非洲商法协调组织述评

【出处】《西亚非洲》2009年第1期
【摘要】非洲商法协调组织是非洲大陆一个重要的地区性国际组织，该组织在协调各成员国国内商法尤其是在推动各成员国采用统一法方面成效显著。该组织自成立以来已通过大量的统一法，对于确保该地区商法的确定性、可预见性，实现该地区贸易和投资的发展，推动该地区的经济一体化发挥了举足轻重的作用。该组织在统一法的制定和统一法的实施方面有许多不同于世界上其他法律协调组织的独特做法，当然，目前它也存在一些制约其进一步发展的问题。
【英文摘要】Organization pour l’harmonisation du Droit des Affairs en Afrique (OHADA) is an important international regional organization in Africa, which has made great contribution in harmonizing the business law especially in enhancing the adoption of the uniform commercial law in the African member countries. Many uniform acts have been passed since its establishment, playing a significant role in ensuring the certainty and predictability of the business law, promoting trade and investment as well as realizing the economic integration in this region. This organization has some particularities in the adoption and implementation of the uniform acts compared with other similar organizations in the world,it has, however, some problems which will thwart its further development.
【英文关键词】OHADA; uniform act; economic integration; business law in Africa
【写作年份】2009年


【正文】

OHADA是法语短语“Organization pour l'harmonisation du Droit des Affairs en Afrique”的简称，意为“非洲商法协调组织”。成立该组织的目的是为了完善法语非洲国家的商事法律制度，为法语非洲国家商业的发展提供良好的法律环境。由于历史原因，大多数非洲国家的法律制度非常落后，并且内容迥异。这种落后、多样化的法律制度不利于当地投资与贸易的发展，不利于地区一体化的实现。为此，非洲大陆上许多重要组织都积极推动本地区法律的统一化与协调化进程，如西非经济共同体、南部非洲发展共同体等，但成效最为显著的当数非洲商法协调组织。了解该组织的法律制度，不但有利于中国企业或个人更好地在本地区进行投资、贸易，具有重要的现实意义，而且对于中国如何推动东南亚乃至整个亚洲地区贸易与投资法律制度的协调也具有重要的借鉴意义。

一、非洲商法协调组织的建立

法语非洲国家很早就提出要成立一个地区性国际组织以对本地区各国的商法进行协调，在1963年的法语非洲国家司法部长会议上，还曾专门对该问题进行过讨论。但直到20世纪90年代，该问题才再次受到关注。由于该地区的经济发展问题，法语非洲国家认识到本地区的法律制度是影响经济一体化目标实现的一个严重障碍，因此它们开始就成立法律协调组织的各方面问题展开峰会讨论。1991年4月在布基纳法索首都瓦加杜古召开的一次峰会上，非洲法郎区国家的财政部长授权由柯巴·姆贝耶（Kéba Mbaye）先生领导的法学家小组就成立此类组织的可行性进行评价。该小组提交了一份报告，并在1992年10月利伯维尔峰会上获得批准。在此次峰会上一个由3名法学家组成的指导委员会受命负责起草《非洲商法协调组织条约》，并确定将予统一化的法律领域。指导委员会在1年后提交了条约文本，1993年10月17日14个非洲国家在在毛里求斯的路易斯港签署了该条约。在达到必需的批准数后，该条约于1995年9月18日生效。

目前，非洲商法协调组织有16个成员国：贝宁、布基纳法索、喀麦隆、中非共和国、乍得、科摩罗伊斯兰联邦共和国、刚果共和国、科特迪瓦、赤道几内亚、加蓬、几内亚、几内亚比绍、马里、尼日尔、塞内加尔、多哥。除几内亚外，所有成员国也都是法郎区成员国。这些国家并非全部是法语国家，其中赤道几内亚说西班牙语，几内亚比绍说葡萄牙语，喀麦隆有两种官方语言即英语和法语。除喀麦隆说英语的省份具有普通法传统外，其他成员国都具有大陆法传统。非洲商法协调组织的目标是突破创始成员国的范围，吸收其他非法语非洲国家和非大陆法传统的非洲国家加入。为此，《非洲商法协调组织条约》规定，非洲商法统一组织向所有非洲统一组织（现在的非洲联盟）的成员国及非成员国开放，如果收到非洲商法协调组织成员国的一致邀请，这些国家可以通过加入该条约而成为该组织成员国。

作为一个国际组织，非洲商法协调组织具有完全的法律人格。它可缔结条约和协定、买卖动产或不动产、提起法律程序并成为诉讼中的当事人；其公务员和雇员行使职务时享有特权和豁免；其财产、物品、文件、馆舍不受侵犯等。

二、非洲商法协调组织的机构及职能

非洲商法协调组织设有4个机构：部长委员会（Conseil des Ministres），常设秘书处（Secrétariat Permanent）、司法与仲裁共同法院（Cour Commune de Justice et d'Arbitrage，简称CCJA）以及地区司法学校（Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature，简称ERSUMA）。这些机构对于非洲商法协调组织的立法发展、解释及传播发挥着重要作用。

（一）部长委员会

部长委员会是非洲商法协调组织的最高决策机构。根据《非洲商法协调组织条约》第27条规定，部长委员会由所有成员国的司法部长和财政部长组成。每个成员国可轮流成为一年的部长委员会主席。轮流顺序按该国法语国名的字母顺序排定。若某一成员国因某种原因在其任期内不能行使该职务，部长委员会将根据字母顺序指定其后的成员国做轮值主席。部长委员会每年至少开会一次，会议由主席国主动召集或应至少三分之一的成员国的要求而召集。

部长委员会具有行政和立法职能。就行政职能而言，部长委员会的职责包括：批准司法与仲裁共同法院和常设秘书处的年度预算；决定成员国年度捐款数额；选举司法与仲裁共同法院的成员；任命常务秘书及地区高等司法学校总理事；任命审计员对非洲商法协调组织各机构的财务进行审计；监管地区司法学校的组织、运作、资金和服务；批准司法与仲裁共同法院的程序规则；以及批准任何与实施《非洲商法协调组织条约》有关的规章。部长委员会也可要求司法与仲裁共同法院就有关统一法、或《非洲商法协调组织条约》的解释或实施以及为实施该条约而发布的任何规章的任何问题提出建议。除有关批准统一法的决定，部长委员会的任何决定应获得出席会议并参与投票的成员国的多数票通过，每一成员国可投一票。就立法职能而言，部长委员会负责批准商法协调的年度规划以及统一法的采纳。

（二）常设秘书处

常设秘书处是非洲商法协调组织的常设机构，总部设在喀麦隆首都雅温德。常务秘书负责常设秘书处的工作。常务秘书是根据《非洲商法协调组织条约》第40条任命的，任期4年，可连任1次。常务秘书根据部长委员会决定的标准任命秘书处其他成员。常设秘书处独立于成员国，在其内部没有成员国的官方代表，这样做的目的是为了确保常设秘书处免受政治压力的影响。

常设秘书处有各种管理职能，同时为部长委员会提供协助。特别是，它要为部长委员会会议提出议程以及商法协调的年度规划。此外，它要准备统一法草案，呈送成员国予以考虑，并要求司法与仲裁共同法院在统一法被采纳前提出建议。这些程序完成后，常设秘书处将统一法草案定稿，建议将其纳入下次部长委员会会议议程。统一法在部长委员会通过后，常设秘书处还要负责将统一法公布在非洲商法协调组织的官方期刊上。

常设秘书处还要按字母顺序编撰一份司法与仲裁共同法院候选人名单供部长委员会考虑，最后，它还要负责地区高等司法学校的事情。

（三）司法与仲裁共同法院

1．组成

司法与仲裁共同法院是一个非常重要的常设机构，它在非洲商法协调组织制度中处于核心地位。其总部在科特迪瓦首都阿比让。司法与仲裁共同法院由部长委员会通过秘密投票选举的7名法官组成，任期7年，只能连任一次。候选人必须是成员国的法官、法学教授或执业律师，并具有至少15年的职业经历。7名法官中至少有5名由成员国中具有高级司法职务的人担任，只有2名法官可由法学教授或执业律师担任，并且同一成员国不得有一人以上的人员担任该法院的法官。

候选人名单由常务秘书根据成员国的提名拟定，每一成员国可提名两个以上的候选人。法官根据部长委员会的绝对多数票当选，法院院长和两名副院长由法官选举产生，任期三年半。法官一旦当选，其职位不得撤销。在任职期间，他们享有外交特权与豁免，但不得行使政治或管理职能。

司法与仲裁共同法院院长应根据法院的建议从成员国提供的至少具有15年工作经历的书记官中任命该法院的书记官，书记官负责法院书记处的工作，任期7年，可连任1次。书记处发挥管理和秘书作用，它要协助司法与仲裁共同法院履行职能。

2．职能

《非洲商法协调组织条约》规定，司法与仲裁共同法院的职能有两种：即司法职能和仲裁职能。此外，为实施条约而制定的《程序规则》和《仲裁规则》对这两种职能做了详细规定。

（1）司法职能

司法与仲裁共同法院的司法职能包括咨询管辖权和争议管辖权。根据条约规定，司法与仲裁共同法院的咨询管辖权有三类：（1）在统一法提交给部长委员会批准前对统一法草案提出咨询意见的管辖权；（2）对任何成员国或部长委员会有关《非洲商法协调组织条约》、实施该条约的规章或统一法的适用或解释的任何问题发表咨询意见的管辖权；（3）对成员国国内法院审理涉及非洲商法协调组织立法的适用及其解释的案件发表咨询意见的管辖权。它作出的咨询意见及解释不具有约束力，不过，实践中成员国国内法院不可能对这些意见置若罔闻，特别是，由于成员国国内法院作出的涉及该组织立法的判决可最终上诉至该法院，如果该判决与其意见相冲突，就可能被撤销。

根据《非洲商法协调组织条约》第14条的规定，司法与仲裁共同法院的争议管辖权是指，它对涉及非洲商法协调组织统一法调整的所有商事事项具有管辖权。不过，它只能作为最高上诉机构行使管辖权（但刑事事项除外，成员国国内法院对此仍有专属管辖权）。也就是说，它只能受理成员国国内上诉法院处理过的涉及统一法适用及解释的案件。这是为了确保统一法在各成员国内得到一致适用。

可通过下列任一方式向司法与仲裁共同法院提起诉讼：（1）由当事人直接提起，如果他希望对成员国国内上诉法院作出的涉及统一法适用的判决提起上诉。当事人必须在收到国内上诉法院判决的两个月内向司法与仲裁共同法院书记处提起上诉。如果司法与仲裁共同法院撤销国内法院的判决，它可对案件重新审理。（2）由希望对国内最高法院管辖权提出异议的当事人直接提起，如果他未能使该法院信服司法与仲裁共同法院对该案件有管辖权。上诉必须在收到国内法院裁决通知的两个月内提出。如果司法与仲裁共同法院裁定国内法院没有管辖权，它就可判定国内法院的裁决无效。（3）由成员国国内最高法院提起，如果由于案件涉及统一法的适用，它认为自己没有管辖权。在这种情况下，成员国国内最高法院的诉讼程序自动终止。如果司法与仲裁共同法院查明自己无权审理该案，它就会将该案退给国内法院，由该法院对案件进行审理。

司法与仲裁共同法院的判决是终局的、具有约束力，不得对其提出上诉。成员国应保证判决能在各自的领域内得到执行，判决的执行应遵守被请求执行地国的民事程序规则。被请求执行地国的主管机关在收到执行判决的请求后，必须作出一个执行令，它只能对提交的判决书的真实性进行确认，而不得对其内容做实质审查。

（2）仲裁职能

在仲裁职能方面，司法与仲裁共同法院仅充当仲裁中心的角色，它自己并不解决当事人提交的争议，它只是指定或确认仲裁员、听取仲裁程序进展情况、及审查仲裁裁决。

如果合同任一方当事人的住所或普通居所在某一成员国内，或合同的全部或部分将在某一个或几个成员国的领域内履行，则合同当事人可根据仲裁条款或庭外和解协议将合同争议提交司法与仲裁共同法院解决。根据《非洲商法协调组织条约》的规定，争议只能由独任仲裁员或三名仲裁员解决。如果当事人双方同意争议由独任仲裁员解决，他们可协商指定一名仲裁员，该仲裁员的指定还要获得司法与仲裁共同法院的批准。若双方当事人不能就独任仲裁员的指定达成一致意见，该法院可在此分歧发生后的30天内指定一名仲裁员。如果争议由三名仲裁员审理，则每一方当事人可指定一名仲裁员，当事人指定的仲裁员应得到司法与仲裁共同法院的批准。如果一方当事人拒绝指定仲裁员或不能作出指定，则法院应代其指定仲裁员。第三名仲裁员只能由法院指定，并作为仲裁主席。不过，如果双方当事人承诺他们之间可在给定的时间内选择第三名仲裁员，司法与仲裁共同法院只需对双方当事人选择的第三名仲裁员进行批准即可。如果双方当事人不能在给定的时间内选择第三名仲裁员，法院就会作出指定。

如果双方当事人不能就仲裁员人数达成一致意见，司法与仲裁共同法院应任命一名仲裁员审理争议，除非法院认为案件必须由三名仲裁员审理，在此情况下，每方当事人可在15天内指定一名仲裁员。仲裁员可从法院建立的仲裁员名单中进行选择，法院成员不列入仲裁员名单。法院可对任一方当事人对仲裁员提出的异议作出裁决。

仲裁员在对部分裁决或最终裁决签字前，必须首先将其提交给司法与仲裁共同法院进行审查，以防止出现一些形式上的错误。裁决在每一成员国领域内具有终局效力，经司法与仲裁共同法院院长签发执行令后它可在任一成员国领域内得到执行。但如果院长发现当事人之间不存在仲裁协议或仲裁协议无效、仲裁员越权裁决、对抗式程序原则没有得到尊重、裁决与国际公共政策相冲突，他就不会签发执行令。

（四）地区高等司法学校

地区高等司法学校隶属常设秘书处，其总部在贝宁首都波多诺伏。地区高等司法学校的机构包括一个负责学校管理的理事会、一个确保学术水准的学术委员会以及一个由部长委员会任命的总理事领导的管理小组。

地区高等司法学校的主要职责是改善成员国的法制环境，特别是对成员国的法官及其他法律人员如律师、公证员、法院专家、书记员及法警进行有关非洲商法协调组织法律知识的培训。受培训候选人员由其国内的培训中心或专业团体提名，并根据他们的职业能力、法律职能的性质、以及教育及职业背景进行录取。从每一成员国录取的人员数量一样。培训老师都是权威的法律职业者或学者，他们在非洲商法协调组织法律知识方面学术渊博、经验丰富。他们不是学校的固定职员，而是作为访问教授受雇的。

地区高等司法学校对法律职业者进行培训的作用不可小觑，通过该校提供的高水平培训，使受培训者可以准确有效地适用非洲商法协调组织的立法，并且他们可以在各自的国家更为广泛地传播非洲商法协调组织的法律知识。

三、非洲商法协调组织统一法的制定及实施

成员国设立非洲商法协调组织的目的非常明确，它们希望通过非洲商法协调组织制定并实施简便、现代、适应性强的商法制度，改善成员国落后的法律制度，为投资者提供一个良好安全的法律环境，促进本地区贸易与投资的发展。根据《非洲商法协调组织条约》第2条的规定，公约中的“商法”范围包括公司法、劳工法、审计法、运输法、买卖法以及部长委员会一致同意应纳入商法范围的其他事项。非洲商法协调组织为调整这些事项而制定的法律被称为“统一法”(uniform act)，如《一般商法统一法》、《审计法统一法》、《仲裁法统一法》等。

《非洲商法协调组织条约》第2章专门对统一法制定的程序及实施做了详细的规定。对哪一领域的法律进行统一化，要根据部长委员会批准的商法协调年度规划来确定。确定好选题后，由常设秘书处指导该选题领域的公认专家拟定一个初步草案。常设秘书处再将该草案发送给各成员国政府，各成员国政府要在收到草案后的90天内将他们对该草案提出的书面意见提交给常设秘书处。90天期限过后，常设秘书处应将统一法草案、各成员国的书面意见以及常设秘书处的报告立即转交给司法与仲裁共同法院，由其发表咨询意见。根据《非洲商法协调组织条约》的规定，司法与仲裁共同法院应在收到咨询请求后的30天内提出自己的意见。它必须判定该草案是否与《非洲商法协调组织条约》及非洲商法协调组织的一般原则一致。咨询期过后，常设秘书处对该统一法草案进行最终定稿，并建议将其列入下届部长委员会的会议议程。

统一法草案的通过必须取得出席会议并参加投票的成员国代表的一致同意，而且出席会议的成员国至少应达到三分之二多数。成员国的弃权票不妨碍统一法草案的通过。统一法将在其通过后的第90天开始生效，除非统一法本身在这方面有特殊规定。统一法通过后将在非洲商法协调组织的官方期刊以及成员国的官方刊物或通过其他方式予以公布。

根据《非洲商法协调组织条约》第10条规定，统一法生效后将在所有成员国内直接适用，对所有成员国有约束力，成员国国内与之相冲突的先前立法或随后立法不得适用。对该条规定存在两种可能解释：其一，只有成员国的国内法或国内法中的某一个别条款与统一法相冲突，才可认为统一法排除该国内法或国内法中某一条款的适用。这种方法比较复杂，它需要对成员国国内法的条款进行分析以确定是否与统一法相冲突；其二，第10条规定应解释为统一法可以排除调整相同事项的任何国内法的适用。在此情况下，无需判断国内法是否与统一法相传统，因为统一法一旦生效，调整同类事项的国内法自动失效。第二种解释看来更为可行，它可确保统一法在成员国内有效、简化地适用，并确保实现商法的全面协调。但此种解释并不符合第10规定的措词。实践中，司法与仲裁共同法院基本上采用了第一种解释。例如，它在其咨询意见中指出，第10条规定的作用在于排除并禁止适用与统一法有相同目的并与统一法相冲突的任何国内立法或规章。如果并不是国内法中的所有条款都与统一法相冲突，则不与统一法相冲突的条款仍可在成员国内适用。

四、非洲商法协调组织取得的成就

非洲商法协调组织自成立以来，已批准并实施的统一法有：《一般商法统一法》、《商业公司及经济利益团体统一法》、《破产和清算程序统一法》、《仲裁统一法》、《债务托收简易程序及执行措施统一法》以及《货物运输法统一法》。为了保证这些立法的有效实施，《非洲商法协调组织条约》规定，统一法一旦通过，可在成员国内直接适用。对此有人认为，非洲商法协调组织的工作不是简单地对成员国法律进行协调而是对成员国法律进行统一。即使统一法直接在成员国内适用，仍会产生问题：如果各成员国在适用统一法时作出不同的解释，就会造成法律的混乱，从而损害非洲商法协调组织为吸引外国投资而作出的努力。为避免出现这种情况，非洲商法协调组织设立了司法与仲裁共同法院，由该法院负责对统一法进行解释，并通过对涉及统一法的案件行使终审权，以推动统一法在各成员国内的统一适用。有人对此做了很高的评价，认为“非洲商法协调组织在商法协调方面比欧盟更有抱负。”

通过上述努力，非洲商法协调组织区域内引进了先进的商业立法，逐步形成了一个共同法律区域，减少了法律的不确定性，增加了法律和司法的透明度。该组织的成员国基本上移植的是其前宗主国法国、葡萄牙、西班牙的法律制度。这些国家独立后很少对此类法律进行修改或完善。随着时代的发展，这些落后、过时的立法已不能适应现代商业发展的需要，特别是这些法律制度内容差异较大，这种法律的多样性“不仅影响非洲各国之间、非洲国家与其他大陆国家之间的贸易，且在一定程度上阻碍非洲经济一体化目标的实现”。而统一法的采纳以及司法与仲裁共同法院的设立能够使投资者确定法律的内容、了解司法过程，减少商业领域的政治干预和腐败的产生，正如非洲发展银行首席顾问盖迪奥先生（Kalidou Gadio）所言：“如果我了解法律，你了解法律，而且你知道我了解法律，战斗已取胜了一半。”

五、非洲商法协调组织面临的问题

自成立以来，非洲商法协调组织取得了大量成绩，但它也存在不少问题。首先，该组织的活动、立法及司法受法国影响较深，使许多人认为该组织仅适合非洲大陆法国家，不利于非洲普通法国家的加入。该组织的成员国大部分是法国的前殖民地，法国法律制度仍会影响该组织的立法和司法。另外，该组织的官方语言为法语，法国是第一个为它提供资金和技术支持的国家，这些事实同样说明该组织易受法国的影响。非洲商法协调组织也意识到这一情况不利于吸收非洲普通法国家，它正逐步改变这一状况，例如，在起草新立法时，它更注意借鉴不同法律制度的内容，而不再仅仅模仿法国的法律制度。“只有对其大陆法律制度传统进行调整，才可能使该组织具有更广泛的参与性，才能吸收非洲普通法国家和罗马－荷兰法国家加入进来。”它也越来越多地从其他国家、地区或国际组织获得资金和技术的支持，如比利时、欧盟、联合国国际贸易法委员会等。该组织还正考虑对《非洲商法协调组织条约》进行修正，以便让英语也成为该组织的官方语言。实际上，由于该组织在商法统一方面所取得的成就，一些非洲普通法国家如加纳、尼日利亚等正准备加入该组织。

其次，非洲商法协调组织统一法的制定过程缺少成员国公众的广泛参与。统一法的立法过程中，常设秘书处以及部长委员会发挥着重要作用，而作为各成员国国内立法机构的议会却被排除在这一过程之外。此外，国内学者、立法、商人、及其他利益相关者也很少参与到立法过程。为了让公众参与到立法过程，大部分成员国都设立了一个国内非洲商法协调组织委员会，该委员会主要由立法、司法、学术界、商界等部门的代表组成。当常设秘书处将统一法最初草案提交给各成员国政府讨论时，各成员国政府可将该草案交由本国的国内非洲商法协调组织委员会进行评论，并提出相应意见。常务秘书已认识到这些委员会对统一法的制定发挥着重要作用，并准备建议承认这些委员会是非洲商法协调组织体制内的正式机构。此外，统一法的最初草案也基本上是发达国家的法律专家起草的。许多学者认为，考虑到成员国国内的学者、律师在商法、比较法方面知识的欠缺，在非洲商法协调组织成立初期请外国专家起草统一法草案无可厚非，但在本地区已具备此类立法人才时，就应尽量由本地的专家来起草统一法草案，这样不但可以提高本地团体对新立法的认可度，也有利于使新立法更适合本地区的社会经济现实。

最后，非洲商法协调组织法律资源的交流与推广尚待加强。该组织成立后，在统一法的推广与传播方面作出了重要贡献，但一些律师、法官、学者、商人等仍抱怨立法资料、法院判决以及学者的评论仍很难获得。根据《非洲商法协调组织条约》的规定，统一法通过后，应在非洲商法协调组织的官方期刊上公布，常设秘书处再将这些期刊发送到各成员国，此外，各成员国政府的公报也应公布此类立法。但由于受资金限制，出版的期刊数量极为有限，获得此类期刊的人数不多。非洲商法协调组织正设法改变这一状况，常设秘书处正在建设该组织的官方网站，该网站不但有各个统一法的文本，也有法院的判决、学者的评论等。
 
【作者简介】
朱伟东，现任教于湘潭大学法学院兼任湘潭大学非洲法律和社会研究中心研究人员。