法学形态考（下）——“中国古代无法学论”质疑

四、中国古代存在比较发达的法学形态

按照法学形态的理论，中国古代无疑已经产生了法学。

首先，中国古代很早就出现了成文立法。据比较可靠的史籍记载，我国在春秋时期，就有公元前536年郑国子产（？～前522）的《刑书》，前505年前后邓析（前545～前501）的《竹刑》，前513年晋国的《刑鼎》等。在战国时代，又进一步出现了由魏国李悝（前455～前395）编纂的比较系统的《法经》（前407年）。秦汉以后，以秦国的《秦律》和汉朝的《九章律》为开端，历代的统一的成文法典更是绵延不绝。这些法典，不仅体系完整、概念术语明确，而且指导思想、立法原则、各种罪名和刑名以及从抽象的原则到具体案件的推理程序等等一应俱全。尤其是公元七世纪初制定颁布的《唐律》，其立法水平可以说在当时世界范围内都是数一数二的。

其次，与上述一点相连，中国的法典注释学出现得很早。因为有法律，就要执行；要执行，就必须对法律进行解释。因此，在一般情况下（国家未被入侵、灭亡，法制发展没有中断等），成文法典的持续颁布，法制的长期发展，必然导致法典注释学的产生，在中国，自公元前三世纪前后的秦国开始，就出现了比较明确系统的法典注释学《法律答问》。至汉代以后，各大经学家开始了以经注律的活动，法学作品丰富，法学名家辈出，着名者有郑玄、马融、张斐、杜预、刘颂、郭躬、陈庞等。《晋书·刑法志》说：当时注释法律者“十有余家，家数十万言”。可以认为，中国古代的法律注释学，是除罗马之外世界上最为发达的形态。

再次，中国的法哲学出现得也很早，远在西周时代，就出现了“天罚”、“明德慎罚”等法哲学思想。到春秋战国时期，随着各个学派的崛起，百家争鸣的氛围的出现，中国古代的法哲学达到了一个鼎盛的阶段，无论是法家，还是儒家、道家、墨家、名家，都对法的起源、法的本质、法的作用、法与其他社会现象的关系，法、刑、律的关系，以及法的客观性、平等性、公开性、稳定性等问题展开了热烈的讨论，阐发了各自的主张。秦汉以后，关于法的本质、法与道德的关系，以及肉刑的废复、复仇是否可行、株连与反株连、亲属应否容隐、同罪异罚与同罪同罚、刑讯的限制与否定、“司法时令说”的得失、赦与非赦等问题的争论始终没有停止。尽管这些争论中探讨的大多是刑法问题，但其中包含着的人们对法的根本见解这一法哲学立场是不容置疑的。

此外，中国古代的法律教育起步也比较早，早在春秋战国即已出现。据史籍记载，邓析就曾聚徒讲授法律知识，弟子多达数百人。虽然荀子教学生以儒家经典为主，但韩非和李斯在他那里学了法律则是无可否认的事实。秦始皇统一中国以后，虽然对文化采取了专制主义的立场，但从“若欲有学法令，以吏为师”[33]来看，法律教育未曾中断。而三世纪魏明帝采纳卫觊的意见，设立律博士以后，中国的法律教育更是有了专门的组织，得到了国家的鼓励和支持。以后，虽然各个朝代的律博士称呼不一，所在部门经常变动，规模人数也不一致，但一直到元代，中央政府的以大理寺（隋）、国子监（唐、宋）为中心的高等法律教育一直没有中断过。法律教育的实施，对法律的制定、施行，对法律的学习、解释，以及对法律的宣传和研究所起的积极影响，是不可否认的。

最后，在中国古代法学研究中，所用的方法也是非常丰富的，逻辑的、历史的、社会的、比较的以及技术检验的，这些在张斐（公元三世纪中叶人）的《律注要略》、长孙无忌（？～659）等人的《唐律疏义》以及宋慈（约1186～1249）的《洗冤集录》中，都得到了充分的表现。同时，在法律原则、法律概念和术语的创制、阐明方面，中国古代的成就也是令世人瞩目的，张斐在上述《律注要略》中对20个刑法概念的诠释，以及《唐律疏义》对各种罪名、刑名的说明，其水平令今人都叹为观止。此外，在中国古代，与法典注释学和法哲学相关的其他学科也已露萌芽，如历代正史中的《刑法志》，实可算是一篇篇水平高超的法制史论文；《管子》一书中提出的“仓禀实则知礼节，衣食足则知荣辱”，[34] 不能不说已包含了法经济学的观点；白居易（772～846）等人的针对社会时弊而提出的法律对策的论文，也已经涉及到了法社会学的思想。当然，由于中国特殊的国情，上述这些思想未能发展成为近现代西方的法史学、法经济学和法社会学，而且在这里将它们相提并论也似有牵强比附之嫌。但这些思想对中国古代法学发展的促进作用是不可低估的。

通过上述分析，我们可以清楚地看到，中国不仅具备了法学存在的必备要素，而且具备了相应的各种一般要素。古代中国人在这个领域创造的如此丰富的思想文化成就，使我们无论如何也无法否认中国古代法学的存在。因此，笔者认为，中国古代不仅存在法学，而且还是一种比较发达的法学形态。

五、中国古代法学形态的特点

那么，为什么有些同志还是认为中国古代没有法学呢？看来，除了列出中国古代法学存在的表现之外，还必须阐明中国古代法学与其他各种法学在形态上的区别与特点，这样，我们才能对这个问题有更深一层的理解。

首先，让我们列表来比较一下中国古代法学与古代罗马法学、伊斯兰法学和近代西方法学在法学各形态要素上的相同点与差异。

法学形态对照图

以上所列虽然非常简单，但从中已可以大体得知中国古代法学的一些基本特点。

第一，中国古代的法学，是建立在小农经济为基础的封建经济基础之上的。在这种经济基础之上，商品交换不发达，宗法体制盘根错节，主要权力都集中在地主阶级的总代表皇帝手中，臣民只有义务而无权利，法律成为维护君主专制统治和确保社会秩序稳定、和谐的工具。这一切，都造成了中国古代法学的特殊风貌和基本性格，形成了与古代罗马以及近现代西方法学不同的特点。

第二，中国古代的法哲学虽然起步早，发展一以贯之，但它的基本立场在于论证法律在宗法家族体制中的地位，君君、臣臣、父父、子子之间的法律关系，法律在统治人民、平息纠纷、镇压敌对分子中对道德的辅助作用，而从来没有去研究如何保护国民（中国古代未曾出现过“公民”，所以我们只能使用“国民”一词）的权利和自由问题，也没有取得过独立于伦理和政治的地位。因此，中国古代的法哲学实质上是一种伦理法哲学、政治法哲学和刑罚法哲学。全面阐述中国古代法哲学的特点需要专门写篇论着，这里只能点出上述三个特色，以帮助我们理解为什么古代中国法学和古代罗马法学以及近现代西方法学有那么巨大的不同。

第三，中国古代虽然很早就出现了成文法典，并且在以后的发展中这个传统一直绵延不绝，但中国的法典，从春秋战国时代的《刑书》、《刑鼎》、《法经》，到秦律、九章律、魏律、晋律、唐律以及以后各个朝代的法典，都是刑法典或是以刑法内容为核心的法典，调整民事关系的私法规范很少，而且绝大部分民事法律规范是处理民事问题的刑法规范。[35] 在这种状况下，中国比较发达的法律注释学只能是刑法注释学，它不是为如何保护国民的权利出谋划策，而是着重于研究如何更好地完善其律（律文）这个刑事镇压的工具。[36] 这样，尽管中国古代的法律注释学十分发达，但其性格和面貌与古代罗马或近现代西方的却是大不相同。

第四，尽管中国古代的法律教育开始很早，魏以后在中央政府也设有进行法律教育的机构，但中国古代的法律教育，从来没有获得过独立的地位。在春秋战国时期，它主要依附于其他学术教育；在秦代，它只是官吏的附带职责；在汉代，它又成为经学教育的内容之一；魏以后，它也只是为选拔官吏而学习之科目的一种。即使在将法律教育作为中央高等教育内容之一的唐宋年间，当时律学也与国子学、太学、四门学、算学和书学等合在一起，且在人数和地位上也不如其他学科。如唐代国子学学生300人，太学学生500人，四门学生1300人，而律学生仅50人。[37] 元以后，朝廷索性取消了中央政府的律学博士，从而使元明清的法律教育只能成为府县衙门中幕僚和胥吏中间一种学徒式学习方式。[38] 中国没有出现如古代罗马时存在过的罗马、贝鲁特、君士坦丁堡法律学校那样的专门法律教育机构，也不曾出现过如中世纪西欧波伦那大学、巴黎大学、海德堡大学、牛律大学等法律教育组织。即使在后汉和魏晋律学最昌盛之时，法律教育也仅仅局限于民间的私塾类型。这一点，也是使中国古代法学在形态上大不同于西方的重要原因。

第五，以百花齐放、百家争鸣为表现形式的学术自由，虽然不是法学存在的必备要素，但却是法学发达和繁荣的重要条件。在中国历史上，曾经有过三次大的学术自由时期，一次是春秋战国时期，一次是魏晋南北朝时期，还有一次就是明清交替时期。但是，第一次时代还比较早，中国的成文法发展还处在初期阶段，因而这次学术自由对中国古代法哲学的形成有很大的帮助，但对法学的整体发展作用不是很大。尤其必须注意的是，由于中国国家和法形成的特殊状况，即中国国家与法是在部族征战中形成和发展起来的，所以，中国古代法一开始就带上了赤裸裸的氏族镇压的色彩，这样，围绕法的本质、法的起源、法的作用等问题的讨论也带有明显的伦理色彩、政治色彩和刑罚色彩。而第二次和第三次学术自由的时期，一是时间比较短，二是从秦代开始，中国进入了中央集权的政治体制，国家所能给于臣民的学术自由也是非常有限的。因此，中国古代法学事实上始终未能摆脱其作为政治附属物的地位。

第六，在古代罗马，法学的主体是形成为一个群体的职业法学家阶层，而在古代中国，职业的法学家数量并不多，绝大部分法学家并不专门从事法律教育和法律着述事业，而只是一批官僚，或者是文学家、哲学家，如东汉着名律学家郑玄（127～200）是官僚、经学大师，马融（79～166）是官僚、经学家和文学家，西晋着名律学家杜预（222～284），则是大将军、经学家，《唐律疏义》的主要编纂者长孙无忌是初唐的大官僚，其他法律思想家如韩愈（768～824）、柳宗元（773～819）和白居易等，也是文学家、哲学家和诗人。象担任法官职务又从事立法、法律着述的郭躬（公元1～94）、张斐、陈宠（？～106）等，人数并不多。而完全不担任官职，专心致志于法律教育和法律研究的人，如古代罗马盖尤斯（Gaius，约130～180）那样的法学家更是凤毛麟角。因此，中国古代独立的纯法学理论着作很少，有相当多的作品往往是法学、哲学、文学、经济互相混合，如《管子》、《韩非子》等。即使是最为完善的《唐律疏义》，也主要是法典注释型作品，象上述古代罗马法学家盖尤斯的《法学阶梯》那样的法学理论体系着作，中国一部也没有。

从上述六点（当然还有其他一些方面）可以得知，为什么在本文一开始时笔者就说中国古代无法学的观点在一定意义上是正确的。因此，与古代罗马和近现代西方相比，中国古代的法学确实是一种完全不同的面貌，完全不同的风格，如以古代罗马法学和近现代西方法学为参照系，那么中国古代确实没有法学可言。但是，问题也出在这里，如上所述，法学是一个有机的整体，是一种由许多要素组合而成的体系，具有丰富多彩的形态，它不可能是一种模式，一种样态。我们不能以古代罗马或近现代西方的法学作为标准衡量世界其他国家是否存在法学，认为凡是与其相同者，就是法学，不同者，就不承认是法学。如果只有“以正义为核心的法学”是法学，那世界上的法学形态不是太单调了吗？研究世界法学史不是太容易了吗？很显然，中国古代法学与古代罗马法学以及近现代西方法学的不同，不是“是”还是“不是”法学的区别，而是法学形态的区别。就像文化一样，我们不能说由于中国的文化与西方的文化之间存在着巨大差异，就否认中国文化的存在。

事实上，法学的完善形态只是在现代社会才存在。古代罗马的法学，其实也存在着诸多缺憾。比如，即使是它最为发达的私法学，许多概念术语也是很原始的。它虽然有法人制度和法律行为的萌芽，但却没有“法人”这一对商品经济来说是至关重要的概念，也没有“法律行为”这一对法律主体的活动和法律关系的形成而言是极为重要的概念，这两个概念都是迟至十九世纪初叶德国历史法学派崛起后，由德国法学家胡果（G.Hugo,1764～1844）提出，并经由其弟子萨维尼（F.C.von Savigny,1779～1861）和普赫塔（G.F.Puchta,1798～1864）以及祁克（O.F.von Gierke,1841～1921）等人的阐述，才发展起来的。但在罗马法学中没有“法人”和“法律行为”的概念，责任并不在罗马法学家，因为当时还没有创制出这两个概念的条件。此外，古代罗马也没有宪法学、行政法学和刑法学，没有法医学，没有法史学、法社会学和比较法学，因为所有这些学科都是近代以后，随着社会的发展、文明的进步、国家机器的完善才一步步形成的。我们不能说因为罗马法学与近现代法学之间存在着这种区别，就否认古代罗马存在法学。事实上，无论是古代罗马法学，还是古代中国法学，都只是一种残缺的法学形态，因为它们都未完全具备法学形态所要求的全部要素。完整意义上的法学形态是近代以后才在西方出现的，而且这种完整也是一个变化的概念。从今人的眼光看来是完整的，以后人的眼光来观察就可能是残缺的，因为法学的发展永无止境。

这里的问题是由于罗马法学是直接建立在简单商品经济之上的，它当中包含的体现商品经济发展规律的成分与近代建立在复杂商品经济之上的资产阶级法学之间有着内在的、必然的联系，所以，古代罗马法学与近现代西方法学之间有着诸多共同的东西，能够为后者所继承，而其法学形态也容易为人们所认同。而中国古代法学，因为是建立在封建的小农经济之上，所以到近代随着这种经济基础被资本主义商品经济所摧毁，建立在其上的法学形态便理所当然地为建立在资本主义商品经济之上的近代西方法学所取代。然而，这并不等于中国古代不存在法学，或中国古代的法学不是“法学”。

六、结语

法学形态的理论，具有重要的理论和实践价值。其意义不仅仅是在证明中国古代有否法学这一层面上，而且对我们加深认识、理解法学的内在结构、本质和发展规律，也都有重要的指导意义。比如，通过对我国当代法学形态的分析，我们就可以知道，我们的法学结构、法学体系并不十分合理，主要表现在理论法学研究的严重滞后。我国的法哲学研究、法史学研究和法社会学研究以及比较法研究等，与发达国家相比都有很大的差距，尤其是我们的部门法学，理论和实践的脱节十分严重，研究水平也不高，几乎成了清一色的法典注释学。如何结合我国法制建设的实践，来探讨各个部门法中的理论问题，即创立一般所说的部门法哲学，将是摆在我们面前的一项重要任务。[39] 又如，通过法学形态的理论，我们可以知道，在我国培养职业法学家队伍的任务十分迫切，提高法学工作者的主体意识和独立意识，提高法学工作者的创造性和探索精神，都是摆在我们面前的需要抓紧解决的问题。再如，如何营造法学研究中的学术氛围，给予法学工作者以自由研究学术问题的权利，鼓励法学研究中的百花齐放和百家争鸣，提倡多种研究方法的并用，以及深入进行法律教育管理体制和教学内容等方面的综合改革等，也都是我们所应当关注的课题。
 
【作者简介】
何勤华，华东政法大学法律史研究中心教授，外国法制史专业博士生导师。


【注释】
(33)《史记·秦始皇本纪》。
(34)《管子》卷一：《牧民第一·经言一》。
(35)关于中国古代民事刑法化的详细论述，请参阅前引④张中秋书，第85页以下。
(36)当然，中国古代法律注释学中也有许多关于正确适用法律条文、正确定罪量刑及防止出现冤假错案的论述和技术，但可惜的是，由于中国古代的特殊国情，上述这些内容，都被包摄在法律的刑事镇压的工具属性之中了。
(37)张耕主编：《中国政法教育的历史发展》，吉林人民出版社1995年版，第23页。
(38)这一点，张伟仁先生在《清代的法学教育》（载台湾大学《法学论丛》第18卷第1、2号，1988年）中有很好的阐述，请参阅。
(39)这方面，我们已经做了一些努力，如出版了陈兴良的《刑法哲学》（中国政法大学出版社1992年）、徐国栋的《民法基本原则解释》（同上出版社1992年）、王利明的《侵权行为法归责原则研究》（同上出版社1992年）以及梁慧星的《民法解释学》（同上出版社1995年）等。此外，最近李锡鹤的《论民法精神》（载《法学》1996年第7期）一文，也在这方面作出了可贵的努力。