制度如国家法互相共存，互相作用。不过，并非所有的非洲国家都允许这种共存，至少是在理论上。在埃塞俄比亚和象牙海岸（现在的科特迪瓦），习惯法被认为阻碍了发展和国家的一致性。因此，它们废除了习惯法，而采用了移植来的民事法律，它为每个人提供了同一的法律制度。在论述象牙海岸的情况时，李瓦瑟（Levasseur）指出：“如果允许本国现存的60种习惯法继续存在和发展，虽然不能实现国家的一致性……但这些习惯法的存在可以保留地区特性和部族文化。”扎伊尔、布隆迪和卢旺达也进行了此类采用统一化法律制度的努力。与此对应的是，允许习惯法和国家法共存的国家都制定了法律选择规范以调整不同交易。有些规定非常详细，而有的规定却很概括。

　　内部法律冲突问题最主要的领域就是法律选择。殖民地立法中通常都会对此作出规定，很少有机会或没有机会考虑论述欧洲大陆同样问题的一些复杂但很完善的理论著作。此类探讨的缺失会在多大程度上影响该学科在非洲未来发展，还很难估计，但至少可以论证，它使该学科的未来发展失去了坚实基础。内部法律冲突仍然是引人入胜的学术著作和劳人心智的司法判决的一个重要来源。特别是，家庭法、财产和继承一直并将继续被此类问题困扰。

　　为全面理解上述状况，就需考查前殖民时代和殖民时代非洲国际私法问题的历史，及对此类问题采取的应对之策。下文即将论述这些。

　　二、时光倒流：前殖民时代和殖民时代非洲的国际私法

　　（一）引言

　　要深入理解非洲国际私法的现状，就需要提出以下几个问题，来分析这门学科在前殖民时代和殖民时代非洲的历史：国际私法问题在多大程度上出现在前殖民时代和殖民时代的非洲？这些问题是如何解决的？解决这些问题的方法是如何影响该门学科的发展的？在此阶段非洲在多大程度上参与到该学科的学术发展之中？这一部分的文章表明，在此阶段的非洲国际私法的历史是一门没有明确理论基础的学科的发展历史，它建立在实用主义而非抽象的法律推理之上，是为了实现狭隘的政治和商业目的，并在很大程度上孤立于国际发展之外。这些特征继续型塑该学科的发展。

　　（二）前殖民时代

　　任何试图构建前殖民时代非洲国际私法历史的努力，都会面临这样的提醒，即有关该课题的文献付诸阙如。确实如此，广言之，非洲法史还是一片学术处女地。人们对此所做甚少，尤其是在前殖民时代。例如，除南非外，在其他国家系统的法律报告或案例汇编只是相对近来才出现的事物。这就使非洲法研究成为一项棘手的任务。特别是，对于非洲国际私法来说，有关其前殖民时代历史的材料更显匮乏。现有可资借鉴的文献大都是从人类学的角度来论述的。我将通过这些文献以及其他历史文献来分析前殖民时代的非洲是否存在法律冲突问题，如果存在，这些问题又是如何解决的。

　　法律冲突问题赖以产生的一个必要条件是，不同法律制度下的人们之间存在着民商事交往。例如，在12和13世纪，出现了具有各自法律制度的意大利城邦，随着各城邦臣民之间的民商事往来的发展，就产生了法律冲突问题，对此类问题的解决为该学科在欧洲大陆的发展奠定了基础。不同法律制度下人们之间的交往可能是由地缘上的便利性、商业需要、甚或殖民战争推动的。在前殖民时代的非洲，有许多具有各自法律制度的帝国、部族和团体。部族间法律歧异甚巨。如有的部族奉行母系家庭制度，有的奉行父系家庭制度。由此产生了各样的婚姻、监护、扶养和继承的规范。母系部族中的子女是家庭的成员，可以通过其母亲的血缘继承无遗嘱处置的财产及职位。父系部族中的子女也是家庭成员，可以通过其父亲的血缘继承无遗嘱处置的财产及职位。在母系部族成员和父系部族成员结合成的婚姻中，就会产生这样的冲突问题：应由哪一法律决定子女归属某一家庭，以及他应继承父母哪一方的财产。这些不同法律制度下的人们之间实际上与外面的世界还存在有社会和贸易关系。例如，非洲内陆的人们就和非洲沿海的人们之间有着巨大的盐业贸易往来。因此，在前殖民时代的非洲具备产生法律冲突问题的条件。

　　实际上，人们不时提及在古埃及出现的法律冲突问题。麦茨勒（Metzler）在其有关古埃及人和以色列人之间的社会关系的研究中指出，人们已清楚地认识到法律冲突问题对继承的影响。荣格（Juenger）也曾经提及有关古埃及一则法令的报道，该法令可追溯至公元前120-118年，该法令据说含有一条默示的法律选择规范。斯密斯（Smith）也论述过主权豁免概念在前殖民时代的西非的发展。

　　也许不能确定此类冲突问题的程度或准确论述解决此类问题的规则或机制。但从现有文献中可以推论的是，前殖民时代非洲的冲突法既有旨在避免冲突的实践，也有适用法院地法解决涉及外国法考虑因素的案件的趋势。对于当代国际私法学者而言，这丝毫不足为奇，因为荣格已令人信服地证明，现代意义上的法律选择规范显然不是对法律冲突问题做出的唯一回应。

　　前殖民时代的非洲部族、王国和团体之间的贸易关系的性质，不可能产生太多的法律冲突问题。合同法传统上是冲突法发展的沃野。潜在的连结因素的多样化、合同关系的计划性、及可能产生的各种问题，均可说明这一点。此外，合同缔结和履行之间的时间间隔也是国际性合同中法律冲突问题得以产生的源泉。在前殖民时代的非洲，合同的缔结主要以非书面方式作成，具有非正式性，通常是由当事人之间直接立即交付物品的方式履行。这种合同关系的即时性，可以减少因交换承诺和履行之间发生问题的可能性。

　　其他习惯法和实践也可以最大程度地减少源于部族间关系的法律冲突问题的可能性。例如，在上几内亚海岸（Upper Guinea Coast）的一些部族中，人们不得将土地转让给部族以外的人。非洲其他部族有同样严格的程序限制，以禁止将财产转让给外人。此种限制会让一些人得出这样的结论，即在非洲没有私有财产制。通过此类限制措施，非洲土著人在无意间就避免了因外人获得财产利益而产生的法律冲突问题。此外，已加入某一部族团体的外来人员要受该团体法律的约束，甚至可被视为是该团体的成员。这样，对此类归化的外来人员就无需适用外来法律。禁止族际婚姻（inter-tribal marriage）也是一种习惯做法，其目的是为了避免法律冲突问题，尤其是母系团体和父系团体之间的法律冲突问题。楚克乌莫里（Andrew Chukwuemerie）的论述也表明，虽然前殖民时代的非洲团体也经常付诸于仲裁，但此类仲裁主要是在内部部族成员之间，而非涉及其他王国人员的部族之间的仲裁。这就可以避免因进行部族间仲裁而产生的法律冲突问题。此种避免法律冲突的技巧说明，前殖民时代的非洲人已经认识到因多元法律体制的相互作用而产生的挑战。

　　一些非洲学者同意这样的命题：前现代部族适用法院地法来解决具有涉外因素的问题。恩瓦布泽（Nwabueze）有关前殖民时代尼日利亚通商部族之间的争议解决的论述揭示，此类争议可能是通过适用法院地法解决的。拜内特（Bennett）也支持土著法院适用法院地法主义的论点。之所以坚持适用法院地法，可能是受权力和实用主义的力量而非任何冲突法理论所激发的法律推理的推动。如果考虑到习惯法的非成文特点以及当时的语言限制，几乎不能想象前殖民时代的非洲人会适用其法律以外的任何其他法律。

　　可以找到的有关记录也表明，15世纪左右欧洲商人到来后的最初那些年，适用法院地法的倾向对他们也无一幸免，虽然他们的到来也因此引进了可能予以适用的法律制度。在19世纪前，非洲人和欧洲人之间的法律和商业交流是在不对称的权力状态下进行的，后者要依靠前者的保护，他们不得不接受非洲法和习俗。16世纪上几内亚海岸的葡萄牙人不得不承认当地的法律以及其统治者的君权。该地的习惯法支配这些商人的财产权。例如，任何搁浅的船舶都属于部族的财产。商人死亡后，其拥有的所有财产就为非洲统治者所有。这种继承规则忽视了其他当事人可能对死者的财产所拥有的权利。这种习惯法适用于涉及欧洲人的事项的规则，也扩及适用于他们的社会关系。在上几内亚的萨普（Sape）团体内，酋长会让其妻子中的一位与欧洲商人同居：“但他必须效忠，否则，根据非洲法他即有罪过。他必须给予女方及其子女衣食。实际上，欧洲商人因此已合法结婚。”

　　斗转星移，适用法院地法开始受到欧洲商人的反对，特别是因为这些习惯法影响了他们的财产权。这种反对并非主要是出于他们想适用其各自母国的法律来解决有关交易和争端，而是他们对适用法院地法的内容和结果不满意。在黄金海岸，欧洲商人在其要塞内设立了平行的司法体制，明显是为了保护他们自己的利益。慢慢地，其管辖权扩展到要塞的周边区域，这就使他们更大程度上可以控制争端解决程序。实际上，从19世纪早期以来，欧洲人开始通过与当地人缔结条约来压制习惯法的适用，这为后来殖民地的发展打下了基础。这些条约通过授予欧洲人对涉及非洲部族和部族间的争端有管辖权的方式，对欧洲人的利益进行保护。1844年，黄金海岸的芳提（Fante）酋长们同意承认代表大不列颠及爱尔兰女王陛下行使权力之人对本属其治权下的地域具有管辖权。1895年为保护阿但斯（Adansi）人而订立的一项条约在其第四和第五条规定，争议应由黄金海岸总督裁断，其判决是终局的，对各方当事人具有约束力。同样，在1889年同马可鲁鲁（Makololo）酋长们签订的一项条约中规定，英国人建房和拥有财产的权利由习惯法支配，英国人和马克鲁鲁人之间的争议由女王陛下合法任命的代表裁决。在与其他部族签订的协约中，可能也有同样的规定。当非洲酋长们和欧洲人签订这些条约时，他们心中可能并未考虑到法律冲突问题。但根据我们现在的理解，它们是确定无疑的法律选择和法院选择协议。

　　（三）殖民时代

　　非洲国际私法的著述者一般都认为该学科的历史肇始于殖民化的出现。在他们看来，该学科的法律基础是规定普通法、衡平原则和普遍适用的成文法成为英国殖民地部分法律的殖民地立法。黄金海岸1876年《最高法院法》第14条就是其中一例。该条规定：“殖民地设立立法机关之日在英格兰施行的普通法、衡平原则、及普遍适用的成文法也应在本法院管辖范围内施行。”通过此种及类似立法，英国普通法中的国际私法就引进到殖民地来。这些法律也授权法院对于特定案件和人员适用习惯法。这就为内部法律冲突问题提供了登台的机会：法院在何种情况下才可对涉及习惯法或土著人的案件行使管辖权？如法院行使管辖，应适用何种法律？应适用哪一法律对某一具体问题进行定性？如习惯法与英国法发生冲突或习惯法之间存在冲突，又当如何处理？

　　需要注意的是，在19世纪当殖民地制定这些立法时，英国国际私法仍处于幼稚期。虽然在最初阶段它的发展已克服了其成长中的一些限制，英国有关该学科的论著也开始出现，但它的发达程度不能与欧洲大陆的国际私法相提并论。当时英国国际私法的两大特征深深影响了殖民地对待该学科的态度。首先，英国国际私法在历史上对外国法采取抵制态度，这反映在数世纪来英国普通法一直拒绝认可外国案件，并且后来发展出各种学说，以将外国案件转化为当地的诉讼。其次，在英国有设立实施不同部门法律的单独法院的倾向，很明显是为了避免法律冲突问题。在英国殖民地，这两种特征反映在英国人对待习惯法的态度以及双重法院结构的制度中。习惯法是否存在的证明被认为是事实问题，即使能够证明存在有习惯法，也可能会因该习惯法违反“衡平、自然正义和良心”而被推翻。在依此种方式对待习惯法时，英国人引进了有关外国法的英国国际私法规则，包括这样的规则，即外国法的查明是个事实问题，即使能够查明外国法，也可能会因其违反公共政策而被排除适用。这种方法能够使殖民地的外国法官了解习惯法。它将查明习惯法的负担转嫁给土著人，从而为习惯法的适用制造了障碍，并且更为明显的是，它规定可因缺少令人信服的证据而排除习惯法的适用。设立土著法院和英国法院这种双重司法体制，以实施不同体系的法律，至少理论上如此，是英国法制史上早有先例的避免法律冲突的手段。

　　在英国法制史上，国际私法的发展与学者和司法部门的论述并驾齐驱，与此不同的是，该学科在殖民地的发展没有引起学者或司法部门的广泛讨论。麦森（Matson）曾指责英国法学家没有给予内部法律冲突问题以“系统的关注”。因此，并没有出现关注该学科的学者和司法人员。公正地讲，非洲人要了解英国法需要时间。即使他们了解了英国法，在面对压制性的殖民地立法和争取独立的斗争时，这些新生代法律人的心中也不会考虑到国际私法。此外，在非洲大陆以外，一些权威的国际期刊如《国际法与比较法季刊》（International and Comparative Law Quarterly）、《现代法律评论》（Modern Law Review）及《荷兰国际法杂志》（Netherlands International Law Journal）等所发表的有关非洲内部法律冲突问题的文章都是由非非洲人士写就。就此我们可以看出，非洲学者普遍对该学科缺少关注的历史先例，他们认为该学科对于非洲大陆的发展目标而言其重要性微不足道。

　　不过，南非似乎较早关注国际私法问题。也许作为整个非洲的第一份法律杂志《开普法律期刊》（Cape Law Journal， 1884-1900， 现在的《南非法律期刊》（South African Law Journal））第一卷中就刊有有关国际私法问题的文章。南非对国际私法问题的早期关注可能是由下列因素促成的：它最先接触的是荷兰人，和英国人不同，荷兰人有先进的国际私法制度，即使在19世纪初期当他们把该地交给英国人时也是如此，这对法院的司法观念产生了持久的影响；该地对欧洲殖民者而言是一个适宜的居住环境，他们在法院内提起了一些涉及源于其母国的问题的诉讼；另外，该地漫长的海岸线使它成为来往印度和澳大利亚船舶的航运中心，因此就出现了大量涉及外国船舶、海运合同和提单的案件。19世纪早期一些报道的案例表明，该地已具有发达的解决大量重要国际私法问题的司法制度。这包括：

　　l 对涉外合同的管辖权；

　　l 扣押外国船舶以确立管辖权；

　　l 对外国破产财产的管辖；

　　l 对发生在海上船舶上的侵权的管辖；

　　l 对领事官员的管辖；

　　l 对解除涉外婚姻的管辖；

　　l 合同所适用的法律；

　　l 信托财产中动产和不动产所适用的法律；

　　l 对外国财产没收令的承认；

　　l 个人的住所；以及

　　l 针对英国人而签发的永久沉默令。

　　南非司法部门通过参考其它法域的案例和法学家的著述，从这些判例中发展出国际私法的一些原则。推动南非司法判决发展的这种比较精神由来已久。

　　在殖民化时代，人们出于实用考虑和商业需要采用了此种方法，并推动了国际私法的发展。和其它许多殖民法律一样，国际私法被用来实现殖民地的政治目的。实用主义要求将习惯法和制度纳入更为广泛的英国间接治理的殖民哲学之中。双重司法体制的建立——一个实施习惯法，一个实施引进的一般法或英国法——从理论上讲是一种避免法律冲突的技巧。它也被用于服务这样的政治目的，即确保不因引进英国法和废除自古以来反映了土著人生活经历的习惯法而引起他们的反抗。习惯法所调整的领域，是习惯法和英国法最可能产生冲突的领域，如家庭法、财产和继承。不过，在实践中，这种避免法律冲突的技巧并不起作用。实施一般法或英国法的法院对土著人也有管辖权，随着英国人和土著人商业关系的发展，此类法院不得不处理棘手的法律选择问题。在英国法和习惯法发生冲突时，前者优先适用。

　　人们没有制定立法以全面调整不同类型法律适用范围或解决产生于习惯法之间的法律冲突问题。他们也没有试图在内部法律冲突规范和国际私法之间确立一种关系。这就时而导致对内部法律冲突问题错误地适用国际私法规范。独立后的立法不得不面对此类问题，包括习惯法的冲突问题。因此，津巴布韦《习惯法和土著法院法》（Customary Law and Local Courts Act）规定：

　　“在习惯法需要适用且当事人涉及不同习惯法制度时，法院应适用当事人约定其义务应受该法调整的那一习惯法，或如无此种约定，应适用与案件和当事人有最密切联系的法律，如仍无法确定，法院应适用它认为可公正公平处理案件的任何习惯法。”

　　该条规定非常独特地将法律选择中的当事人意思自治、自体法方法和实用主义综合在习惯法领域。然而，从习惯交易的特点来看，当事人不可能事先约定所适用的习惯法。一些独立后的非洲国家曾对习惯法进行统一，以解决习惯法的冲突问题。

　　人们也利用国际私法来推动殖民地之内和之外的商业活动。这可以从殖民地引进有关执行外国判决的立法的背后故事中看出来。帕切特（Patchett）认为黄金海岸在这方面的第一部立法即1907年的第4号法律《外国判决执行条例》起源于黄金海岸的一家贸易公司向殖民地地区委员会（District Commission）提交的一份请求书，这份请求书认为，债务人逃到当时处在法国管辖下的象牙海岸，显然是为了逃债。这家公司请求提起引渡程序，但殖民大臣没有对此建议作出肯定答复，他认为此事错在贸易公司，它不应草率地放贷。这样的反应令贸易公司大为恼火，他们直接给国务秘书写信，再次重申了他们最初的请求，并进一步指明，甚至在西非的英国殖民地也存在许多逃债的债务人。殖民地官员经过一番踌躇后，再次审查该事件。他们认为当时英国施行的判决登记制度不失为一种好的解决办法。这就导致黄金海岸《外国判决扩展条例》（Foreign Judgment Extention Ordinance）的制定。其他殖民地也都制定了同样立法。

　　殖民地时代充斥着内部法律冲突问题，而非真正的“国际”私法问题。造成这一点的一个主要原因可能是，殖民地内部和以外的贸易基本上是由殖民势力垄断的，这样就阻止了殖民地与第三国的交易。除南非外，在殖民时代仅有为数不多的涉及真正国际私法问题的报导案例。尽管所报导的案例为数不多，但它们所论及的问题意义深远，有的还对将来的问题有指导意义。例如，早在1931年高曼（Gorman）法官就指出：“当代条件或国际交往的压力”必须要有国际私法规范，他认为国际私法规范“应最好在各国之间予以统一”，他还希望法官在作出判决时“应考虑当前国际上的普遍观点”。殖民时代非洲法院作出的判决表明，律师和法官都已清楚地认识到所涉及的相关国际私法问题的重要性。一些法官和律师是外国人。这些案件所涉及的国际私法问题包括：

　　l 外国判决的承认和执行；

　　l 外国公司法人人格的承认；

　　l 外国合伙所适用的法律；

　　l 合同的法律适用；

　　l 管辖权和管辖权协议；

　　l 家庭法；

　　l 时效的识别；

　　l 外国居民的遗产的继承和管理；以及

　　l 外国法的查明。

　　正是在此背景下，我们必须了解非洲国际私法的现状。但不仅如此。非洲目前的一些发展有望改变国际私法学科的进程，并使其成为非洲法制建设和学者论述中必不可少的组成部分。我们必须关注这些发展。

　　三、非洲国际私法的新黎明？

　　（一）引言

　　国际私法这门学科向来晦涩难懂、神秘莫测，很少引起立法者的关注。它的发展也常常列在政客们优先考虑的事项中的最后一个。不过，对于该领域的专家及希望步其后尘的学人来说，非洲国际私法的前景并非一片黯淡，这是一个好消息。非洲目前出现的一些发展会使该学科出类拔萃。

　　（二）学术关注日益增加

　　从历史的角度看，学者们一直冲在国际私法发展的前沿阵地。如果他们想在非洲占领阵地，也需发挥冲锋陷阵的作用。实际上，已有迹象表明，学者们对该学科的发展日益关注。经过多年的冷遇，这的确令人欢欣鼓舞。《国际私法年刊》（Yearbook of Private International Law）的编者在首次发表有关非洲国际私法的文章时指出，就国际私法而言，非洲是一个“完全充满希望的大陆”。过去10年，非洲出版了大量权威的国际私法教材。2006年，《南非商法杂志》（South African Mercantile Law Journal）第18卷这一期专门论及“商事国际私法”（commercial private international law）。在本卷中，作者们提交了许多有关当代问题的论文，包括电子商务、《海牙债券公约》、侵权的法律适用。不过，这些文章也表明对这些问题的发展还缺少非洲的声音，并且非洲人对他们所面临的挑战缺乏足够的反应。现在，也可在权威专业的有关国际私法的期刊中找到有关非洲国际私法问题的论文和评论。

　　人们还努力推动这一领域的学术机构的发展。在2000年，南部非洲国际私法研究所（the Institute for Private International Law in Southern Africa）在约翰内斯堡大学成立，是大学的一个组成部分。它当前的目标是为南部非洲发展共同体和/或非洲联盟起草一个合同的国际私法法典。南非大学的外国法与比较法研究所也在努力，以便在国际私法、国际公法和比较法的发展和运用方面成为非洲一流的研究机构。该所还希望建设并完善有关非洲国际私法特别是在家庭法领域的数据库。2007年8月，海牙国际私法会议和南部非洲国际私法研究所签订的合作协议开始生效。根据协议，该所将成为海牙国际私法会议的信息中心，推动该组织在非洲的工作。在2006年9月，海牙国际私法会议为南部和东部非洲地区的法官们组织了一次有关国际儿童保护方面的司法论坛。虽然令人遗憾的是，这些发展仅集中在南部非洲地区，但令人满怀希望的是，它们是重要的第一步，并将会扩展到非洲大陆的其他地区。

　　由于学者们对非洲国际私法的关注日益增加，非洲学者所面临的挑战将是提供“一部真正立足于非洲人并受非洲人影响的冲突法著作”，例如，不能仅仅复制戚西尔、戴西和莫里斯等教授的鸿篇巨制，只是穿插一些非洲的案例。他们必须设计并采纳符合非洲特定需要并受非洲人自己哲学影响的规范，而不是盲目复制外国的模式。一些国家和地区组织如加拿大、澳大利亚、美国、欧盟和美洲国家组织已发展出了独特的有关国际私法问题的方法，以反应其特定需要。欧洲国际私法普通法不得不迎合欧盟法的要求，而在加拿大，它不得不满足创设“单一国家”的需要。在美洲国家组织内，近来的议题主要关注该地区的自由贸易安排。非洲在此方面并不例外。

　　非洲需要制定外向型的、并且充分灵活的规范，以吸引急需的国际贸易和投资，但这些规范也应是足够内向型的，以保护参与国际交易的非洲人，由于谈判实力悬殊，他们可能在谈判中处于弱势地位。例如，盲目地执行非洲以外的法院选择协议（out-of-Africa choice of forum agreement）有时会给非洲当事人带来巨大的花费和困难。在家庭法领域，非洲必须制定一些规范，以满足保护现有诸如习惯法和宗教法等属人法律制度的需要，它们代表了数世纪以来的传统和不同团体的生活经历，同时还要考虑在该领域出现的国际、人权和经济方面的情况。例如，习惯法或宗教法，也就是适用于无遗嘱财产继承的法律，如何解决在世的同性恋配偶和该婚姻下的“子女”的需要？习惯法婚姻的形式该如何调整，以满足一个位于非洲大陆以外、想在家结婚但却不能亲自在场的非洲人的需要，即习惯法中是否允许代理婚姻（proxy marriage）？

　　对国际私法日益增加的学术兴趣应注入各个法学院。在非洲大学的课程设置中，国际私法课程应给予显著地位。虽然对学科的深入研究可能仍是高年级法科学生的选修课程，但至少在第一年的法学课程设置中，有关国际公法和国际私法问题概况的导论课应成为核心部分。还需要扩大诸如国际商法、跨国商业问题和国际商事诉讼等具有国际或跨国重要性的法学学科，这些课程都会涉及国际私法的不同方面。在此背景下，国际私法教授应向其同事和学生揭去该学科的神秘面纱，这非常重要。在国际私法课程开始前，引用一些老一代学者对该学科的复杂性所作的危言耸听的话，似乎已成为某种传统，殊不知，这会让刚接触这门学科的学生热情大减。

　　（三）非洲经济一体化进程的影响

　　经济一体化被认为是非洲的发展、和平和稳定的关键所在。由于市场割据、非洲国家内部贸易较低、世界范围内的经济边缘化、以及国家之间和国家内部的冲突，非洲国家推动经济一体化的愿望比以往更为强烈。在1994年生效的《非洲经济共同体条约》（The Treaty Establishing the African Economic Community， AEC Treaty）提出了设立涵括整个非洲的经济共同体的设想。它正利用现有的地区经济共同体作为其发展的基础。

　　在任何经济一体化进程中，法律发挥着必不可少的作用。有关非洲一体化的论述基本上关注的是一体化的国际公法方面的问题。这些论述忽略了这样的事实，即经济一体化会导致国家和法律制度并置，这样，解决因这种法律制度并置产生的问题的国际私法就应成为一体化研究中的基本组成部分。

　　迄今，在非洲超过14个的地区经济共同体中，还没有一个把国际私法作为其议程。与其他地区经济共同体的发展相比，这令人遗憾。非洲学者面临的挑战是，着手评估国际私法与经济一体化进程的互动关系。现行规范是否构成经济一体化进程的障碍？是否可运用国际私法技巧来解决非洲经济一体化进程当中所面对的困难？国际私法的统一化是否应成为一体化进程的重要组成部分？现有的有关管辖权、法律选择和判决执行的国内规范还存在怎样的不足？是否需要对这些问题中一些制定地区性或非洲大陆范围内的公约？非洲国际私法学者尤其值得关注以下问题。

　　卡萨德教授（Robert Casad）教授曾指出，有效的民事判决的相互承认和执行机制，是任何可能取得重大成功的经济一体化项目的一个特征。但截至目前，非洲经济一体化进程尚未论及该问题。在非洲，有关外国判决执行的普通法机制，还面临程序上和概念上的一些难题。执行外国判决的诉讼可能会花费数年时间。这会成为所构想的经济共同体内人员、货物、资金和服务自由流动的绊脚石。一些非洲国家现行的比较快捷的判决执行的成文法制度，通常以互惠为基础，它们所指定的作为受惠国的非洲国家数量极为有限。而来自其他非洲国家的判决不能受惠于这种快捷的判决执行制度。

　　《非洲经济共同体条约》没有一个明确的规定，可以成为非洲国家就外国判决的执行进行谈判以签订一项国际公约的基础。不过，《东非经济共同体条约》和《西非国家经济共同体条约》中含有这样的规定，要求“对共同体范围内法院做出的判决进行标准化”，并且“为对司法和立法进行统一化，在司法和立法事项方面”分别进行合作，这些规定至少为制定地区性公约奠定了法律基础。确实，我们应该开始考虑为非洲制定一个外国判决执行的国际公约。该公约应旨在统一并简化判决的执行程序，以及限制拒绝执行外国判决的理由。

　　在法律选择和管辖权领域，非洲各国的法律制度也相差甚远，无助于一体化进程。例如，非洲普通法国家都是以当事人的出现、居所、和接受法院管辖作为行使管辖的基础，而非洲大陆法国家和南部非洲的罗马-荷兰法国家看来刚好与此背道而驰。根据罗马-荷兰法，需要扣押外国被告的财产以确立或确认法院的管辖权，这可能成为货物和资本自由流通的一个巨大障碍。在其他诸如侵权等领域，许多非洲国家的法律选择规范尚不确定，还没有权威的司法或立法宣告。法律规范的多样化，会成为非洲国际贸易发展的巨大挑战。商人们所面临的一个重大问题是，各国实体法歧异甚巨，而国际私法规范又复杂难懂。即使当事人有关法律适用和选择诉讼法院的协议在原则上得到尊重，可个别国家又会施加一些限制。由于商人们无法确定可能产生的争议将在何处根据何种法律进行审理，他们就不敢贸然进行国际交易。确定性和可预见性对于促进商业活动至关重要。

　　另一个值得关注的领域是，不同国家的现有习惯法制度与不同地区经济共同体的法律（共同体法律）之间存在着可能的冲突。在商法、侵权和刑法领域，习惯法适用的范围已大为减少，但在有关家庭法、财产和继承方面，习惯法仍发挥重要作用。尽管规则相似，习惯法当然并非统一。当人们在共同体内自由迁徙，并与受不同习惯法约束的人建立人身关系时，有关习惯法内容及其适用的问题就会应然而生。对于非洲经济共同体而言，在进入最后发展阶段并开始对共同体内的“社会和文化”事项进行统一时，这些问题就会变得更为迫切。如果共同体法律规定了不为某一团体的习惯法所认可的权利，会发生什么情况？如果共同体法律和习惯法相冲突，又会怎样？在此类情况下，共同体法律是否优先适用？习惯法是否应被认为对其遵从者的生活如此重要，以至于它可不受共同体法律的影响？在此情况下适用传统的国际私法规范是否合适？习惯法调整的社会问题也具有经济方面的影响。毫不奇怪，欧盟已在家庭法领域制定了立法，目前正在准备制定有关遗嘱和继承方面的立法。在非洲，这些问题同样需要解决，而习惯法是一个棘手因素。

　　非洲一体化所面临的一个重大挑战是，各种地区一体化项目同时存在，而它们的各自法院在管辖权方面存在冲突，对此，国际私法方法将大有用武之地。这种管辖权冲突源于这样的事实，即一些国家不只是一个地区共同体的成员。与其他地方的发展相比，非洲现在还没有条约规定以解决此类不同地区共同体所设立的法院之间可能产生的管辖权冲突。《非洲经济共同体和地区经济共同体关系议定书》（The Protocol on the Relationship between African Economic Community and the Regional Economic Communities）对此问题缄默不语。在国际私法中，有关法院选择协议的礼让原则、不方便法院原则、和尊重当事人意思自治原则，已经为不同国家法院之间的管辖权冲突提供了调整规范。在没有条约对此类管辖权冲突作出规定的情况下，非洲学者和法官应确定这些国际私法概念能否为非洲各种国际性法院之间可能的管辖权冲突问题作出充分的反应。

　　国际私法规范也可用于解决共同体法律在国内实施所产生的一些难题。在一些国际条约应首先获得议会批准才可在国内实施的国家，共同体法律直接适用的效力可能会面临宪法上的挑战。通过国内立法来实施共同体法律有时可能会造成拖延，或最终不了了之。对于一些共同体法律，尤其是那些旨在调整私人交易的共同体法律，可以允许当事人选择共同体法律作为调整其交易的法律，法院应尊重当事人的此种选择，并将所选择的法律作为应适用的外国法。不同地区共同体所面临的挑战将是，制定并采纳当事人可以援引的实体法。

　　成功的一体化可以影响法院在国际私法方面的法学思路。乌干达的Shah v. Manurama Ltd案就证明了这一点。被告申请法院下令要求原告支付费用的担保金。原告的居所在肯尼亚，因此不在乌干达高等法院的管辖权范围内。被告根据久已确立的普通法原则声称，原告在外国有居所，就已构成下令其支付费用的初步理由。原告在答辩中指出，考虑到东非共同体再次建立的事实，应重新考虑将居所作为支付费用担保金的问题。法院在驳回被告申请时指出，在东非，法院不应再一成不变地、僵化地推定可以下令居所在东非共同体内的原告对费用支付担保金。法院认为，就实施要求外国原告支付费用的担保金这一法律而言，东非共同体居所“要求重新审视我们的司法思维”。法院在作出结论时所考虑的因素之一是这一事实，即《东非共同体条约》明确要求对成员国的法律进行统一化和协调化，包括“共同体内法院判决的标准化”，以及在成员国内建设共同的律师业（即跨境律师执业）。

　　非洲经济一体化和国际私法的互动注定会成为一个有趣的研究领域。诚然，遗憾的是，在有关非洲一体化的论著中还没有有关此类问题的论述。

　　（四）促进国际贸易和投资的目标

　　国际私法会在非洲促进国际贸易和投资的目标中发挥作用。这一领域的问题同样出现在经济一体化中，但它们更为迫切，可能会受到国家的推动，不应将其列在地区性或大陆性议程之后。实际上，非洲国际私法的改革不必束缚在经济一体化进程中。这种改革可以由非政府机构推动的项目进行。有兴趣的国家可以采纳此类项目所通过的公约。致力于国际私法的研究和发展的机构可以和不同的商会进行合作，此种合作可以带来富有意义的成果。

　　国际私法和其他任何国内私法制度一样，可在实质上成为国际贸易的非关税壁垒、投资的障碍。不加限制的法院地法主义、对法律和法院选择协议的漠视、以及一国对外国判决的拒绝承认或执行，都是保护主义的表现。它会阻碍“财富、技术和人员”的跨境自由流动。国际私法规范的多样化会给商人带来不必要的交易成本，并会助长人们挑选法院以及采取其他不利于国际贸易的行为。因此，对于旨在促进国际商业的国际私法制度而言，其基本组成部分中应当含有明确分配国际管辖权、尊重当事人的法律和法院选择协议、以及提供快捷的外国判决执行机制的规定。

　　在国际学术论坛、论著及司法判决中，学者都认识到国际私法需要对当前的国际商业的需求做出反应。和世界上的其它地方一样，非洲的法院也认识到需要使国际私法有利于国际商业。南非法院在适用其有关管辖权的法律时，就特别强调需要考虑该国的贸易和商业关系。纳米比亚高等法院也曾经指出，商业方面的考虑会影响当事人达成法律和法院选择条款，当在执行外国判决的诉讼中对外国法院的管辖权进行审查时，需要考虑到这一点。

　　虽然司法上已认识到国际私法在促进国际商业中的作用，但人们仍能发现可能阻碍国际商业发展的国内立法或实践。这些立法一般是为了保护合法的国内利益，但它们对这些利益的保护是否提供了最好的方式，还令人怀疑。可以找到很多这样的立法。

　　南非1978年的《商业保护法》（the Protection of Business Act）部分调整外国判决在该国的执行。该法规定，除非得到经济事务部的许可，任何在外国签发的、做出的、递交的或来自国外的判决、命令、指示、仲裁裁决或请求书，不得在南非共和国内予以执行，如果它源于这样的行为或交易：无论此行为或交易何时发生，只要它与开采、生产、进口、出口、挖掘、提炼、占有、使用、或任何物质或材料的销售或所有有关，无论它们具有何种性质，也不问它们是否在南非共和国内，或进出南非共和国。该法是为了使南非公司免受美国反托拉斯法的影响。实际上，其他一些国家也制定有具有相同目的的立法。然而，该法的适用范围显得独一无二，并被人恰当地戏称为“过分立法”的最明显例子。如果严格适用该法，它对商业信心的打击将无以复加。司裘兹（Schulze）教授认为，该立法只会成为南非急需的外资的绊脚石。幸运的是，该法很少适用，即使法院在适用该法时，它也是小心翼翼地从严解释该法。

　　其他的一些立法中含有外币转换的规定，可能会严重影响贸易和投资。一些非洲国家遵循英国的先例，已不再因循这样的普通法规则，即法院不得做出外币判决。在无其他汇率监管的限制下，法院有权做出外币判决，可以确保提起执行外国判决的普通法诉讼的当事人的利益或以外币表示的债务的利益。但是，当当事人请求对外国判决进行登记时，许多有关此类登记的立法都强制要求将判决转换为执行法院地的货币判决。加纳立法中的规定可以说是其他国家此类立法的代表，该规定是这样的：

　　“如果一项将予登记的判决中可予支付的款项是以加纳货币以外的货币做出的，该判决就应予以登记，如同它是一项要求支付根据最初法院做出判决之日的银行汇率折算的加纳货币的判决。”

　　不过，一些国家如肯尼亚等将判决登记之日而不是判决做出之日作为货币的转换日期。

　　这些货币转换规定对双方当事人都具有重要的经济影响，特别是在汇率动荡的时代，它可能会给一方当事人带来极大的损失。澳大利亚和新西兰已经认识到这种情况可能产生的不利与不公正，尤其对于判决的债权人而言，它们的立法允许判决债权人在其要求登记判决的申请书中表明他是否希望将判决登记为最初判决所确定的货币。这种选择可以减轻该规定造成的可能不利，至少从判决债权人的角度来看如此。肯尼亚立法中所使用的随意的语言似乎表明外国判决债权人也可利用这一选择。我的建议是，非洲国家以后在进行有关执行外国判决立法的改革时，应加入与新西兰和澳大利亚立法中相同的规定。

　　通过鼓励我所称的“管辖权旅游”（jurisdictional tourism）这一方式，可以使国际私法直接成为增加投资、外汇和就业的力量。我们知道，丹宁爵士（Lord Denning）有一个著名论断，即英国是挑选法院的优良场合。英国人对此深感自豪。国际私法学者一般不敢用统计学上或经验式的方法来论证国际私法对诸如国际商事决策或跨国公司行为或甚至经济发展等问题的影响。但这些问题通常是国际私法规范和司法判决得以发展和适用的重要背后力量。不可否认，伦敦作为国际商事诉讼中心的地位，给女王律师和其他在此执业的律师带来金钱和工作。它给该国带来大量外币。由于英国有比较便利的管辖权规范、对法律和法院选择协议的尊重、以及有效的外国判决执行制度，与英国没有丝毫联系的合同当事人也都乐意到此地进行诉讼。这并非是说，英国故意制定此类规则以鼓励管辖权旅游，但实际上它们确实起到了这一作用。当然，仅有这些规定还不行，还必须有中立、现代和独立的司法体制。福赛斯教授在对南非的罗马-荷兰法管辖权规则进行评论时就已指出，在南非，一个外地人（peregrine， foreigner）不能仅凭法院选择协议起诉另一外地人，除非他们与该国还有其他联系。在普通法中，这不会成为问题，只要有排他的管辖权协议，无需其他，法院就可获得管辖权。

　　随着非洲经济一体化的成功，以及非洲间贸易和投资的增长，拥有先进和独立法律制度的非洲国家，应利用这一机会发展成为管辖权旅游的胜地，以解决非洲间的国际商事争议，包括涉及非非洲当事人的争议。加纳商人和肯尼亚商人之间的合同，或加纳人和荷兰出口商之间的合同，可以并入选择南非法律和南非法院的条款，而不必选择英国法律和法院。这些管辖权旅游胜地可以提供中立、快捷、花费较少的法院来解决非洲间的商事争议。它们也会成为促进有关国家投资、就业和外汇的力量。

　　除国内法院外，一些根据不同地区经济一体化条约所设立的地区法院也有权审理私人当事人提交的案件，如果这些当事人选择此类法院以解决商事争议。对于那些在非洲进行交易并希望找到一个解决争议的中立法院的人来说，这些法院提供了一种可行的选择。可以利用这些法院的管辖权把此类法院发展成为解决商事争议包括那些涉及外国人的商事争议的场合。将国内法院和地区法院发展成为管辖权旅游胜地的关键是，消除司法系统内的各种形式的腐败。这需要进行制度性改革、在不损害司法独立的情况下对司法系统的工作进行独立监督、以及采纳严格可行的司法行为准则。

　　（五） 实体法统一化行动的作用

　　不同国家间实体法的统一，通常被认为是对国际私法的报应。这有点言过其实。即使有诸如联合国国际贸易法委员会和罗马统一法协会等机构作出的不朽成就，世界范围内所有实体法的统一在我们的有生之年也断然难以实现。并且这种观点错误地认为国际私法只是关乎法律选择。管辖权问题也至关重要，因为法律选择以外的一些因素通常会决定当事人对诉讼法院的选择。由于实体法的统一化并不影响当事人财产的流动和处所，外国判决执行制度也会独立于其而存在。国际司法合作仍将继续成为国际诉讼的重要组成部分。

　　法律的统一化可以促进法律的确定性，因为它可以使跨国交易受同一或类似的实体法的调整，在法律面前获得平等对待，并潜在地减少交易成本。对于具有某些形式的经济一体化的地区而言，法律的统一化是其法制建设的重要构成。如果法律是社会的粘合剂，随之就可以说，生活在统一化法律制度下的人们会感到彼此联系更为紧密。因此，法律的统一化为社会的凝聚提供了一种方法，并可以成为政治和经济一体化的重要补充。对于实体法的统一化和国际私法来说，这些好处千真万确。然而，具有讽刺意味的是，尽管法律经证明在任何社会具有推动社会凝聚的作用，但推动非洲团结的所有努力都忽视了这一点。早在1965年，就在非洲统一组织（现在的非盟）成立的两年后，阿洛特（Allot）教授就提出对非洲法律进行国际性的统一化，以作为“盛行的泛非精神”的重要方面。不幸的是，人们在此方面并没有作出富有成效的努力，虽然这种呼声此起彼伏。

　　目前，在16个非洲国家内正在进行一场声势浩大的实体法的统一化运动。这些国家大部分是西非的法语国家，它们都共有大陆法传统。这种统一化运动是在非洲商法统一化组织（OHADA）*的领导下进行的。设立非洲商法统一化组织的条约的目的是，通过制定并采纳适应各成员国经济的简明、现代和共同的规则来对成员国的商法进行统一。各成员国愿意放弃各不相同的法律制度以采纳统一化的法律规则，这对非洲国际法和合作而言不啻一个巨大成功。

　　对于国际私法学者而言，非洲商法统一化组织的行动有许多启示。其一，在非洲进行法律的统一化是可能的。那种认为国家主权可能会使法律的统一化成为海市蜃楼的观点，就非洲商法统一化组织的情况而言，已证明是无稽之谈。殖民化的一个后果是，由同一殖民势力统治的国家拥有基本相似的法律制度。与非洲习惯法共存的其他法律传统有普通法、大陆法、罗马-荷兰法和伊斯兰法。确实，法律传统的多样化给法律的统一化带来挑战。但考虑到统一化运动所带来的清晰明了的立法，政府可能乐意参与到法律的统一化项目中。此外，法律的统一化不必仅限于地区范围内，只不过开始时可以局限在具有相同法律传统的国家内，如非洲商法统一化组织所证明的那样。

　　其二，非洲商法统一化组织的运动向我们提出这样的问题：国际私法规范的统一化是否也应提到非洲国家的议事日程。商威诺（Sebastien Thouvenot）在其报告中指出，非洲联盟已对非洲商法统一化组织的运动表示了兴趣，并正在研究非洲商法统一化组织法律与普通法的共融问题。在世界上其他一些地区，例如在欧盟和美洲国家组织内，人们积极推进国际私法的统一化。它为实体法的统一化提供了一种选择，并更具有挑战性。非洲国际私法学者有责任将非洲冲突规范的统一化置于各自地区经济共同体以及非洲经济共同体的议事日程之上。

　　（六）非洲国际私法立法和司法的发展

　　司法判例传统上就是国际私法的变革之源。在立法匮乏的时代，司法人员一度并且实际上现在仍处在该学科发展的最前线。非洲的司法人员也应在此方面发挥举足轻重的作用。有关国际私法问题的立法少之又少，这就给予司法人员重要的补缺作用。司法人员在发挥该作用时，应充分了解其他地方国际私法的发展，并特别关注其各自国家以及整个非洲大陆的现实需要。获取其他国家的资料并对其他法律体系的法理和方法有一定程度的了解，就至关重要。了解非洲大学的国际私法课程有助于此。当前，非洲大学普遍的国际私法课程关注的只是一种法律体系，没有提供机会进行比较学习。

　　司法人员也应熟悉相关领域生效的国际公约，以更为有效地发挥其作用。国际公约在国际私法领域的日益广泛的适用表明，只了解传统的原理和学说还远远不够。即使一国没有加入某一具体条约，就像许多非洲国家的情况一样，该条约中的原则仍可为法官提供指导，使其了解在法律尚未确定的领域所出现的国际普遍观点。在一国批准条约的情况下，对于援引此类条约的法官和国际私法律师而言，了解国际条约的解释规则及有关此类条约的现有司法判例，是其应具备的基本知识。

　　非洲法官必须对所参考的比较法学的地域有所选择，因为在某些情况下，判例法只是反映了特定的当地情形，或者对该法学得以发展的环境有所了解。在英国，以及一般来说在欧盟，为实现欧洲共同市场的蓝图而进行的国际私法的欧洲化意味着，在此背景下所发展的一些规范并非必然适合非洲各个国家。非洲国家应当采用的规范是注重个体利益、灵活性和个案分析的规范，而不应当采用注重整体稳定性和国家利益的规范，欧盟法学就有此特征。不过，欧盟法学可能在培育《非洲经济共同体条约》所勾画的非洲共同市场方面大有用武之地。实际上，在Shah v. Manurma案中，乌干达高等法院就注意到，英国有关提供费用担保的原则的改革就受到欧盟内部法学发展的影响。在诸如加拿大和澳大利亚等普通法国家，法学的发展都是为了适应国际商业的需要，并同时受到来自特定国内宪政要求方面的影响，这种影响在非洲国家并非必然存在。上述种种表明，光有比较的精神还不够，还必须对外国法学的基本哲理有清晰认识。

　　在非洲普通法国家，立法必须对国际私法学科的司法发展进行补充。这一点非常重要。司法发展取决于所提交的争讼案件，它可能不能满足一种法律体制的需求。如果国际私法要想成为非洲发展所必需的法制建设的重要组成部分，我们就不能将立法者置于一边。非洲国际私法学者面临的挑战是，如何让起草人、政治家、和立法者认识到该学科的重要性。考虑到非洲一直受到内战、饥荒、艾滋病和贫穷的困扰，而它们才是政治家的心头之患，这种挑战绝非易事。不过，重要的是要摒弃这种错误的观点，即该学科不是一个国家的事情，因为它处理的是“具有涉外因素的案件”。1990年代见证了一些非洲国家在国际私法不同方面的立法活动，这些立法活动是作为推动经济自由化的法律事项改革的一部分。目前，这种立法动力看来已烟消云散，但显而易见，所需要的改革远未完成。似乎只有在南非现在还在进行立法改革的努力。

　　（七）宪政和人权标准

　　现在宪政和人权在非洲法院的法理中占有显著地位，它们也可能影响国际私法的发展。由于宪政和人权范围的日益扩展，国际私法学科不可能置身之外。接近正义、获得听审权、平等对待、国家和个人利益的平衡以及对司法权力的限制这些问题，可能都会涉及国际私法的不同方面。一些国家现在已不得不面对这些问题。对于国际私法学者来说，宪法规范尤为重要。宪法规范被视为国家的最高法律，它们代表了最强形式的强制性规范，可对国际私法的基本原则如当事人意思自治提起挑战。已提交供讨论的《肯尼亚宪法》第69条第1款（d）项有关保护消费者“因商品或服务瑕疵造成的损失或伤害而获得赔偿”的权利的规定，可以认为就是一条这样的强制性规范。

　　Raytheon Aircraft Credit Corporation v. Air Al-Faraji Limited案是宪法和国际私法之间存在潜在互动的一个例子。这一案件涉及上诉人和被上诉人之间因飞机租售合同产生的争议。上诉人是一家在美国堪萨斯州成立的公司，被上诉人是一家在肯尼亚成立的公司。案件的关键问题是，合同中选择堪萨斯州法院和法律的条款对肯尼亚法院的管辖权产生何种效力。上诉人认为，根据该条款，被上诉人已放弃在堪萨斯法院以外的其他地方提起诉讼的权利。被上诉人在答辩中指出，《肯尼亚宪法》第60条第1款授予肯尼亚法院地初审管辖权不得受到当事人之间合同的限制，或被其推翻。法院认为，宪法第60条第1款——该款规定，肯尼亚高等法院对民事和刑事事项具有无限的初审管辖权——并没有授权法院无视有关法律选择和排他性管辖权条款地位的国际私法规定，并对肯尼亚以外的当事人行使管辖。相反，如果当事人已受排他性管辖权条款的约束，通常应给予该义务以效力，除非在合同约定的法院以外的地方提起诉讼的当事人能够证明，有充分理由违反合同的约定。在南非，卡迈荣（Cameron）法官已指出，该国中，扣押财产以确立或确认管辖权的程序，可能会受到来自宪法方面的挑战。此外，在Sonderup v. Tondelli案中，南非宪法法院驳回了对实施《国际儿童诱拐民事事项海牙公约》的立法的合宪性提出的异议。我也曾指出，加纳有关外国判决登记的成文法规定——其它一些非洲国家复制了这些规定——可能违反宪法和某些人权标准。

　　人权法既可成为现行公共政策范围的一部分，也可以对该范围进行限制。对一夫多妻制和同性婚姻、已婚妇女和儿童的住所的认可，拒绝行使管辖或执行外国判决时的考虑因素，以及在行使管辖权或执行外国判决时所援引的主权豁免的范围，凡此种种，在非洲可能受到人权法的制约。例如，南非最近制订了2006年《民事伴侣法》（Civil Union Act of 2006），使民事伴侣合法化，这也表明南部非洲的其他国家，乃至整个非洲大陆，需要重新评估有关认可此类伴侣的立法，这让人想起英国国际私法中有关一夫多妻制婚姻的争论。对此类立法进行重新评估十分重要，因为在南非确立民事伴侣关系的人会在其各自国家或非洲的其他地方请求认可他们的伴侣。

　　四、结语

　　各个非洲国家法律体制内的国际私法的现状，广言之，乃至整个非洲大陆的国际私法的现状，尚无法深入论述。有许多因素推动国际私法在世界其他地方蓬勃发展，而非洲仍游离于这些因素之外。非洲国际私法的历史演变过多重视的是内部法律冲突问题，忽视了同样重要的国际私法问题。然而，现在非洲正面临着许多挑战，如果不使用国际私法的方法、技巧和规范，这些挑战就无法解决。其他国家的经验证明，经济一体化、贸易和投资的发展、对人权的尊重、以及宪政，会带来一系列非洲国际私法目前尚未准备好应对的问题。

　　令人鼓舞的是，在非洲，学者对国际私法的兴趣正日益高涨。这反映在涉及国际私法学科的权威论著、评论和学术机构层出不穷，必须支持这种发展。更为重要的是，也应当在我们的法学院内提升对国际私法的兴趣。这门学科目前在我们的课程设置中还处于边缘地位。这部分是因为这门学科充满神秘，令人生畏，部分是因为许多人认为它对执业者而言无足轻重——考虑到商业和法律执业的国际化，这种观点既迂腐过时，又十分危险。

　　非洲国际私法前景光明。但只有我们成功地培养一批由学生、法官、律师和研究人员组成的国际私法的新的支持者后，我们才能实现这一光明前景。国际私法的国际性学术团体和机构也应在实现这一光明前景中发挥各自的作用。国际学术团体和专业机构可以通过提供奖学金、实习岗位、论文发表和观点共享的平台、以及通过积极听取非洲有关发展问题的观点，向非洲国际私法的发展做出所急需的贡献。
 
【作者简介】
* Richard Frimong Oppong, 兰卡斯特大学法学院讲师（英国）、法学士（加纳）、法学硕士（剑桥大学法学院）、法学硕士（哈佛大学法学院）、博士生（加拿大不列颠哥伦比亚大学）。
** 朱伟东，法学博士、湘潭大学法学院副教授、湘潭大学非洲法律与社会研究中心副主任、2008年6月至2009年6月受国家留学基金委资助在剑桥大学法学院从事博士后研究。感谢作者允许我将这篇论文译成中文。在剑桥期间，作者与译者就文章的翻译进行了探讨。本文原文发表在《美国比较法杂志》2007年第55卷秋季号（Richard Frimong Oppong，Private International Law in Africa: The Past, Present and Future, 55 Am. J. Comp. L. 677, Fall, 2007），译文最初发表在《民商法论丛》第43卷。


【注释】
1 Int’l L. Q. 14 (1947).
65 S. Afr. L. J. 213 (1948).
Christopher Forsyth, Private International Law: The Modern Roman-Dutch Law including the Jurisdiction of the High Court, 43 (2003).
P. S. G. Leon, Roma non locuta est : The Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in South Africa, 16 Comp. & Int’l L. J. Southern Afr. 325 (1983).
为数不多的有关国际私法的教材包括：Forsyth，op. cit.,; Christian Schulze, On Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Foreign Money Judgments (2005); John Kiggundu, Private International Law in Botswana, Cases and Materials (2002); John Ademola Yakubu, Harmonization of Laws in Africa (1999); Oluwole Agbede, Themes on Conflict of Laws (1989).
Pavel Kalensky, Trends of Private International Law 23 (1971).
See, e.g., Qingjiang Kong & Hu Minfei, The Chinese Practice of Private International Law, 3, Melbourne J. Int’l L. 414 (2002) (指出中国国际私法发展如此之快，学者要不遗余力才能掌握其变化)；Mo Zhang, Choice of Law in Contracts: A Chinese Approach, 26, Nw. J. Int’l L. & Bus. 289 (2006); Huang Jin & Du H. Fang, Chinese Judicial Practice in Private International Law 2002, 4 Chinese J. Int’l L. 647 (2005); Yongping Xiao & Zhengxin Huo, Ordre Public in China’s Private International Law, 53 Am. J. Comp. L. 653 (2005).
这可以视为国际公法和国际私法日益互动的部分证明。See generally Lucy Reed, Mixed Private and Public International Law Solutions to International Crisis, 306 Recueil de Cours 177 (2003).
例如，参见《非洲商法统一条约》第25条；《东非共同体条约》第44条；《南部非洲发展共同体法院及程序规则协定》第32条（1）、（2）、（3）款；《东南非共同市场条约》第40条。这与传统的国际公法中执行国际法院判决的机制诸如依赖国际非司法机构、外交、自助和谈判等有所背离。这种判决执行方式对于在国际性法院直接提起诉讼的个人而言非常重要，但此种方式在传统的以实力为中心的国际法执行机制中处于不利地位。
在许多案件中，非洲法院不得不设法解决有关文书域外送达以及国外证件及文书的是否可以接受的问题。例如，参见Fonville v. Kelly III, 1 E.A. 71; Willow Investment v. Mbomba Ntumba, T. L. R. 470; Pastificio Lucio Garofalo SPA v. Security & Fire Equipment Co., K. L. R. 483; Mashchinen Frommer GmbH v. Trisave Engineering & Machinary Supplies (Pty) Ltd., 2003 (6) SA 69; Banlanced, Kransner & French v. Evans, 2004 (4) SA 427.
Ch. 8: 02. 在该法中，国际性法院是指：“为实施任何国际协议或联合国大会任何决议而（a）行使任何管辖权或履行任何司法功能或通过仲裁、调解或调查履行司法功能的任何法院或法庭；或（b）为行使任何管辖权或履行任何此类功能而临时或永久设立的任何法院或法庭。”
该规定似有移植之嫌。例如，参见英国1975年《证据（其他法域内的程序）法》第6条第1款，该款规定允许女王根据枢密院的命令将该法的实施扩展至国际性法院，包括根据国际协议或联合国大会决议任命的仲裁庭；以及《美国法典》第1782条（a）第28节，该节规定适用于“国际性法院”。
例如，参见《非洲联盟法院协定》第25条，reprinted in 13 Afr. J. Int’l & Comp. L. 115 (2005), 要依靠相关国家的政府来送达文书和提供证据。在没有明确立法时，如津巴布韦那样，政府是否还会或如何这么做还令人怀疑。比较《加勒比法院协议》第xxvi （a）的规定，该规定要求国内政府制定立法以确保所有国内机构“为协助该法院而行事”，// www. Caricomlaw.org/docs/agreement/ccj.pdf (last visited Feb. 16, 2007).
赞比亚在2004年被吸纳入该会议，可它至今尚未接受该会议的宪章，在此之前它只能作为观察员参加该会议的一些程序。我在其他文章中详细论述过海牙国际私法会议的工作同非洲的关系，see Richard F. Oppong, The Hague Conference and the Development of Private International Law in Africa: A Plea for Cooperation, 8 Ybk, Priv. Int’l L. 189 (2006).
//www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral texts/arbitration/NYConvention status.html (last visited Feb. 16, 2007). 对于还不是该公约成员的普通法国家，仍可根据普通法或一些互惠立法执行外国仲裁裁决。
See, e.g., McCabe v. McCabe, 1 F. L. R. 410 (涉及一个加纳妇女和阿坎习惯法婚姻); Re Bethell, Bethel v. Hildyard, (1998) 38 Ch. 220 (案件事实源于博茨瓦纳)；Bambgbose v. Daniel, A.C. 107 (案件事实源于尼日利亚)；Coleman v. Shang, A. C. 481 (案件事实来自加纳)；Connelly v. RTZ Corp. Plc, A.C. 854 (案件事实来自纳米比亚)；Lubbe v. Cape plc, 4 All E. R. 268 (案件事实来自南非)；British South Africa Co. v. Companhia de Mocambique, A.C. 602 (案件事实来自南非)；Mark v. Mark, UKHL 42 (涉及尼日利亚国民)；Owusu v. Jackson, 2 W. L. R 942, 从该案上诉人的名字，我猜想他可能来自加纳。
Forsyth, op.cit., at 298.
See, e.g., Friendship Container Manufacturer Ltd. v. Mitchell Cotts (K) Ltd., 2 E. A. 338 (Kenya); C.I.L.E.V. v. Chiavelli, G. L. R. 651 aff’d in G. L. R. 160 (Ghana); Commet Shipping Agencies (Nigeria) Ltd. v. Panlpina World Transport (Nigeria) Ltd., L. R. C.(Comm.) 206 (Nigerial).
Supra note 10.
Id. At 80. see also Sonnar (Nigeria) Ltd v. Partenreedri M S Nordwind, L. R. C (Comm.). 191, 211 (Nigeria). 在该案中，最高法院OPuta法官认为此类调控试图“剥夺”以正当合法地授予给我们法院的管辖权，或“劫掠”法院的管辖权。
Sonnar id.
Id. At 210, 他将此称为一个“至关重要的根本问题”。
Id. At 210.
African Continental Bank Ltd. v. Swissair Air Transport Company Ltd, 1 A. L.R (Comm.) 202, 205-06 (Nigeria).
Karachi Gas Ltd. v. Issaq, A. L. R. (comm.)35, 47-48 (Kenya).
Adan Deria Gedi. V. Sheik Salim El Amoudi, 1 A. L.R. (Comm.) 385, 390-91 (Somalia).
Western Credit (Africa) (Proprietary) Ltd v. Mapetla, A.L.R. (Comm.) 361, 365 (Basutoland, now Lesotho); Akerman v. Societe Generale de Compensation, 3 A.L.R.(Comm.) 329 (Ghana).
eKLR.
See generally Reid Mortensen, Homing Devices in Choice of Tort Law: Australia, British, and Canadian Approach, 55 I. C. L. Q. 839 (2006).
Regie National des Usines Renault SA v. Zhang, (2002) 210 C.L.R. 491.
Tolofson v. Jensen, 3 S. C. R. 1022, 120D. L. R. (4th) 289.
Private International Law (Miscellanneous Provisions) Act 1995.
Agbede, op.cit., at 159-79.
Signal Oil & Gas Company v. Bristow Helicopters Ltd, 1 G. L. R. 371, 379 (Ghana).
Forsyth, op.cit., at 326-27 and the writers cited therein.
这不是只有非洲存在的问题，see e.g., Pim Haak, Domestic Conflict of Laws: A Negligible Area in Conflict of Laws? A Dutch Opinion, in International Conflict of Laws for the Third Millennium, Essays in Honour of Friedrich K. Juenger 215 (Patrick J. Borchers & Joachim Zekoll eds., 2000).
该领域研究使用的术语还有区际法、非国际冲突法、内部国际私法、准国际私法、省际法和域际法。
See, e.g., Kwamena Bensi-Enchill, Choice of Law in Ghana since 1960, 8 (2) Uni. Ghana L. J. 59 (1971); Antony Allot, New Essays in African Law 107-44 (1970); E. G. Unsworth, The Conflict of Laws in Africa, 2 Rhodes-Livingstone J. 49 (1944); J. N. Matson, Internal Conflict of Laws in the Gold Coast, 16 M. L. R. 469 (1953); J. N. D. Anderson, The Conflict of Laws in Northern Nigeria, 1 J. Afri. L. 87 (1957); Akilagpa Sawyerr, Internal Conflict of Laws in East Africa, in East African Law and Social Change 110 (Akilagpa Sawyerr ed., 1967).
Allot, op. cit., at 116. 他在此处指出：“……法院在使用国际私法及其解决方法时，务必小心谨慎。无需置喙，国际私法和内部冲突法的基础完全不同。”
See e.g., Rene David, A Civil Code for Ethiopia: Considerations on the Codification of the Civil Law in African Countries, 37 Tul. L. Rev. 187 (1962-1963).
Alain A. Levasseur, The Civil Code of Ivory Coast 21 (1976).
See Filip Reyntjens, The Development of the Dual Legal System in Former Belgian Central Africa (Zaire-Rwanda-Burundi), in European Expansion and Law, The Encounter of European and Indigenous Law in the 19th and 20th Century Africa and Asia 111 (W.J. Mommsen & J.A. De Moor eds., 1992).
See, e.g., Ghana: Courts Act 1993 Act 459, § 54.
See, e.g., Kenya: Judicature Act Ch. 8, § 3, 该节规定:“. . . 在民事案件中，如当事一方或多方受非洲习惯法调整或受其影响，法院就应遵循习惯法，只要习惯法应予适用，且不与公正或道义相抵触，或与成文法相冲突，法院应遵守程序规则，根据实体公正及时审理此类案件。”及Zimbabwe: Customary Law and Local Courts Act Ch. 7: 05, § 8.
See, e.g., Akolda M. Tier, Conflict of Laws and Legal Pluralism in the Sudan, 39 I.C.L.Q. 611 (1990); T.W. Bennett, Conflict of Laws-The Application of Customary Law and the Common Law in Zimbabwe, 30 I.C.L.Q. 59 (1981); The Internal conflict of Laws in South Africa (A.J.G.M. Sanders ed., 1990).
近来，这种冲突主要是以习惯法和有关人权标准的立法之间的冲突的形式出现：See, e.g., Ephrahim v. Pastory and Kaizilege, (1992) 87 I.L.R. 106 (涉及人权法和禁止妇女出售土地的习惯法之间的冲突); Amaning alias Angu v. Angu II, 1 G.L.R. 309, 324，在该案中，法院认为，如习惯法与衡平法相冲突，后者优先；Otieno v. Ougo (No 4), K.L.R. 407 (涉及肯尼亚罗部族人安葬所适用的法律).
内部法律冲突并不局限于这些领域。See, e.g., Shaheen v. Duralia, (1920-36) A.L.R. (Sierra Leone) 3, 该案涉及塞拉利昂土著人和叙利亚人之间的合同，前者试图援引当地习惯法规则。
非洲不同部分在不同时间受到殖民统治。在本文中，“前殖民时代”是指1900年以前的时代；“殖民时代”指1900年以后的时间。
See Jay Gordon, African Law and the Historian, 8 J. Afr. History 335 (1967).
E.Kofi Tetteh, Law Reporting in Anglophone Africa, 20 I.C.L.Q. 87 (1971).
Ronald Graveson, The Origins of the Conflict of Laws, in Festchrift Fur Konrad Zwiegert 93, 99 (Herbert Bernstein et. al. eds., 1981).
Rodolfo de Nova, Historical and Comparative Introduction to the Conflict of Laws, 118 Recueil des Cours 441-77 (1966). For an account of earlier conflict of laws situation in Europe see generally Simeon L. Guterman, The First Age of European Law: The Origin and Character of the Conflict of Laws in the Early Middle Ages, 7 New York Law Forum 131 (1961).
最近，一些成文法立法为继承规定了统一的制度，已消除了此类问题。See e.g., Intestate Succession Law 1981 PNDC Law 111 of Ghana.
See generally F.J. Nothling, Pre-Colonial Africa: Her Civilisations and Foreign Contacts (1989).
Walter Rodney, A History of the Upper Guinea Coast, 1545-1800 19-20 (1970); Pre-Colonial Africa Trade, Essays on Trade in Central and Eastern Africa before 1900 (Richard Gray & David Birmingham eds., 1970).
Kalensky, op. cit., at 46, n.1, 47 n.4.
Ed Metzler, Conflict of Laws in the Israelite Dynasty of Egypt (1991).
Friedrich K. Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, Special Edition 7-8 (2005).
Robert Smith, Peace and Palaver: International Relations in Pre-Colonial West Africa, 14 J. Afr. History 599 (1973).
Bennett, op.cit., at 65 (他注意到只有少数非洲法院发展出来的调整不同习惯法之间冲突的法律选择规范的纪录)。除文献乏善可陈外，土著司法的一个特征是，它仅关注达成一个衡平的解决办法，而不关注提供并实施清晰的立法建议。
Juenger, op.cit., at 10.
Peter M. North & J. J. Fawcett, Cheshire and North’s Private International Law 533-34 (1999).
See Yash P. Ghai, Customary Contracts and Transaction in Kenya, in Ideas and Procedures in African Customary Law 333, 344 (Max Gluckman ed., 1969), 在该文中他否认在肯尼亚部族社会中存在有可执行合同这一抽象化概念。
Rodney, op.cit., at 35.
See, e.g., Amodu Tijani v. Secretary, Southern Nigeria, 2 A.C. 399, 404, 在该案中枢密院认为“个人所有权概念在习惯法中是不存在的。土地属于村社或家庭这样的团体所有，从不属于个人”。
Omane v. Poku, 1 G.L.R. 295.
Andrew Chukwuemerie, The Internationalisation of African Customary Arbitration, 14 Afr. J. Int’l & Comp. L. 143, 150-51 (2006).
对于现在的国际私法学者而言，此类技巧预示了现今以当事人意思自治、标准格式合同、诉诸仲裁和实体法的国际通用化为基础的冲突避免手段。See generally Clive M. Schmitthoff, Conflict Avoidance in Practice and Theory, 21 Law & Contemp. Probs. 429 (1956).
See, e.g., William Burge, Commentaries on Colonial and Foreign Laws: Generally, and in their Conflict with each other, and with the Law of England Vol. 1, 3 (1838), 他认为远古时代的国家不会适用其它地方的法律，只会适用“权利得以裁判的所在国家”的法律。
Remigius N. Nwabueze, Historical and Comparative Contexts for the Evolution of Conflict of Laws in Nigeria, 8 Ilsa J. Int’l. & Comp. L. 31 (2001).
Bennett, op.cit., at 65.
Law in Colonial Africa 9-11 (Kristin Mann & Richard Roberts eds., 1991).
Rodney, op.cit., at 86-88.
Id., 83-84. “兰卡多斯”(lancados)一词被用于指称早期的欧洲商人。后来的一些判例法也一致确认可将习惯法适用于诸如涉及与非洲人有同居关系的欧洲人的扶养和未成年人监护等问题。See Duncan v. Robertson, (1891) Sarbah Fanti Customary Law Report 134; Adjei and Dua v. Ripley, W.A.L.R. 62.
See Bond of 1844, reprinted in John M. Sarbah, Fanti Customary Law 281-82 (3d ed., 1968).
Treaty of Friendship and Protection, reprinted in J.M. Sarbah, Fanti Customary LAW 306-10 (3d ed., 1968).
Reprinted in John Westlake, Chapters on the Principles of International Law 153 (1894).
But see Nwabueze, op.cit., at 31-60.
U.U. Uche, Conflicts of Laws in a Multi-Ethnic Setting: Lessons from Anglophone Africa, 228 Recueil des Cours 273 (1991).
See generally Alexander N. Sack, Conflict of Laws in the History of English Law, in Law: A Century of Progress Vol. 3, 342 (A. Reppy ed., 1937).
See, e.g., William Burge, Commentaries on Colonial and Foreign Laws: Generally, and in their Conflict with each other, and with the Law of England Vol 1, 2, 3, 4 (1838); John Westlake, A Treatise on Private International Law, or, the Conflict of Laws: With Principal Reference to its Practice in the English and other Cognate Systems of Jurisprudence (1858).
See Sack, op. cit.,.
Hughes v. Davis, (1909) Renner Reports 550, 551; Angu v. Atta, (1916) Gold Coast Privy Council Judgments (1874-1928) 43, 44. 许多学者认为，造成这种结果的原因是因为人们缺乏习惯法的知识。不过，这忽略了英国法律历史中对外国法采取的同样对待这一潜在的影响。即使今天，在英国法院中，外国法的查明仍是一个事实问题。
例如，直到最高法院根据1873年《司法法》将法律和衡平的实施予以合并，之前，不同的法院分别实施法律和衡平，它们是不同体系的法律。
Matson, op.cit., at 471.
See, e.g., Matson, supra note 38; J.N.D. Anderson, Conflict of Laws in Northern Nigeria: A New Start, 8 I.C.L.Q. 442 (1959); A. Arthur Schiller, Conflict of Laws in East Africa, 9 Netherlands Int’l L. Rev. 430 (1962).
See, e.g., G.C. Frames, Domicile, 1 Cape L.J. 253 (1884); G.C. Frames, Domicile, 1 Cape L.J. 301 (1887). 这是非洲学者对国际私法学科的发展施加影响的预备阶段，此后，毫无奇怪，有关该学科的一些非洲权威教材都是由南非学者写就。
Heinaman v. Jenkins-Re “Peytona,” (1853-56) II Searles’ Reports 10 (在该案中，法院对一项在纽约缔结、将在墨尔本履行、而当事人的住所都没有在殖民地的合同没有管辖权).
Dunell and Stanbridge v. Van der Plank in Re Schooner “Louisa,” (1828-49) III Menzies’ Reports 112 (在该案中，法院应英国债权人就一项英国合同提出的请求，扣押了位于桌湾港的船舶，以确立管辖权).
Norden v. Solomon, (1828-49) II Menzies’ Reports 375 (虽然是一起英国破产案件，在对破产人位于法院管辖权范围内的财产进行破产清算前，法院有权审理债权人所声称的担保权是否已经获得).
Wallace v. Hill, (1828-49) I Menzies’ Reports 347 (这一案件的当事人都是外国人，原告通过请求法院拘押被告提起诉讼，被告没有对法院的管辖权提出异议，并且法院适用了殖民地法律). See also Hornblow v. Fotheringham, (1828-49) I Menzies’ Reports 352 (在该案中，法院认为，对于源于一项在英国缔结并由英国法调整的合同的诉因，英国原告能否拘押英国被告以确立法院的管辖权，这一问题还存在“很大疑问”).
McDonald v. McDonald, (1861-63) IV Searles’ Reports 121.
Reeves v. Reeves, (1828-49) I Menzies’ Reports 244 (法院有权解除一项在爱尔兰缔结的婚姻，丈夫婚后在殖民地获得住所，而妻子从未居住在该地).
Executors of Muter v. Jones, (1857-60) III Searles’ Reports 356 (该案涉及对一批从伦敦运到开普敦的货物的损害赔偿责任，根据提单，在伦敦予以支付的运费必须根据英国法确定). See also Greef v. Verreaux, (1828-49) I Menzies’ Reports 151 (在该案中，法国被告向殖民地居民作出的结婚的承诺由作为合同缔结地法的殖民地法律调整).
Pappe v. Home, Edgar & Co. and Bam’s Executors, (1828-49) I Menzies’ Reports 212 (位于英国的动产信托财产中的利益必须由受益人的住所地法支配，英国法调整位于英国的不动产).
In Re Zeederberg, (1864-67) V Searles’ Reports 307.
De Costa v. Le Sueur, Civil Commissioner, (1828-49) III Menzies’ Reports 545 (一个只是为短期居留在殖民地而没有居住意图的葡萄牙国民没有在殖民地获得住所). See also Bestandig v. Bestandig, (1828-49) I Menzies’ Reports 280 (妻子的住所与丈夫的住所相同).
In re West (deceased), (1861-67) 1 Supreme Court Cases (Cape) 370.
For a comparable deployment of public international law, see D. C. J. Dakas, The Role of International Law in the Colonisation of Africa: A Review in the Light of Recent Calls for Re-Colonisation, 7 Afr. Ybk Int’l L. 85 (1999).
法国、比利时和葡萄牙的殖民者采用了相似的避免法律冲突的手段，他们制定立法，根据当事人预先确定的身份选择所适用的法律。在这些殖民地内，土著人可以通过归化改变自己的身份，从而完全受殖民者的法律调整。在英国治理下的殖民地内，土著人没有此种选择。See A. Robert, A Compreh, ensive Study of Legislation and Customary Law Courts in the French, Belgian and Portuguese Territories in Africa, 11 J. Afr. Administration 124 (1959).
Allott, op.cit., at 122.
Schiller, op.cit., at 442 where he suggests these problems were relatively few. Francis A.R. Bennion, The Constitutional Law of Ghana 446-48 (1962). But see Julius Lewin, The Conflict of Tribal Laws, 61 South Afr. L.J. 269 (1944).
See, e.g., Ghamson v. Wobill, (1947) 12 W.A.C.A. 181, 在该案中，法院推翻了下级法院的判决，指出适用不动产权利由物之所在地法支配的国际私法规范会剥夺许多土著人根据其有关继承的习惯法所应得的利益。
Customary Law and Local Courts Act Ch. 7:05. See also Ghana: Courts Act 1993 Act 459 § 54 rule 5，该条规定是这样的：如两个或更多当事人受同一属人法调整，则他们之间产生的任何问题应适用该属人法；如他们受不同属人法调整，法院就应适用其各自属人法中相关规范，以获得一个符合自然公正、衡平和良知的结果。
See, e.g., Ghana: Intestate Succession Law 1981 (PNDC Law 111), 该法废除了有关无遗嘱继承的习惯法规范，并为此规定了统一的法律制度。不过，此类遗产中的一小部分仍根据死者的习惯法分配。
Keith W. Patchett, Recognition of Commercial Judgments and Awards in the Commonwealth 20 (1984).
See, e.g., Gambia: Foreign Judgment Extension Ordinance 1908, No 5, Northern Nigeria: Foreign Judgment Extension Ordinance 1908, No 21, Southern Nigeria: Foreign Judgment Extension Ordinance 1908, No VI. Sierra Leone: Foreign Judgment Extension Ordinance 1908, No 4.
But see William L. Twining, The Place of Customary Law in National Legal Systems in East Africa 55 （1963年4月-5月在芝加哥大学法学院所作讲座) J.P.W.B. McAuslan在写给报告者的一张便条中指出，尽管东非的律师和法官并非总是意识到他们在处理法律冲突问题，但他对165个案件进行了分析，这些案件“我认为提出了某种形式的或其它的法律冲突问题。其中有90个案件提出了国际或国家间的法律冲突问题，75个案件提出了人际或内部法律冲突问题”。不过，McAuslan的主张并没有得到我所查证的法律报告的支持，至少就东非以外的国家而言。
Official Administrator v. Anba Bola Convent, (1900-31) 1 S.L.R. 521, 529-30.
See, e.g., Dewhurst v. Wilson, (1954) 27 K.L.R. 41 (来自坦噶尼喀（现在的坦桑尼亚）的货币判决) ); In re Roderick Fountaine Antrobus Johnston, (1954) 27 K.L.R. 94 (来自南罗得西亚（现在的津巴布韦）的扶养令); Khoury v. Khoury, (1957) 3 W.A.L.R. 52 (在加纳对黎巴嫩离婚判决的承认。该案件是在加纳独立后但尚未取得共和国地位时处理的)；Hanna Ibrahim v. Tawfik Ibrahim Mikael, S.L.R. 98 (来自埃及的货币判决).
Fuhrmeister and Company v. Abdel Ghani Ali Mousa and Sons, S.L.J.R. 38.
Mohammed Ahmed Radwan v. Pearson & Son Ltd., (1900-31) 1 S.L.R. 218.
Tawfik Abdel Sayed v. Ahmed Hashim Baghdadi, (1900-31) 1 S.L.R. 227; Antonious Saad v. Aziz Kfouri, (1900-31) 1 S.L.R. 114; Misr Printing Press v. Kamil Mohamed Kamil, S.L.J.R. 3.
John Grisby v. Jubwe, (1952-55) 14 W.A.C.A. 637; Elias J. Moubarak v. Holland West Afrika Lijn, (1952-55) 14 W.A.C.A. 262.
Yanni Krithary v. Mariam Bint Dasta, (1900-31) 1 S.L.R. 91 (maintenance); Adjei and Dua v. Ripley W.A.L.R. 62 (maintenance); Madame Olympia v. William Bey Zalzal, (1900-31) 1 S.L.R. 28 (marriage).
George Michailides v. Nerves Yacoub, (1900-31) 1 S.L.R. 190.
Estate of Jacques Maqridis, (1932-40) 2 S.L.R. 1; Official Administrator v. Anba Bola Convent, (1900-31) 1 S.L.R. 521; Hanna Kattan v. John Kattan, S.L.J.R. 35; Mary Ekem v. Ekua Nerba, (1946-49) 12 W.A.C.A. 258.
Mohammed Wahib Huzaifeh v. Hussein Saba, (1939) 5 W.A.C.A. 181; Said Ajami v. The Comptroller of Custom, (1952-55) 14 W.A.C.A. 34 aff’d (1952-55) 14 W.A.C.A. 37.
Schulze, op.cit.,; Forsyth, op.cit.,; Kiggundu, op.cit.,.
18 S. Afr. Mercantile L.J. (2006).
Christian Schulze, Electronic Commerce and Civil Jurisdiction, with Special Reference to Consumer Contracts, 18 S. Afr. Mercantile L.J. 31 (2006).
Christa Roodt, The Law Applicable to Certain Rights in Respect of Securities held with an Intermediary: The Hague Securities Convention, 18 S. Afr. Mercantile L.J. 83 (2006).
John Kiggundu, Choice of Law in Delict: The Rise and Rise of the Lex Loci Delicti Commissi, 18 S. Afr. Mercantile L.J. 97 (2006).
See, e.g., Christopher Forsyth, “Mind the Gap”: A Practical Example of the Characterisation of Prescription/Limitation Rules, 2 J. Priv. Int’l L. 109 (2006); Christopher Forsyth, “Mind the Gap II”: The South African Supreme Court of Appeal and Characterisation, 2 J. Priv. Int’l L. 425 (2006); Jan L. Neels, Private International Law of Succession in South Africa, 7 Yearbook of Private International Law 183 (2005); Richard F. Oppong, Private International Law and the African Economic Community: A Plea for Greater Attention, 55 I.C.L.Q. 911 (2006); Oppong, The Hague Conference and the Development of Private International Law in Africa: A Plea for Cooperation, 8 Ybk, Priv. Int’l L. 189 (2006).
//general.rau.ac.za/law/English/ipr/ipr.htm (last visited Feb. 16, 2007).
//www.unisa.ac.za/Default.asp?Cmd=ViewContent&ContentID=675 (last visited Feb. 16, 2007).
//www.hcch.net/index_en.php?act=events.details&year=2006&varevent=119 (last visited Feb. 16, 2007).
Uche, op.cit., at 273.
See, e.g., Turner v. Grovit, 2 Lloyd’s Rep. 169; Owusu v. Jackson, 2 W.L.R. 942; Trevor C. Hartley, The European Union and the Systematic Dismantling of the Common Law of Conflict of Laws, 54 I.C.L.Q. 813 (2005).
See, e.g., Morgaurd Investments Ltd. v. De Savoye, 3 S.C.R. 1077, 76 D.L.R. (4th) 256; Hunt v. T & N plc, 4 S.C.R. 289, 109 D.L.R. (4th) 16; Tolofson, op.cit.,.
Diego P. Fernandez Arroyo & Jan Kleinheisterkamp, The VIth Inter-American Specialized Conference on Private International Law (CIDIP VI): A New Step Towards Inter-American Legal Integration, 4 Ybk Priv. Int’l L. 237, 254 (2002).
In Valentine Investment Company (msa) Ltd. v. Federal Republic of Germany eKLR, 在该案中，法院非常关注如何向国际交易中的非洲人提供保护的问题。该案涉及一个要求中止肯尼亚法院程序的申请，理由是，当事人已约定由德国波恩法院进行管辖并适用德国法。该案的标的是一项提供机动车及司机的合同。当事人缔结的前两个合同都含有选择肯尼亚法院的条款。法院在驳回当事人的申请的理由是，当事人的谈判地位不平等；相关证据都在肯尼亚，在肯尼亚进行诉讼会非常方便，而且花费更低；肯尼亚是普通法国家，如到德国进行诉讼，原告会处于十分不利的地位；德国被告在肯尼亚营业，并和肯尼亚商人缔结了合同。
See, e.g., William L. Prosser, Interstate Publication, 51 Mich. L.Rev. 959, 971 (1952-53): “冲突法领域是一片阴森的沼泽地，遍布颤动的泥潭，知识高深但举止诡异的教授们居于此处，他们用晦涩难懂的行话构建神秘事物的理论。一般的法官或法律人，倘置身其中，就会茫然不知所措。“
Reprinted in (1991) 3 Afr. J. Int’l. & Comp. L. 792-839 (1991), 30 I.L.M. 1241 (1991).
我认为这些问题包括一体化对国家主权的影响、国际义务的国内实施、争端解决机制等。
《东非共同体条约》第126条要求成员国“推动共同体内法院判决的标准化”，并“对涉及共同体的国内法律进行统一化”；《西非国家经济共同体条约》第57条第1款规定：“成员国应在司法和立法事项方面开展合作，以对司法和立法体制进行协调”，这一规定从广义上来看，可以说包括了国际私法问题。不过，我却没有看到根据这些规定所采取的对国际私法具有意义的行动。
See generally Diego P. Fernandez Arroyo, What is New in Latin American Private International Law, 7 Ybk. Priv. Int’l L. 86 (2005); Marie-Odile Baur, Projects of the European Community in the Field of Private International Law, 5 Ybk. Priv. Int’l L. 177 (2003).
我对这些问题作过详尽论述：Oppong, Private International Law and the African Economic Community: A Plea for Greater Attention, 55 I.C.L.Q. 911 (2006).
Robert C. Casad, Civil Judgment Recognition and the Integration of Multi-state Associations: A Comparative Study, 4 Hastings Int’l & Comp. L. Rev. 1 (1980-81).
For example, South Africa’s regime designates only Namibia; Namibia’s regime designates only South Africa; Swaziland’s regime has been extended to Lesotho, Botswana, Zimbabwe, Zambia, Zanzibar, Malawi, Kenya, and Tanzania. For Ghana’s regime, Senegal is the only African country designated; see First Schedule of Foreign Judgments and Maintenance Orders (Reciprocal Enforcement) Instrument, 1993 (LI 1575); Tanzania’s Reciprocal Enforcement of Foreign Judgments Order (GN No 8 & 9 of 1936) names in its schedule Lesotho, Botswana, Mauritius, Zambia, Seychelles, Somalia, Zimbabwe, and the Kingdom of Swaziland.
Compare art. 220 of the Treaty Establishing the European Economic Community (1957).
Art. 126 of the Treaty of the East African Community and art. 57(1) of the Treaty of the Economic Community of West African States.
See Kiggundu, op.cit.,; Forsyth, op.cit., at 326-27.
Muna Ndulo, The Promotion of Intra-African Trade and the Harmonisation of Laws in the African Economic Community: Prospects and Problems, in African Economic Community Treaty, Issues Problems and Prospects 107, 111-12 (M.A. Ajomo & Omobolaji Adewale eds., 1993).
《非洲经济共同体条约》规定在34年内分6个阶段逐步建立共同体。最后一个阶段涉及巩固非洲共同市场；实现人员、货物、资本和服务的自由流通；社会、经济、政治和文化部门的一体化；以及建立单一内部市场。
AEC Treaty, supra note 134, art. 6(2)(f)(ii).
See Council Regulation (EC) No 2201/2003 of Nov. 23, 2003, Concerning Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Matrimonial Matters and the Matters of Parental Responsibility, repealing Regulation (EC) 1347/2000.
Green Paper on Wills and Succession. COM (2005) 65 Final. The European Parliament accepted this Paper in Nov. 2006, and a legislative proposal is due from the Commission to the Parliament in 2007.
See generally Maurice Oduor, Resolving Trade Disputes in Africa: Choosing between Multilateralism and Regionalism: The Case of COMESA and the WTO, 13 Tulane J. Int’l & Comp. L. 177 (2005); Joost Pauwelyn, Going Global, Regional, or Both - Dispute Settlement in the Southern African Development Community (SADC) and Overlaps with the WTO and Other Jurisdiction, 13 Minn. J. Global Trade 231 (2004); Kenneth P. Kiplagat, Jurisdictional Uncertainties and Integration Processes in Africa: The Need for Harmony, 4 Tulane J. Int’l & Comp. L. 43 (1995-96).<, o:p>
See, e.g., art. 292 of the Treaty Establishing the European Community, art. 42(1) of the Treaty Creating the Court of Justice of the Andean Community, and art. 2005 of North American Free Trade Agreement.
虽然《南部非洲发展共同体法庭协定》第17、18和19条授予该法庭“对国家和共同体之间、自然人或法人和共同体之间、共同体和共同体人员之间的所有争端具有专属管辖权”，但这还不够，因为看来它仍不能阻止当事人在其它地方提起诉讼，即使该地的法院随后拒绝行使管辖。
Reprinted in 10 Afr. J. Int’l & Comp. L. 157 (1998).
See generally Jenny S. Martinez, Towards an International Judicial System, 56 Stanford L. Rev. 429 (2003-04).
1 E.A. 294. Compare Healthwise Pharmaceuticals Ltd. v. Smithkline Beecham Consumer Healthcare Ltd., L.L.R. 1279, where a similar argument was unsuccessful.
See generally Paolo Mengozzi, Private International Law and the WTO Law, 292 Recueil des Cours 249 (2001).
Morgaurd, op.cit., at 1096.
See, e.g., Ronald A. Brand, Recognition and Enforcement of Judgments as a Trade Law Issue: The Economics of Private International Law, in Economic Dimensions of International Law: Comparative and Empirical Perspectives 592 (Jagdeep Bhandari & Alan O. Sykes eds., 1997); Alan O. Sykes, Transnational Tort Litigation as a Trade and Investment Issue, (Stan. L. & Econ. Olin, Working Paper No. 331, Jan. 2007), //ssrn.com/abstract=956668 (last visited Feb. 16, 2007); Joseph J. Derby, The Conflict of Laws and International Trade, 4 San Diego L.Rev. 45 (1967).
See, e.g., American Flag plc v. Great African T-shirt Corp., 2000 (1) S.A. 356, 375; Hay Management Consultants (Pty) Ltd. v. P3 Management Consultants (Pty) Ltd., 2005 (2) S.A. 522.
Argos Fishing Co. Ltd. v.Friopesca SA, 1991 (3) SA 255.
有关外国判决在南非的执行, see Forsyth, op.cit., 387-445; Schulze, op.cit., at 16-32.
See, e.g., UK: Protection of Trading Interest Act of 1980; Australia: Foreign Anti Trust Judgments (Restrictions on Enforcement Act 1979 (Cth); Canada: Foreign Extra-Territorial Measures Act 1984 § 8 & 9.
Forsyth, op.cit., at 435.
Schulze, op.cit., at 32.
Id. at 31.
See Miliangos v. George Frank (Textiles) Ltd., A.C. 443; Barclays Bank of Swaziland Ltd. v. Mnyeketi, 1992 (2) S.A. 425; Royal Dutch Airlines (KLM) v. Farmex Ltd., 1 G.L.R. 46; R.E. Bannermah, Award of Damages in Foreign Currency: A Critical Look at the Judgments, 19 Rev. Ghana L. 231 ; Lisa Niewoudt, The Power of the South African Court to Give Judgment in Foreign Currency, 18 South Afr. Ybk. Int’l L. 147 (1992-93).
Echodelta Ltd. v. Kerr and Downey Safaris, 2004 (1) S.A. 509 (外国原告最后获得一个相当于18，000美元的以津巴布韦元表示的判决，以支付其90，385.60美元的债务). Compare Chiraga v. Msimuko, 2004 (1) S.A. 98 (外国被告成功说服法院没有将以南非兰特（货币单位）表示的债务转换为津巴布韦元). Eden v. Piennaar, 2001 (1) S.A. 158 (法院认为执行一项以美元表示的以色列判决并不违反南非的公共政策，这项判决中有一个关联规定，以确保以色列货币的贬值不会给判决债务人带来任何利益). Charles Thys v. Herman Steyn, eKLR (法院认为如果利用司法程序以获取因肯尼亚先令（货币单位）在国际货币市场上的快速波动而带来的高于正常的利益，就会违反公共政策).
Botswana: Judgments (International Enforcement) Act 1981 Ch. 11:04 § 5(5); Namibia: Enforcement of Foreign Civil Judgments Act 1994 Act 28 of 1994 § 3(4); Tanzania, Foreign Judgments (Reciprocal Enforcement Ordinance 1935 § 4(3); Ghana: Courts Act 1996 Act 459 § 82(7); Zambia: Foreign Judgment (Reciprocal Enforcement) Act Ch. 76 § 4(3); Uganda: Foreign Judgment (Reciprocal Enforcement) Act Ch. 9 § 3(3); Nigeria: Foreign Judgments (Reciprocal Enforcement) Act Ch. 152 LFN 1990 § 4(3). But see Kenya: Foreign Judgment (Reciprocal Enforcement) Act § 7(1) which uses the discretionary language “may be registered.”
Ghana: Courts Act 1996 Act 459 § 82(7).
Ssebaggala & Sons Electric Centre Ltd. v. Kenya National Shipping Line Ltd., L.L.R. 931.
Australia: Foreign Judgment Act 1991 § 6(11)(a); New Zealand: Reciprocal Enforcement of Judgment Act, 1934 § 4(3).
Kenya: Foreign Judgment (Reciprocal Enforcement) Act § 7(1).
The Atlantic Star Q.B. 364, 382.
《欧共体条约》第65条明确承认这一点，根据该条规定，国际私法问题对于“内部市场的正常运作”是必需的。
Christopher Forsyth, The Impact of the Domestic on the International: Some Crucial Deficiencies in the South African Law of Jurisdiction with their Regional and International Consequences, 18 South Afr. Mercantile L.J. 1 (2006). For judicial support for this position, see Chong Sun Wood Products Pte Ltd. v. K & T Trading Ltd., 2001 (2) S.A. 651; Hulse-Reutter v. Godde 2001 (4) S.A. 1336.
2005年《法院选择协议海牙公约》将管辖权协议的重要性作了进一步推动。该公约尚未生效，目前还没有非洲国家加入该公约。
Forsyth, Private International Law: The Modern Roman-Dutch Law including the Jurisdiction of the High Court 43 (2003), at 216, 他在此处提倡南非法院应当为南部非洲和中部非洲发挥像伦敦商事法院那样的国际作用。
See art. 32 of the Treaty Establishing the East African Community and art. 28 of the Treaty Establishing the Common Market of Eastern and Southern Africa. 《西非国家经济共同体条约》第16条也规定设立一个共同体仲裁庭。仲裁庭的地位、组成、权力、程序和其它问题由条约协定予以确定。在此之前，《西非国家经济共同体法院协定》第9条第5款规定，西非国家经济共同体法院行使仲裁庭功能。
A. N. Allott, Towards the Unification of Laws in Africa, 14 I.C.L.Q. 366, 374 (1965).
See, e.g., Yakubu, supra note 5; Muna Nudlo, Harmonisation of Trade Laws in the African Economic Community, 42 I.C.L.Q. 101 (1993); O. Anukpe Ovrawah, Harmonisation of Laws within the Economic Community of West African States (ECOWAS), 6 Afr. J. Int’l & Comp.L. 76 (1994).
它们是贝宁、布基纳法索、喀麦隆、中非共和国、科摩罗、刚果（布）、科特迪瓦、加蓬、几内亚、几内亚比绍、赤道几内亚、马里、尼日尔、塞纳加尔、乍得、和多哥。利比里亚、安哥拉和刚果民主共和国都表示了加入该组织的兴趣。See Sebastien Thouvenot, News on the Development of the Organisation for the Harmonisation of Business Law in Africa (OHBLA), 5 Int’l Bus. L.J. 704 (2006).
* 关于该组织及该组织法律制度的介绍，参见Boris Martor等著、朱伟东译：《非洲商法：OHADA与统一化进程》，英国GMB出版公司（GMB Publishing Ltd）2008年版。
Treaty establishing the Organisation for the Harmonization of Business Laws in Africa //www.ohada.com/traite.php (last visited Feb. 16, 2007). There is a dearth of English writings on this organization. See generally Boris Martor et. al., Business Law in Africa, OHADA and the Harmonisation Process (2002); Claire M. Dickerson, Harmonising Business Laws in Africa: OHADA Case Calls the Tune, 44 Colum. J. Transnt’l. L. 17 (2005); Nelson Enonchong, Harmonization of Business Law in Africa: Is article 42 of the OHADA Treaty and Problem? 51 J. AFR. L. 95 (2007).
OHADA Treaty, supra note 181, art. 1.
Thouvenot, op.cit.,.
See, e.g., Joost Blom, Reform of Private International Law by Judges: Canada as a Case Study, in Reform and Development of Private International Law: Essays in Honour of Sir Peter North 31 (James Fawcett ed., 2002).
See generally Christopher Forsyth, The Value of Comparative Ethos to the Judicial Process in the Conflict of Laws, in Essays in Honour of Ellison Kahn 151-72 (Coenraad Visser ed., 1989), especially at 171 ,他注意到：“……许多冲突法课程缺乏历史和重要理论方面的讲述，更不用说进行比较介绍了！”
See Chang W. Cheong, The Law in Singapore on Child Abduction, Singapore J.Legal Stud. 444, 458-61, 作者在该文中探讨了一个新加坡案件。在该案中，法官认为虽然新加坡尚未加入《国际儿童诱拐民事事项方面的海牙公约》，但公约的原则，即儿童监护问题应由惯常居所地法院决定符合儿童的最大利益，除非有例外情况，应予遵循。
See Christophe Bernasconi, Rules of Interpretation Applicable to Private International Law Treaties: An Overview, in International Law and The Hague’s 750th Anniversary 139 (Wybo P. Heere ed., 1999).
See generally Hartley, op.cit.,.
1 E.A. 294. Compare Healthwise Pharmaceuticals Ltd. v. Smithkline Beecham Consumer Healthcare Ltd., L.L.R. 1279.
See generally Elizabeth Edinger, The Constitutionalization of the Conflict of Laws, 25 Can. Bus. L.J. 38 (1995). James Stellios, Choice of Law and the Australian Constitution: Locating the Debate, 33 Federal L. Rev. 7 (2005).
See, e.g., Namibia: Enforcement of Foreign Civil Judgments Act 28 of 1994, Foreign Courts Evidence Act 2 of 1995, Reciprocal Service of Process Act 27 of 1994; Zimbabwe: Civil Matters (Mutual Assistance) Act 14 of 1995, Child Abduction Act 12 of 1995 (implementing the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction (1980)); Ghana: Courts Act 1993 Act 459 § 81-99 (on the enforcement of foreign judgments); Nigeria: Admiralty Jurisdiction Decree No 59 of 1991; South Africa, Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction Act No. 72 of 1996; Domicile Act No. 3 of 1992.
South African Law Reform Commission, Consolidated Legislation Pertaining to International Co-operation in Civil Matters (Project 121, Discussion Paper 106), 57-59, //www.doj.gov.za/salrc/dpapers/dp106_prj121/dp106_prj121_b.pdf (last visited Feb. 16, 2007).
Forsyth, Private International Law: The Modern Roman-Dutch Law including the Jurisdiction of the High Court 43 (2003), at 17-19.
See e.g., Edinger, op.cit.,; Stellios, op.cit,; Trevor C.W. Farrow, Globalization, International Human Rights, and Civil Procedure, 41 Alberta L. Rev. 671 (2003); Patrick Kinsch, The Impact of Human Rights on the Application of Foreign Law and the Recognition and Enforcement of Judgments-A Survey of the Decided cases by the European Human Rights Institutions, in Intercontinental Cooperation Through Private International Law Essays In Memory Of Peter Nygh 197 (Talia Einhorn & Kurt Siehr eds., 2004); James J. Fawcett, The Impact of Article 6(1) of the ECHR on Private I, nternational Law, 56 I.C.L.Q. 1 (2007).
Proposed New Constitution of Kenya, Kenya Gazette Supplement No. 63, available at //confinder.richmond.edu/admin/docs/KenyaProposed220805.pdf (last visited June 06, 2007).
eKLR.
Himelsein v. Super Rich, 1998 (1) S.A. 929, 936. See also Naylor v. Taylor, 2006 (3) S.A. 546, 557; Tsung v. Industrial Development Corp. of SA Ltd., 2006 (4) S.A. 177, 181.
2001 (1) S.A. 1171.
这种挑战是，该法要求法院以不符合宪法第28条第2款规定的方式行事，该款规定要求，在涉及儿童每个案件中，儿童的最大利益是首要考虑。
Richard F. Oppong, The Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Ghana: A Second Look at a Colonial Inheritance, 31 Commonwealth L. Bull. 19, 31 (2005).
In Nku v. Nku, B.L.R. 187, 博茨瓦纳高等法院拒绝以歧视妇女为由对这条普通法规范进行改革，即已婚妇女结婚时获得丈夫的住所。
人权法的影响也可能在内部法律冲突领域凸现，因为部族团体会以文化权利为由保护习惯法，而个人会以人权为由拒绝适用习惯法。
该法第1条将民事伴侣界定为“两个同性成年人的自愿结合，并根据本法规定的程序举行仪式和登记，在其存续期间，以排除任何其他人”。