从契约文献看古人的规则理念

各位学者、各位领导：

感谢会议主办者邀请我参加这次会议。大约是2004年，我应朋友之邀首次赴锦屏文斗村调查清水江契约文书。那次就留下了深刻的印象。今天再次来到锦屏，和各位方家、领导一起探讨清水江契约，真是感慨万千。这些年来，锦屏因为古代契约文书，蜚声海内外。在法学界也得到了积极的响应。我本人因为上次锦屏之行，开始关注中国契约问题。我注意到，已经发现的中国古代契约，如今还能够集中保留的地方有五处：一是敦煌契书，中国敦煌学界、史学界和法学界都有一定的研究；二是徽州契约文书，这个大家都很清楚，对它的研究，是徽学的重要组成部分，法学界也在研究；三是台湾契约，据我所知，目前台湾宜兰、高雄等地，都整理了大量的古代契约文书，在他们的各个县博物馆都有整理和收藏，学者们可以去看，也可以购买。我就购买了一些；四是四川自贡盐井契约，对这个，史学界研究很多，但法学界很少有人研究；五是我们清水江契约或者锦屏文书。除此之外，在山西、山东、江浙等地，也零散地存在着很多明清契约文书。这些遍布全国的契约文书，在法律和法学上，具有重要的价值。我觉得至少从中可见如下几个问题：

第一、可以丰富我国法学研究的范围。一般认为，法学研究的主要对象是制度事实，特别是国家立法、司法文书等制度事实。但是，对于契约等文书，还没有认真地纳入到法学研究的范畴。现在看来，这是一个很大的缺陷和失误。我们经常讲法律行为和法律意识，但对民间契约却关注不够。事实上，民间契约就是人们法律（规则）行为和法律（规则）意识的实证资料。特别是契约文书，更典型地表达了人们对规则的关注、尊重和重视。所以，我建议，在规范法学的研究中，除了关注宏观的国家法律，中观的司法裁判之外，还应特别关注微观的民间契约。中国有着悠久的契约历史。北京大学的张传玺教授对契约的深入研究，从周朝开始，给我们提供了一种很深入的研究思路。我愿意在规范法学的研究中，积极倡导并推动把包括清水江契约在内的契约文书作为重要的研究对象，纳入到规范研究的范畴。

第二、可以了解中国古人的守约（规）意识、乃至法律意识。长期以来，很多人认为，中国人缺乏法律意识，缺乏规则意识。规避法律、规避规则、畏惧法律、畏惧规则似乎构成了中国古人在规则面前的基本态度。这或许在刑法领域中是有道理的。但在人们的民事交往领域，并非如此。其中众多的契约文献的存在，就典型地表明了我国古人对规则的关注。民间有约如令，这是我国古人规范生活的一种写照。在一定意义上讲，契约是真正意义上的法律。美国现实主义法学者在谈到实际的法律时认为，实际的法律不仅是国家通过立法而制定的法律，那仍然是一种应然的法律。实然的法律，不过是法官裁判给当事人的判决。如果这种说法有一定道理，那么，我们完全可以说契约就是当事人之间所签订的用于规范其权利义务关系的规则，同时对当事人而言，就是一种实际的、实然的法律。以这种观点来看待契约，看待当事人对契约的遵循和收藏，足以看出中国古人的守约意识和对规则的信仰。我国着名法学家杨兆龙认为，中国古人就有很发达的法律信仰行为。他的这个结论，如果以人们对契约的遵循这个事实来验证，毫无疑问，中国古人具有很强的守约意识和规则意识。这对法学研究、特别是对古人的法律和规则意识研究而言，实在是不可回避的文献和材料。正像刚才张应强教授所提及的那样，在清水江契约中，大半是白契，但对这些白契，人们信守不移，这足以表明古人极强的信用意识和守约意识。

第三、可以发现中国古人的权利意识。长期以来，在中国法学界已经形成了一种约定成俗的观念，认为中国自古以来就缺乏权利意识，这也是当代中国公民权利意识淡薄的历史因由。但是，在诸多的契约遗存中，我们可以发现明显的权利意识和权利观念。例如在清水江契约中，地权规定、林权规定、佃权规定、劳动者权利规定、权利转移、权利纠纷解决等等都有所反映。更重要的是，这些契约文书不但明确地规定了立约者的权利义务关系，而且很认真地得到了贯彻落实。其中文书主人们对契约的悉心保存，就很典型地表明了人们对权利的态度和对规则的遵守。我曾经在文斗村采访时问当地一位村民，这些契约都这么久了，甚至已经被老鼠啃得不像样了，你保存它还有什么意义？他回答了两点：一是自己祖先留下来的遗产，舍不得处理；二是这里面记载了很多自己祖先当时的财产内容，说不准将来还会有用场呢。透过这位村民的话，不难发现由契约所带来的人们的权利观念和权利意识。方才张新民教授在发言时已经提到契约文书与法律和法学的关系，我很赞同。通过契约文书，我们更能够系统地、实证地发现古人的权利观念，并竭力把这种权利观念放大为当代中国法治建设、放大为大传统构建中的有益资源。

第四、可以知晓中国古人的合作与经营方式。任何一种契约，归根结底表达的是自治主体的一种合作交往方式，并且契约所表明的是人类合作的高级方式。透过契约文书，可以知晓古人合作的基本方式。记得有人在研究自贡盐井契约时，考证出在那个时代，中国人已经学会了股份制的合作方式。其实，在清水江契约中，我们也照样发现股份制合作的因素。特别是栽手以劳入股的方式，更值得我们予以认真的关注和研究。它一方面表明劳动者作为生产要素，在契约型合作中已经被高度重视。另一方面也表明，劳动者即使一无所有，也可以通过自己的劳动获得财产，甚至成为林主或者地主。这里面所反应的是当时这一带的人们已经有了类似资本主义内容的规则经营模式。这对我们进一步认识中国古人的创造性合作模式，应当很有帮助。隐约记得马克思在谈到股份合作制时，认为它是通向未来理想社会的一条可行之路。至今，中国在现代化进程中，仍然困顿于人们如何进行合作、交往。大传统不足以指导人们的交往合作，小传统的合作模式又得不到认真总结和提升。而中层结构上不愿依靠，下也不愿借助，导致了在统一国家中制度的明显失灵、而只能靠领袖指示进行合作的独特局面。我想，对清水江契约的研究，其在制度建设上的积极意义，就是为当下中国人的契约性合作和交往提供一份有益的参考资料。

各位同仁，各位领导，我就讲如上几点看法。除此之外，也特别期待着能够在贵阳、凯里、甚至就在锦屏，成立一个综合性的清水江文书研究中心。如果这样，我和我的同仁们、学生们愿意为此积极参与研究。谢谢大家！
 
【作者简介】
谢晖，现任北京理工大学法学院教授、山东大学泰山学者特聘教授，理论法学博士研究生导师。山东大学威海分校民间法研究所所长。