土壤污染防治法律制度的创设分析----以可持续发展为视角

【摘要】　　《土壤污染防治法》的出台刻不容缓，本文主要是以可持续发展的视角，对土壤污染防治法律制度创设进行探讨，指出制度创设所追求的核心法律价值，并对现行法律规定存在不足进行剖析，尝试从几个宏观方面对土壤污染防治制度创设提出几点建议。
【英文摘要】Soil Pollution Control Law' delay the introduction of this paper is based on the perspective of sustainable development. on soil pollution control legal system to explore the creation of that system created by the pursuit of the core legal values, as well as the existing legal provisions exist under analysis, and Several attempts from the macro aspects of soil pollution control system created to make several recommendations.
【关键词】土壤污染；末端控制；点源控制；全过程控制
【英文关键词】Soil Pollution; Terminal Control; Point Source Control; Process control
【写作年份】2007年


【正文】
　　一、土壤污染概述
　　
　　（一）土壤污染的概念及特性
　　
　　1、概念
　　
　　土壤作为独立的自然体，是指位于地球陆地表面，包括具有浅水层地区的具有肥力，能生长植物的疏松层。由此可以看出，土壤是有矿物质，有机质水分和空气等物质组成，是一个非常复杂的系统。
　　
　　土壤污染[1]：系指人类活动产生的污染物，通过不同的途径输入土壤环境中，其数量和速度超过了土壤的净化能力，从而使土壤污染的积累过程逐渐占据优势，土壤的生态平衡受破坏，正常功能失调，导致土壤环境，质量下降，影响作物的正常生长发育，作物产品的产量和质量随之下降，并产生一定的环境效应（水体或大气发生次生污染）最终将危机人体健康，以至人类生存和发展的现象，称之土壤污染。
　　
　　2、特点
　　
　　（1） 隐蔽性和潜伏性
　　
　　土壤污染是污染物在土壤中长期积累过程，一般要通过对土壤污染物，植物产品质量分析监测，植物生态效应，植物产品产量，以及环境效应监测。其后果要通过长期摄食由污染土壤生产的植物产品的人体和动物的健康状况才能反映出来。因此，土壤污染具有隐蔽性和潜伏性，不像大气和水体污染那样易为人们所觉察。
　　
　　（2） 不可逆转性和长期性
　　
　　污染物进入土壤环境后，便于复杂的土壤组成物质发生一系列迁一转化作用。其中，许多污染物作用为不可逆转过程，污染物最终形成难溶化合物沉淀在土壤中。因而，土壤一旦遭受污染，极难恢复。
　　
　　3、类型
　　
　　按土壤污染源和途径分为：
　　
　　（1） 水质污染型：主要是工业废水，城市生活污水和受污染的地表水，经由污灌而造成的土壤污染。
　　
　　（2） 大气污染型：大气污染物通过干湿沉降过程污染土壤。
　　
　　（3） 固体废物型：固体废物包括工矿业废物，城市生活垃圾，污泥等。固体废物的堆积，掩埋，处理不仅直接占用大量耕地，而且通过大气迁移，扩散，或降水淋溶，地表径流等污染周围地区的土壤。属点源型土壤污染，其污染的种类和性质都较复杂。随着工业化和城市化的发展，由日渐扩大趋势。
　　
　　（4） 农业污染型：系指由于农业生产需要，在化肥农药，垃圾堆肥污泥长期实用过程中造成土壤污染。属于面源污染，污染物集中于耕作表层。
　　
　　（5） 综合污染型：土壤污染往往是多污染源和污染途径同时造成的，即某地区的土壤污染可能受大气，水体，农药，化肥和污泥施用的综合影响所致。其中以某一种或两种污染源影响为主。
　　
　　
　　（二）土壤污染的危害
　　
　　严峻的土壤污染引起的危害是巨大的，主要表现在：对人体健康的危害。各种有害物质在土壤中积累，被栽培其上的植物吸收，然后转移到果蔬，粮食中，间接被人体吸收，危害人体健康；受污染的土壤还会影响水体，引起水质变化，通过人类饮水等途径对人体动植物和环境侵害。
　　
　　对其他环境要素的危害土壤污染对其他环境要素的侵害是指除人体以外动植物和环境的侵害。栽培在受污染土壤之上的植物会因为吸收土壤有害物质而受到破坏；由于人类和动物生理机能大体相同，因此会对人类健康造成损害的土壤污染也可以导致对动物的侵害。
　　
　　对经济的损害土壤对经济的损害是巨大的，国内因工业三废污染的农产品近700多万公顷，使粮食每年减产100多亿公斤；土壤污染引发农产品质量问题，使农产品出口频遭绿色壁垒，严重影响了农产品的出口创汇。每年因土壤污染造成的各种农业经济损失合计约200多亿元。
　　
　　二、土壤污染防治法律制度创设核心法律价值
　　
　　《中国21世纪议程》提出，中国现有的发展战略，政策，计划和管理机制难以满足可持续发展的要求，需要在制定总体发展战略，目标和采取重大行动中，充分体现可持续发展的思想，实现人口，经济，社会生态和环境协调发展。近几年，我国土壤污染虽局部有所控制。但总体不断恶化，从产业生产对土壤造成污染未得到有效控制，农业生产对土壤造成的污染以及其他因素对土壤污染造成日益加剧。造成土壤严重生态污染，对经济建设，社会发展和人民生活水平的改善造成不利的影响，不仅造成重大经济损失，而且威胁人们身体健康。究其原因，我国现行土壤污染防治法律制度设计中缺乏科学观念，制度的功能、内容、实施机制程序等存在不合理性和无效率性。
　　
　　面对严重土壤污染现状，我们应按照可持续发展对法律制度创设新要求，对现有土壤污染法律制度进行改革，创新和完善。
　　
　　（一）可持续发展对土壤法律制度中公平安排
　　
　　可持续发展中的公平是兼顾代内公平与代际公平的公平。代内公平表现为自然资源的供给与分配在保持不变的或增长的自然资源资本存量的条件下进行，达到在给定的时间点上公平对待一国内部或国家之间处于劣势的集团。[2]
　　
　　针对土壤污染，在国内法的安排要确定产权制度，界定财产权或使用权，实现效率中处理外部的不经济性。注意平衡经济地理区位，界定贫穷者或贫穷地区人民对自然资源拥有和支配。并在税收、信贷、投资、补贴等方面做出鼓励。使其在较短的时间内，能在不断缩短与富裕者或发达地区的前提，发展经济与提高人民生活福利水平，同时限制富裕者对资源无止境消耗和在控制安排中加强资源经济合理利用制度选择与建设。
　　
　　代际公平主要体现当代人为后代人保管、保护地球资源观念。在土壤污染防治法律制度创设，通过风险预防原则体现比较明显。风险预防原则通常是针对环境风险产生的不确定性和滞后性而言及，它要求在缺乏明确科学依据的前提下，应当以保全环境为首要选择，是代际公平一种具体体现。
　　
　　（二）可持续发展对土壤法律制度中的效率安排
　　
　　可持续发展中的效率是以全社会生活水平的提高为特征的，其与怕累托效率直接相联。怕累托效率是对某种经济的资源配置，如果不存在其他生产上可行的配置，使的该经济中所有个人至少和他们初始时情况一样良好，而且至少有一人的情况比初始时严格的更好，那么这个资源配置就是最好[3]。据此，可持续发展的效率可以表述为当发展能够保障当代人福利时，也不会使后代人福利减少。制度效率不在于限制人们最大化，而是在有效率的产生。可持续发展的效率安排应该在确定交易规则时拓展人类选择空间，在界定投资、契约等财产权时安排资源公平支配和政府对市场管理制度等并保存资源供给与收入分配的公平与公正。从可持续发展的构成对法律制度安排的需要看，资源的有限性及稀缺性与最大化的解决是第一位。
　　
　　安排制度效率可能安排制度公平更为重要，因为一种配置公平就必须是有效的，但制度不公平，也就谈不上制度效率。另一方面，公平是效率的要素。在一定条件下又是效率制约条件甚至是前提，因此土壤污染法律制度创设应在可持续发展观念指导下，创新出制度效率与制度公平相整合的法律制度，更好防治土壤污染保护土壤生态平衡。维持生态环境平衡，促进社会经济环境协调发展、实现社会效益、经济效益、环境效益的相统一。
　　
　　三、现行土壤污染防治法律制度设计缺陷
　　
　　（一）制度运行机制单一，缺乏多元化机制
　　
　　我国《环境保护法》在第三章“保护和改善环境”中涉及到土壤污染防治，具体规定“各级人民政府应当加强对农业环境的保护，防止土壤污染，土地沙化，盐渍化，贫瘠化，沼泽化，地面沉降和防治植被破坏，水土流失，水资源枯竭，种源灭绝以及其他生态失调现象的发生和发展，推广之物病虫害的综合防治，合理使用化肥，农药及植物生长激素。《土地管理法》，《基本农田保护条例》，《土壤环境质量标准》等相关规定。从法律规定上看出，主要以政府的环境监督管理行为污染控制的基本手段的形式，重视强化政府（主要是环境保护部门）的强化管制主导行为，表现为“命令－控制”模式，而有关利用市场机制和经济刺激措施规定较少，内容形式单一，未能发挥市场在环境资源合理配置和环境保护中的功能和作用，关于公众参与与土壤污染防治规定过于抽象、笼统、缺乏实质性内容、缺乏操作性。从而不能有效调动公众参与的积极性，也不能为公众参与提供保障，未能有效和有力保护公众参与热情。
　　
　　（二）制度以“末端控制”为基本对策，未从根本上体现可持续发展的要求
　　
　　土壤污染与大气，水污染的最大不同是具有更强综合性，最终结果的不确定性，对大气，水和土壤直接或间接作业都可能造成土壤污染。所以《大气污染防治法》，《水污染防治法》，《国体废物污染防治法》等这些重要的污染防治法也应该成为我国土壤污染防治重要规范之一，在其中关于土壤污染的制度规定，例如对大气、水、固体废物在许可范围内排放所可能导致土壤污染并没有在其源头的到有效真正遏制，而只是采取末端控制。
　　
　　这些污染防治制度创设思路，突出表现以“末端控制”为主导，以对建设项目控制，生产环节的控制和对污染物产生后污染物处理，处置的排放控制为基本要求，实施后果反应型，如末端控制式法律措施，将污染控制的重点放在污染物产生后排放限制或处理，处置方面，未能体现可持续发展对污染控制所要求的持续性原则和预防性原则，污染防治全过程控制等策略[4]。
　　
　　(三)制度设计以“点源控制”为基本对策，以基于个体责任的“谁污染，谁治理”为指导原则
　　
　　土壤污染一个非常重要的原因在工业生产过程所产生废水，废气，固体废物等对土壤造成直接或间接的污染，而对企业污染的控制上，现行法律制度在设计主要是对具体的污染源的个别控制为重点，实施污染物的排放点和排放源的“点源控制”而未以污染的区域控制总体为核心。
　　
　　在责任承担方面，仍然是基于个体责任“谁污染，谁治理”责任个体化的表现。很难将企业污染所导致负外部性内部化。土壤污染所导致的土壤本身生态价值的受损未纳入到企业的绩效考核中去。而将其自身受益而产生的不利的方面转嫁给社会的其他方面，它是有违公平正义的。
　　
　　（四）制度设计在预防原则落实中仅注重污染损害的预防，未能体现可持续发展预防原则深刻内容
　　
　　污染损害的预防强调是在预测认为活动可能对环境产生或增加不良影响的前提下，事先采取防范措施，防治污染的产生和扩大，或吧不可能避免的环境污染和环境破坏控制在许可的限度内，这种预防制度设计基础仍然是“末端控制“为主导，这一原则及其支撑的制度不可避免体现末端控制下的预防，这样的预防实质具有事后抑制措施性质，尚不具有体现少生产或不生产污染物的要求的事前抑制性质，并未真正体现可持续发展预防原则深刻内容。
　　
　　四、土壤污染纺织法律制度创设建议
　　
　　（一）制度模式应从单一模式转向多种机制协调控制
　　
　　随着可持续发展战略实施，对土壤污染防治制度创设提出更高要求，单纯依靠“命令－控制”行政法律手段调控，已越来越不适应现实需求，仅依靠政府强制实施的方式已不能满足需要，需要更多实施机制，发动其他因素和力量。以可持续发展为宗旨的有效的环境控制需要依靠多种手段综合运用，制度模式从单一“命令－控制”模式转向多种机制协调控制模式。环境法律调整机制设计和抉择上有以机制衡平为原则，以多元制结构为发展取向的趋势。在加强行政机制的同时，发挥市场机制和社会制衡，加强市场经济刺激制度运用，如建立土壤污染生态补偿制度、土壤生态补偿基金制度等。
　　
　　行政控制机制、市场调控机制、公众参与机制等多种机制的运作相互补充、相互支持、组成一个和谐的互动体系，以发挥不同作用及其综合作用，提高土壤污染防治法律制度的效能。
　　
　　（二）“从摇篮到坟墓”－全过程控制
　　
　　我国土壤污染防治法律制度的创设思路往往重事后救济，而对事前预防规定很不具体，在控制方式上也是注重末端控制，而忽视全过程控制，导致土壤污染日益严重，并未得到有效遏制。
　　
　　随着可持续发展战略实施，按照其对制度创设的要求的原则，持续性原则和预防原则为指导，加强污染防治制度控制上全过程控制。
　　
　　全过程控制机制包括一下几个方面：
　　
　　1、源头控制。源头控制是一种从根本上扭转中国环境保护被动局面的控制方式，它主要是强调将资源的可持续利用与环境污染控制纳入产业结构转换和技术改造的轨道。从我国产业结构和技术变革的情况来看，基础工业不足，第三产业严重之后，工业生产技术落后和能耗，物耗高等因素制约了社会发展，并加剧环境污染的程度。因此，在产业结构调整重，应大力鼓励与支持低消耗，低污染和高效益产业的发展；严格控制能耗物耗高，污染严重产业发展；坚决淘汰那种技术落后，严重污染环境产业的发展。
　　
　　2、生产控制。生产控制是全过程控制的核心环节，它主要是通过建立起全新的生产工业系统，有效控制环境污染，促进工业和环境的协调发展。一是开展清洁生产运动，科学规划和组织协调不同生产部门的生产布局和工艺流程，优化生产诸环节，将单纯的末端控制转变为生产过程的污染控制，交叉利用资源和能源，减少单位经济产出的废物排放量，达到提高能源与资源使用效率，防治环境污染的目的；二是通过资源的综合利用，短缺资源的替代，二次能源的利用及节能降耗节水，合理利用环境，减少资源消耗；三是减少废料和污染物生成和排放，促成工业产品的生产，消费过程和环境相容；四是开发环境无害产品，替代或消减有害环境的产品的生产和消费。
　　
　　3、末端控制。没断控制是全过程控制的最后防线，它主要是通过对环境污染的治理和处置，降低其对环境的防害。由于向环境排放一定的副产品是正常的生产活动所不可避免，在特殊情况也可能会出现事故性排放或意外事件，因此末端控制在全过程控制中也是不可少的主要环节。一是对于排放的污染物进行净化处理，将一时无法回收利用的废水，废气，废渣等排放物进行处理，以达到国家规定标准；二是将一时难以利用和处理的工业排放物，先行储存，并采取防渗，防漏措施，不使之成为二次污染源。
　　
　　（三）制度设计加强总体控制
　　
　　加强土壤污染总体控制，应在政策，规划和管理各个层次上对土壤污染问题进行综合决策，主要包括土壤污染整体控制和土壤污染重点控制，因为土壤是作为整个环境中一个生态因子，它不是独立存在的，它与其他生态因子是密不可分的，因而应对其进行综合考虑，实施整体，综合污染防治和管理。所以对于土壤污染防治应实行整体保护和重点保护相结合，即要加强综合一体化的污染防治控制，又针对实际问题，对重点区域如农业用地土壤污染防治，和工业土壤污染防治进行特殊法律保护和规制，以按照可持续发展性原则要求充分保护土壤整体性。
　　
　　在责任承担方面，实行污染者负担原则 。公平土壤污染防治责任。实行污染者负担原则，促使污染的外部性负经济性内部化，也可以使生态成本纳入企业绩效的考核中，有利于实现公平。并且使企业不仅注重从“末端治理”的责任分担，而且也强化污染者的“源头控制的预防责任，强化预防要求。同时国家也有必要集中资金对土壤污染进行统一治理，并负有管理的公共责任，使其责任分担更加公平。
　　
　　（四）加强风险预防[5]
　　
　　可持续发展理论要求广泛适用预防措施，使预防原则的发展从只限于“少排放“的基本要求扩充，延伸到少生产或不生产的要求，从减轻污染发展为无害化和“环境友善”的基本要求，并以清洁生产为核心内容，通过功能多样化和配套互补的途径，推动环境污染防治制度“预防为主，综合防治”的功能发展。可持续发展理论使预防原则从污染损害扩展至风险预防的原则，不仅重视采取措施防范环境损害，而且重视采取合理措施防范环境恶化的可能性。针对环境污染和破坏结果的滞后性，严重性和不可逆转性，我们应该广泛使用预防措施。予有严重或不可逆转损害的威胁时，不得以缺乏科学充分确实证据为由，延迟采取符合成本和收益的措施防治环境恶化。风险预防强调采取合理措施，防范尚未有科学充分证实但如等到科学证实才采取措施则为时已晚的严重或不可逆转损害的威胁。


【作者简介】
邸永召，男，河北石家庄人，西北政法大学2006级环境与资源保护法研究生。研究方向：环境与资源保护法。


【注释】
[1]刘天齐等：《环境保护概论》 高等教育出版社 2000年版。
[2]吕忠梅：《超越与保守，可持续发展视野的环境法创新》，法律出版社，2003年版。
[3]吕忠梅：《环境法新视野》，中国政法大学出版社2002年版。
[4]蔡守秋主编：《可持续发展与环境资源法制建设》2003年版。
[5]金瑞林，汪劲著：《中国环境与自然资源立法若干问题研究》1999年版。
 
【参考文献】
[1] 刘天齐等：《环境保护概论》 高等教育出版社 2000年版，第155页。
[2] 皮尔斯、沃福德：《世界无末日》（中译本）中国财经经济出版社1996年版，第59页。
[3] 维尔沸里多.帕累托：《政治经济学讲义》，载《新帕尔格雷夫经济学大辞典》第三卷（中译本）经济科学出版社1992年，第868页。
[4] 吕忠梅：《环境法新视野》，中国政法大学出版社2002年版，第271页。
[5] 吕忠梅：《超越与保守，可持续发展视野的环境法创新》，法律出版社，2003年版，第272页。