合同法讲稿

合同法讲稿
大家下午好：
今天很高兴能有机会与大家一起学习交流《合同法》，由于合同法共计23章428条，如果全部串讲显然时间不够，同时合同法中与我们业务密切相关的内容毕竟是有限的。因此，我也不想就有关概念作过多的理论阐述，而是选择与在座诸位业务有密切关联的，但又可能没被各位特别注意或重视的一些问题，结合实际案例，以案说法的形式给大家简单做一汇报。
我国《合同法》主要分两大部分，总则部分主要涉及的内容为：合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更、权利义务的终止、违约责任等；分则部分是针对具体的合同的规定，如买卖合同、借款合同、租赁合同、承揽合同、委托合同等。在总则部分我主要谈一合同的原则、订立、效力和履行；分则部分结合大家业务中涉及比较多买卖合同的相关规定，以及买卖合同签当中应当注意和防范的风险。
一、 合同的主体问题
《合同法》第二条规定：“本法所称的合同是平等主体的自然人之间、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”我们知道订立的合同的主体包括自然人和法人、其他社会组织。对自然人我国法律规定，人自出生既具有民事权利能力，法律规定年满18周岁且智力发育正常的人具有民事行为能力的人，10岁以下的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人，不具有民事行为能力，10岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人为限制民事行为能力的人。因此，没有行为能力的人不具有订立合同的主体资格；而限制民事行为的人，在法律规定范围内具体订立合同的主体资格。而法人在订立合同时，要受到其工商机关核准其经营范围的限制。如果超出经营范围所订立的合同，在一定条件下可能会被认定无效。其次，法人的委托人在签订合同时必须要在法人的授权范围内其签订的合同才会合法有效。
我们来看这样一个案例：某矿泉水厂（以下简称甲方）为便于联系业务，扩大销路，聘请某机关后勤部门干部朱某当业务顾问并支付津贴。朱某未通过单位有关领导私自以单位的名义，与甲方签订了一份购销矿泉水合同，并采取欺骗手段偷盖了单位印章。合同签订后，朱某又拿着合同到机关下属单位要求按合同购买矿泉水。不久，某机关（简称乙方）领导得知此事，指令机关下属单位拒绝收货。为此，甲乙双方发生纠纷，甲方以乙方不履行合同为由起诉到人民法院，要求乙方履行合同义务并赔偿损失。
这个案例涉及两个问题，一是甲方的诉讼请求有无法律依据，二是、朱在未经乙方单位授权的情况下所签订的合同是否有效？
我们刚讲过，法人对外签订合同期委托的代表人必须取得法人的授权委托，而我国《合同法》第48条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”由此可见，此类合同须经被代理人追认才对被代理人生效。
此案中的朱某虽然是乙方的干部，但他不是乙方的法定代表人或负责人，他若以乙方名义与他人签订合同，必须由乙方的法定代表人授予其代理权才行。其法律依据是《合同法》第48条。但朱某在没有取得代理权的情况下，私下代表乙方与甲方签订合同，该行为是无权代理行为。对该代理行为，乙方事后又不予追认。因此，朱某以乙方名义与甲方签订的购销合同，对乙方不发生法律效力。甲方要求乙方履行合同的要求不能支持。甲方的损失，应由行为人朱某自行承担。乙方不承担任何法律责任。
二、 合同的订立
首先我们看这样一个案例：个甲企业与乙企业达成口头协议，由乙企业在半年之内供应甲企业50吨钢材。三月后，乙企业以原定钢材价格过低为由要求加价，并提出，如果甲企业表示同意，双方立即签订书面合同，否则，乙企业将不能按期供货。甲企业表示反对，并声称，如乙企业到期不履行协议，将向法院起诉。
　　这个案例中就涉及到合同订立的形式，双方当事人签订的口头合同是否具有法律约束力。
针对双方所达成的口头协议是否有效的问题，我国《合同法》第10条的规定，当事人订立合同可以采用口头形式，但法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。买卖合同在《合同法》上属于不要式合同，不采取书面形式对买卖合同效力没有影响。依据《合同法》第44条的规定，依法成立的合同，自成立之时起生效。本案中双方当事人之间的买卖合同属于生效的买卖合同，双方当事人理应按照《合同法》合同必须严格遵守的规则，履行自己的合同义务。
同时对于书面形式的合同我们不能够只简单的理解为，双方签订正式的书面合同文本，双方签字、盖章才算正式的合同，例如我们经常使用的工矿产品购销合同等。合同法第11规定了：书面合同形式是指合同书、信件和电子数据（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以以有形地表现所载内容的形式。
三、合同订立中的要约和要约邀请的区别：
　　 案情介绍：
某果品公司因市场上西瓜脱销，向新疆某农场发出一份传真：“因我市市场西瓜脱销，不知贵方能否供应。如有充足货源，我公司欲购十个冷冻火车皮。望能及时回电与我公司联系协商相关事宜。”农场因西瓜丰收，正愁没有销路，接到传真后，喜出望外，立即组织十个车皮货物给果品公司发去，并随即回电：“十个车皮的货已发出，请注意查收。”在果品公司发出传真后，农场回电前，外地西瓜大量涌入，价格骤然下跌。接到农场回电后，果品公司立即复电：“因市场发生变化，贵方发来的货，我公司不能接收，望能通知承运方立即停发。”但因货物已经起运，农场不能改卖他人。为此，果品公司拒收，农场指责果品公司违约，并向法院起诉。
此案双方发生纠纷的原因是农场没有理解要约和要约邀请的区别。其法律依据是合同法第14、15条。
　　我国《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示。”要约既不是事实行为，也不是法律行为，因为虽然要约在法律上要发生一种事实上的效力，但仅有要约并不能成立法律行为，要约如果未获承诺，即不可能产生法律行为的效力。
　　而要约邀请又称为要约引诱，根据我《合同法》第15条的规定，它是指希望他人向自己发出要约的意思表示。通俗地说，就是一方订约人邀请对方向自己发出要约。 在我们的工作中涉及的最多的要约邀请就是采购招标，
　　要约邀请是当事人在订立合同的过程中的一种预备行为，不过它并非是订立合同的一种必经程序。它是在当事人处于订约的准备阶段时，以订立合同为最终目的的一种事实行为。不过从直接目的上看，作出要约邀请仅仅在于促使对方发出要约。要约邀请只有在相对人发出要约以后，再经过自己的承诺，才能使合同有效成立。
　　要约邀请发出以后，要约邀请人是可以将其撤回的，只要其要约邀请没有给善意相对人造成信赖利益的损害，要约邀请人一般都不必承担什么法律责任。
　　在我国司法实践中，一般是依如下几个标准来区分要约和要约邀请的：
　　1．按照法律的规定作出区分。我国《合同法》第15条明文规定：寄送的价目表、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
　　2．根据当事人是否愿意在法律上受到约束来作出区分。人们也可以根据当事人所表达出来的意思是否表明愿意在法律上受到约束，来确定当事人所实施的行为究竟是要约，还是要约邀请。
　　应当认为，由于要约是目的在于订立合同的一种意思表示，因此，要约中应包含明确的订约意图。而要约邀请人只是希望对方向自己提出订约的意思表示，所以，在要约邀请中不能有任何直接订立合同的意思表示。
　　3．根据订约提议的内容是否包含合同的主要条款来予以确定。要约的内容中应当包含合同的主要条款，这样才能使承诺人作出承诺而使合同成立。而要约邀请只是希望对方当事人提出要约，因此，它不必包含合同的主要条款。
　　4．根据交易的习惯亦即当事人历来的在交易中的作法来进行区分。例如询问商品的价格，根据交易习惯，一般认为是要约邀请而不是要约。
　　5．其他因素。
　　果品公司给农场的传真是询问农场是否有货源，虽然该公司在给农场的传真中提出了具体数量和品种，但同时希望农场回电通报情况。因此，果品公司的传真具有要约邀请的特点。农场没有按果品公司的传真要求通报情况，在直接向果品公司发货后，才向果品公司回电的行为，因没有要约而不具有承诺的性质，相反倒具有要约的性质。在此情况下如果果品公司接收这批货，这一行为就具有承诺性质，合同就成立。但由于果品公司拒绝接收货物，故此买卖没有承诺，合同不成立。
　　3．基于上述原因，法院判决农场败诉，果品公司不负赔偿责任。
四、缔约过失责任：
过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一个方的信赖利益损失时所应承担（一）、缔约过失责任的概念：
缔约上的的民事责任。
在传统民法上，民事责任主要是侵权责任和违约责任。就买卖合同而言，则主要体现为不履行合同义务的违约责任。通俗地讲合同没成立，双方面不承担任何责任。但考虑到在商品交换过程中，起初是当事人开始接触，尔后是互相磋商，再后是订立合同，最后是成交。
原来的法律对合同成立后的当事人的权利予以保护，但对磋商阶段、合同成立前的当事人的权利则没有明确的保护性规定。而在现实生活中，一方当事人在合同订立过程中故意违背诚实信用原则，且给对方造成损害的情况又时有发生，为了对一个商品交换的过程进行全面的规范，《合同法》中确立了缔约过失责任。
（二）、缔约过失责任的具体表现
合同法第42条对此作了规定："当事人在订立合同过程中有下列情形之一的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。"
下面，我们就举两个这方面的案例：
河南省郑州市某水产公司有一批小龙虾欲以每公斤8元的价格出售。同时商丘市某物资开发公司亦有一批小龙虾欲以相同价格出售。物资公司得知水产公司正在与兰州一食品公司洽谈小龙虾购销事宜，便欲将该客户争取过来。遂假意与水产公司联系，声称急需一批小龙虾，愿以每公斤10元的价格购入。
水产公司见有利可图，遂放弃与兰州食品公司正在进行的谈判，转而与物资公司进行磋商，物资公司乘机与兰州食品公司联系，将自己的产品销售给兰州食品公司。水产公司与物资公司进行了马拉松式的磋商后，物资公司以数量规格不合适为由拒绝与水产公司订立合同，水产公司最后不得已只好以每公斤7元的价格出售，以防止小龙虾出现大量死亡的情况。
后水产公司得知物资公司与兰州食品公司订立每公斤8元的小龙虾的购销合同，方知自己上当受骗。水产公司将物资公司推上被告席，要求其承担由于恶意磋商而给自己造成的损失。原告诉称，被告手中存有大量小龙虾现货急于销售，其之所以与原告联系表示愿以高价买入小龙虾，目的是诱使原告放弃与兰州食品公司缔约，被告方可乘机争夺客户将货物售出。
可见被告方为小龙虾销售事宜所作的磋商是虚假的、恶意的。由于被告与我方磋商时间较长，致使原告小龙虾出现死亡的情况，无奈之下，原告方只好降价出售，遭受利润损失100,000元，请求法院判令被告赔偿损失100,000元。被告辩称：合同自愿原则是合同法的基本原则，在合同订立之前必然有一个相互交往、不断协商的过程，只有达成合意，才能订立合同。
如果每一个合同当事人只要经过洽谈，就必须订立合同，否则就要承担责任，那么合同自愿原则就无从保障，可见原告要求我方承担赔偿损失的责任是不合理的，请求法院驳回原告的诉讼请求，维护我方缔约自由的权利。
根据本案的事实，法院认为：物资开发公司在订立合同的过程中假借订立合同违法恶意磋商，致使水产品公司不得不将产品降价销售造成损失，被告应承担缔约过失责任故判决被告赔偿原告损失100,000元。
还有一个案例：是属于"故意隐瞒与订立合同有关的重要事实致使合同不成立给对方造成损失的"
2000年春，北京某画廊在张某手中以5万元价格购得所谓张大千"真迹"一幅，后经专家鉴定该画为膺品，并非张大千所画，但模仿者画功不俗，一般鉴赏家亦难辩真伪。该画廊久寻张某不获，为减少损失，将该画以张大千真迹的名义摆放于艺术画廊之中，标价8万元。
2000年五一期间，黑龙江一游客看中此画，回黑后对该画念念不忘，发函询问该画价格、保存年限及有无专家鉴定书。画廊回函称，此画系本画廊购得的张大千真迹之一，有专家鉴定委员会的鉴定书，如有意购买请前来洽谈。2000年5月16日李先生飞赴北京。李先生要求查验该画专家鉴定书时，画廊称其在总部的保险柜中统一保存，因保管人员出差一个星期才能回来，需一个星期后才能查看。 李先生返回黑龙江，一个星期后飞回。画廊向其出示了一份由不知名的鉴定家出具的鉴定意见，鉴定结论为张大千真迹。李先生对鉴定结论的权威性表示质疑，无奈之下画廊将画送往国家权威机构进行鉴定，结论为该画系膺品。且李先生在该鉴定机构听说该画曾由画廊工作人员拿来作过非正式鉴定，专家已明确告知该画为膺品。李先生一怒之下将画廊告上法庭，要求其承担由于其隐瞒真相给自己造成的损失。
法院根据上述事实认定画廊在订立合同过程中，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，致使原告为订立合同一次又一次地往返于黑龙江和北京之间，给原告造成了实际损失，依据合同法第42条规定，应当承担损失赔偿责任。人民法院判决画廊支付李先生洽谈合同支付的差旅费及专家鉴定费共8365元。

五、表见代理
表见代理的概念
首先简单扼要地讲一下什么叫代理，无论是公民、法人还是其他组织，在进行的民事交往活动中不可能都亲自实施，都需要通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人名义实施法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任，这就是代理。代理包括委托代理、法定代理和指定代理。这些都是具有代理权的代理。而我们今天讲的"表见代理"是一种没有代理权代理，但被代理人却要承担民事责任。
那么"表见代理"在法律上应如何定义呢？
所谓"表见代理"是指代理人虽然没有代理权，但由于存在足以使订立合同的另一方相信该人具有代理权的特定事由，并因此与代理人为民事行为的，被代理人也应承担民事责任的法律制度。
合同法第42条规定"行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效"无被代理人追认。
下面我讲一个具体的案例：
张某系江苏省某市经济开发区商贸通有限责任公司聘请的销售部门经理，掌管公司的合同专用章和空白盖章介绍信。公司与张某签订了三年劳动合同，张某业务能力很强。其中福建省某实业工贸公司是其固定客户之一，每年商贸通从实业工贸购进300吨左右的聚丙烯，2001年初，即张某受聘的第29个月，由于张某泄露公司商业秘密，公司解聘了张某。
但张某除带走了全部客户网络资料外，并私自带走了盖有公司合同专用章的空白合同书和空白介绍信若干张。当时正值商贸通有限责任公司与实业工贸公司续订新一年聚丙烯合同之时，张某遂携带合同书和介绍信到实业工贸，谎称公司派其来续签合同，而且将合同标的增至600吨。双方签订了合同，总价款654万元，2001年2月底前一次性交货，供方送货到需方，货到验收合格后一次性付款。 2001年2月底，实业工贸公司将600吨聚丙烯运到商贸通公司，要求商贸通验收后，依约支付货款。商贸通称并没有订购这批货物，实业工贸出示了合同。商贸通见经办人一项有张某签名，遂称张某已于2001年初被公司解聘，其已无权代表公司对外签订合同，公司不承认这份合同效力。双方争执不下，工贸实业向人民法院提起诉讼，要求商贸通履行合同。
人民法院审理认为：张某的行为属代理权期限届满后的代理行为，但由于其持有商贸通空白盖章介绍信和合同书，实业工贸有理由相信张某具有代理权的，故该代理行为属表见代理行为，订立的合同对商贸通有法律约束力，商贸通公司应依合同约定收货付款的义务，判决商贸通公司履行合同。这个案例也提醒我们，要加强公司的介绍信、合同章的管理。否则，可能给我们带来很大的麻烦。（注：商贸通公司在履行合同义务后，可追究张某的侵权责任）。
六、合同履行中的抗辩权：
抗辩权同法从双方当事人合同履行的利益平衡考虑，避免一方当事人自己履行后对方不履行的风险，设定了同时履行抗辩权、先（后）履行抗辩权以及不安抗辩权。
由于在现实生活中同时履行抗辩权的情况较少，我们在此就省略不谈，下面我们谈谈先履行抗辩权。的概念
抗辩权是指在双务合同中（互负债务）一方当事人有依法对抗对方当事人要求或否认对方权利主张的权利。我国合三、抗辩权
和不安抗辩权。
1、先履行抗辩权
先履行抗辩权，也称后履行抗辩权，是合同中约定了债权履行的先后顺序，在应先履行的一方当事人未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求；先履行一方履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应履行的权利。
传统合同法理论上，没有这种抗辩权，因为合同中已经约定了履行了顺序，无须再予以规定，但我国审判实践中，常常将后履行一方行使抗辩权行为视为违约，并将先履行抗辩权纠纷视为双方违约，分别承担违约责任。
为此，《合同法》67条规定"当事人互欠债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。"
案例：甲公司与乙厂订立了一份服装买卖合同。合同约定由甲公司在5月份支付乙厂预付款100万元，乙厂应于8月份向甲公司提供西服2000套。订立合同后，甲公司因资金周转困难，没有按期支付预付款，到了8月份甲公司要求乙厂提供西服，乙厂拒绝提供。9月份乙厂向法院提起诉讼要求甲公司承担违约责任。
法院受理此案后，合议庭中存在两种不同的意见，一种认为，甲乙双方均未在合同约定的履行期限内履行合同义务，属双方违约，应根据《合同法》第一百二十条规定"当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任"予以处理；另一种意见认为，后履行义务一方当事人在先履行义务一方未履行之前，享有拒绝其履行请求的权利，应根据合同法第六十七条规定，判决甲公司承担违约责任。 最后采纳了后一种意见。因为合同约定甲方履行义务在先，从而导致乙方对甲方的抗辩权。这种抗辩权实质上是一种违约救济权。但并不终止合同效力，也不发生合同解除的法律后果，它只是后履行合同义务一方当事人为保护自身利益，促使先履行义务一方当事人履行合同的"暂时性"的"防护权"。一旦先履行合同义务一方当事人履行合同义务，这种权利便归于消失。
2、不安抗辩权
不安抗辩权又称保证履行抗辩权，是指在双务合同中承担先行给付义务的当事人在掌握另一方当事人不能履行合同的确切证据材料时，为保护自己的权益，可以中止履行的权利。如果负担先履行义务的一方当事人，在预见对方履行能力严重恶化，可能危及自身债权实现的情况下，应必须按合同约定先行给付，显然有悖于公平原则，当事人的利益失去平衡。所以合同法68、69条设定了不安抗辩权。
有个案例，原告为杭州华能亭趾热电厂，被告为天津泰友煤业有限公司。原被告双方于2000年3月29日签订煤炭供销合同一份，合同约定：由被告于2000年4月、5月、6月每月两次向原告供给大同优混煤总计35000吨，靠港价237元/吨，付款期限为货到验收合格后30日内，付款方式为现汇结算方式。
4月8日，被告从天津港发煤17288吨、4月10该运煤船抵达镇海锚地的当日和次日，原告派人前去办理接港手续，镇海港埠公司告知原告，被告已更改收货人。4月11日，被告书面函告原告，怀疑原告所购煤炭不完全自用，可能将此船煤炭在镇海港零售，加大被告回款风险，要求原告采用即日结清的办法准备好全部货款，或提供相应的抵押担保，否则无法继续履行合同。
原告遂向宁波市镇海区人民法院提出诉前保全申请，并于2000年4月25日提起诉讼，称：被告滥用不安抗辩权，明确表示拒绝履行合同，要求判令被告履行已诉前保全的价值195万元的8200吨煤炭供货义务。
被告天津泰友辩称：对方签订合同后，其发现原告资产情况严重恶化，涉及多起诉讼，且均败诉，又拒不履行生效的判决，已毫无履行能力。同时，原告无经销煤炭资格，所购量远远超过其生产用煤。因此，根据合同法不安抗辩权之规定，立即停止向原告供货，是符合法律规定的自救行为。
审理中查明：到庭审日止，原告在余杭市人民法院有被执行案件5件，执行标的537.7万元，其厂内全部发电机组在市供电局的电费结算帐户，已被余杭市人民法院查封和冻结，主厂房已抵押给余杭市亭趾信用社。
另查，按行业标准，电厂在正常情况下年用煤量为5800吨左右。
宁波市镇海区人民法院经审理后认为：被告在合同履行过程中，因发现原告隐瞒其负债经营的实际情况，如继续履行合同将有造成不能对待给付的风险，即中止履行合同，并函告原告要求准备好全部货款，或者提供相应担保才能履行合同。在原告到庭日未能恢复履行能力且未提供适当担保的情况下，中止交货义务，且有确切证据证明原告经营状况严重恶化，尚有500余万元债务在法院强制执行中，完全有丧失或可能丧失履行合同的能力。据此，被告不安抗辩权的理由成立，原告要求被告继续履行合同之诉讼请求，依法不予支持。
这个案例是对方经营状况严重恶化。这是一种情况，另外还有三种情况，一是转移财产，抽逃资金以逃避债务；二是丧失商业信誉。对此应着重考察对方是否经常不守信用、是否存在难以偿还借款的情况、是否严重违背诚实信用原则致使信誉很差的状况；三是有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
这些都是法律条文中原则性规定，在实践中，我们可从以下九个方面考虑： （1）公司或企业已资不抵债，申请或被申请破产清算的；
（2）已拖欠工人工资三个月以上的；
（3）处于停产或半停产状态的；
（4）被有关部门吊销执照的；
（5）被有关部门决定撤销的；
（6）银行帐号被冻结、查封，厂房或生产设备被查封，无法正常生产经营的；
（7）发生重大经营性或非经营性亏损，资产遭受重大损失的；
（8）经营环境发生重大变化，无法正常生产经营的；
（9）涉及诉讼、有可能被判令承担无力承担重大责任的。只要能举证证明对方有上列情形之一的，可行使不安抗辩权。
需要提醒诸位的是：在行使不安抗辩权时应注意两点：一是该权利的行使必须及时通知对方，说明我们要中止履行了；二是对方提供担保的应恢复履行。

分则部分
主要谈买卖合同及在签订合同过程中应当注意的问题以及买卖合同于承揽合同的区别


2006-02-18
工
工矿产品购销合同(示范文本)
　　合同编号：________________
　　供方：___________________________
　　需方：___________________________
　　签订地点：_______________________
　　签订时间：____年____月____日

　　一、产品名称、商标、型号、厂家、数量、金额、供货时间及数量
产品名称
牌号商标
规格型号
生产厂家
计量单位
数量
单价
金额
交（提）货时间及数量


合计



































































合计金额(大写)____________________

（注：空格如不够用，可以另接）
　　二、质量要求、技术标准、供方对质量负责的条件和期限
________________________________________________________________
　　三、交（提）货的方式
________________________________________________________________
　　四、运输方式及到达地（港）费用的负担
________________________________________________________________
　　五、合理损耗及其计算方法
________________________________________________________________
　　六、包装标准、包装物的供应和回收
________________________________________________________________
　　七、验收标准、方法及提出异议的期限
________________________________________________________________
　　八、随机备品、配件工具数量及供应方法
________________________________________________________________
　　九、结算方式及期限
________________________________________________________________
　　十、担保
________________________________________________________________
　　十一、违约责任
________________________________________________________________
　　十二、解决合同纠纷的方式
________________________________________________________________
　　十三、其他约定的事项
________________________________________________________________
供 方
单位名称（章）
单位地址：
法定代表人：
委托代理人：
电 话：
电报挂号：
开户银行：
帐 号：
邮政编码：
需 方
单位名称（章）
单位地址：
法定代表人：
委托代理人：
电 话：
电报挂号：
开户银行：
帐 号：
邮政编码：
鉴（公）证意见：
经 办 人：
鉴（公）证机关（章）
年 月 日
（注：除国家另有规定外，鉴（公）证实行自愿原则）


一、 买卖合同中标的物的转移交付时间与标的物风险承担的关系。
《合同法》第130条规定:买卖合同是出卖人转移标的物的所有权与买受人，买受人支付价款的合同。第132条规定：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。
结合案例来理解上述条款：
案情：2007年2月10日，甲公司与乙公司签订一份购买1000台A型微波炉的合同，约定由乙公司3月10日前办理托运手续，货到付款。乙公司如期办理了托运手续，但装货时多装了50台B型微波炉。甲公司于3月13日与丙公司签订合同，将处于运输途中的前述合同项下的1000台A型微波炉转卖给丙公司，约定货物质量检验期为货到后10天内。
3月15日，上述货物在运输途中突遇山洪爆发，致使100台A型微波炉受损报废。
3月20日货到丙公司。4月15日丙公司以部分货物质量不符合约定为由拒付货款，并要求退货。
问题：这个案例中涉及以下几个问题：
1乙公司办理完托运手续后，货物的所有权归谁？货物的所有权在什么时间转移给甲方公司？
2、对因山洪爆发报废的100台微波炉，应当由谁承担风险损失？为什么？就第一个问题：
有两种理解：一种是认为，双方约定了乙方办理托运货到付款，货物到甲方指定的地方交付甲方视为所有权转移给甲方。
第二种理解为：货物在乙方办理完托运后，交付承运人所有权就已经交付给了甲方。
在买卖合同中标的物的交付以什么为原则？其具体的形式有哪些？标的物的交付是卖方的主要义务
①交付标的物，转移所有权的义务；
形式：★现实交付，实际交给买方；★拟制交付，标的物凭证交付；★简易交付，合同成立前已在买方处；★占有改定，出卖后再借给卖方使用；
我们来看在这些交付的形式中，1、实际交付是我们最常见的，就是在双方协议达成后，卖方将货物直接交付给买方，买方支付价款；2、拟制的交付，标的物凭证的交付，就像本案中甲将运输途中的货物买个丙方，在路货买卖中，货物在运输途中双方就签订的买卖合同，在这种情况下，甲方不能实际交付货物，其向丙方交付的就是提货单，实际上就已经将标的物交付给了丙方，这就是拟制交付；3、简易交付，例如：甲矿山之前一直在租赁乙方所有的挖掘机使用，最后甲方认为将该设备购买后使用更划算，与乙协议达成了购买协议，而此该设备之前已经在矿山使用，乙不存在交付该标的物的责任，该设备的的交付从合同签订生效之日起就已经发生。这就是简单交付。对此，《合同法》第140条规定:“标的物在订立合同之前已经为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间；4、占有改定就更好理解了，与简易交付很类似，是甲方将标的物出卖给已之后，已又将该标的物借给甲使用，而实际上该标的物的已经视为交付给乙方。
[解析]本案中，买受人甲公司自出卖人乙公司办理完托运手续并将货物交付承运人时，货物所有权转移至买受人甲公司。《合同法》第141条规定：“标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付第一承运人以运交给买受人。”第145条规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”因此，买卖合同中如果没有特殊约定，买卖标的物需要运输的，其所有权自出卖人交付第一承运人时视为移转。
通过上述案例规定我们可以更加明确的看到，合同法在买卖合同中对标的物所有权的转移是有规定的。
除了上述对买卖合同标的物转移的规定外，我们对合同法第132条中法律另有规定或当事人另有约的除外应当如何理解？《合同法》132条规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。
一般情况下标的物的所有权在交付时就已经转移，但有些情况下法律明确规定标的物交付后，其所有权并不会因交付而发生转移，只有在办理的相关变更手续后才视为标的物所有权的转移。在这方面我国法律主要是对不动产买卖合同对标的所有权的转移作了明确的规定。例如，《合同法》《物权法》对房屋买卖中房屋所有权的转移法律规定是以办理变更登记为要件，在没有办理变更登机前视为所有权没有转移，而当事人另有约定，这方面，我们在生活中会经常的遇到，例如在车辆按揭的买卖当中，汽车厂家或经销商均会约定，在买方将车辆按揭款没有还清之前，双方约定，车辆的所有权不发生转移。
那么，我们为什么要强调买卖合同中标的物所有权转移和标的物交付的时间问题？
因为，标的物所有权的转移将直接涉及所有权人的利益问题。例如，在房屋买卖当中我们会经常存在一房二卖的问题，甲方将自己的房屋出售给乙，并将房屋交付乙占用，双方没有办理过户手续，在此期间甲又将房屋卖给了丙，双方办理的过户手续。在这样的情况下，谁对该房屋享有所有权？在这个问题上，《合同法》、《物权法》均给处理明确的规定，《物权法》第106条规定，出卖人将没有处分权的不动产，出售给第三人的，第三人如果出于善意并支付的相应的对价，双方办理的所有权变更登记手续的。第三人取得该不动产权的所有权。那么，乙又该如何？在此法律也给予了明确的规定，乙可以依据合同的约定向甲方主张债权、赔偿损失。而对于不动产方面，例如，如果销售商对按揭的车辆保留诉有权，买受人在没有还清按揭款的情况，其将车辆出售给第三人，在此情况下保留车辆所有权的经销商可以依法向第三人追回该车辆。第三人的损失可以向买受人主张。这就是我们为什么要反复强调买卖合同中标的物交付，所有权转移的问题。
其次。我们在来谈标的物交付与风险转移的问题。就本案而言我们讲的了对因山洪爆发报废的100台微波炉，应当由谁承担风险损失？
[解析]此为路货买卖的风险承担。原买受人甲公司与第二买受人丙公司于3月13日订立买卖该批运输在途的微波炉。《合同法》第144条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”
如果在这个案例中没有丙方，乙方在办理托运后，将货物交付第一承运人起货物就已经交付给了甲方，风险从此时起由甲方承担。这一点我们前面已经提到，在结合到我们所订立的大量的采购合同在，一定要明确货物交付的时间、地点、以及在损失途中货物毁损风险的分担。
这里我们要分清在买卖合同在标的物风险的转移是以什么为条件，这个问题在学术界曾以两者观点，一直主张以所有权的转移时间作为标的物风险转移的时间；另一种观认为风险随标的物的交付而转移。而我国《合同法》采取的是第二种方法：《合同法》第142条规定：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，在交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。同时第143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违约之日起承担标的物毁损、灭失的风险。
第一百四十六条　出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。
④第一百四十八条　因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
在这里我们还要明确一点，标的物毁损、灭失的风险是指不能归责当事人任何一方的事由而发生的毁损、灭失。
4．对于乙公司多装的50台B型微波炉，应当如何处理？为什么？
[答案]乙公司有权请求丙公司返还。因为属于不当得利。
[解析]此为非债清偿，属于典型的不当得利问题。丙公司取得该50台微波炉，没有法律上的正当原因，其获益属于不当得利，应将返还给乙公司。当然，如果丙公司愿意接收，可以追加支付相应货款给乙公司；如果丙公司拒绝接收，应返还给乙公司。
5．丙公司能否拒付货款和要求退货？为什么？
[答案]无权拒绝付款和要求退货。因为合同约定了质量检验期间，丙公司在此期间未提出异议，视为质量符合要求。
[解析]《合同法》第158第1款条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”本案中，出卖人甲公司与买受人丙公司在买卖合同中约定货物检验期限为货物到达后10日内，而该批货物于3月20日到达丙公司，4月15日买受人丙公司方通知甲公司货物质量有瑕疵，此时已经视为该货物质量符合约定，因而丙公司不得拒绝付款和要求退货。
二、 签订买卖合同时我们应当注意的问题。
1、在购买具体知识产权的标的物时，我们应当注意要求出卖人承担起对所出卖的产品享有相关的知识产权，或不存在侵犯他人的知识产权问题，如果出现此类问题造成损失如何承担等均应在合同中明确约定。
2、在合同签订主体的审查方面，对于对方业务人员或管理人员代表其单位订立的合同，应注意了解对方的授权情况，包括授权的范围、授权的期限、所开立介绍信的真实性、对非法定代表人的高级管理人员，是否具有代表权进行审查。
3、对质量及检验标准和方法要明确约定，对样品能够封存的最好封存。对检验的标准和方法，要明确约定检验机构和检验标准及时间，双方认可的检验方法、质量异议提出的方式等。
案例：电石厂电石炉标准。
4、买卖合同中权利人对标的物权利瑕疵担保责任
买卖合同有效成立后，出卖人依合同负有交付标的物的义务和使买受人获得标的物所有权的义务，此外，还负有两项瑕疵担保责任，即权利瑕疵担保责任和物的瑕疵担保责任。所谓权利瑕疵担保，即保证买受人不致因第三人主张权利而丧失其标的物；所谓物的瑕疵担保，即担保标的物应具有通常的品质或特别保证的品质。买卖的瑕疵担保是买卖合同中出卖人负有的一项重要义务，也即出卖人就其所交付的标的物，担保其品质及其移转的标的物权利上不存在未告知的瑕疵。我国合同法理论肯定出卖人负有瑕疵担保责任，即出卖人应保证标的物符合国家规定的质量标准或者合同中约定的质量标准。标的物不符合规定或约定的质量标准，即为有瑕疵，买受人用通常方法检查即可发现的瑕疵，属于表面瑕疵，需要经过技术鉴定或者在使用过程中才能发现的瑕疵，属于隐蔽瑕疵。出卖人对于表面瑕疵和隐蔽瑕疵，都应承担责任。
案例：２０００年４月２０日，某商场与某经贸公司签订价值４５０万元的空调器买卖合同，合同约定：商场从经贸公司购买空调器１０００台，总价款４５０万元，合同签订后三日内商场应当向经贸公司支付首期货款１５０万元；经贸公司应于２０００年５月２５日前将１０００台空调器送至商场；货到后５日内商场付清全部货款。合同签订后，商场于２０００年４月２１日支付了１５０万元首期货款。２０００年５月２０日，经贸公司将约定的１０００台空调器送至商场中，商场于次日支付了余下的３００万元货款。２０００年６月２日，某商业银行向商场发出通知，以商场所取得的空调器已经由经贸公司于２０００年３月向商业银行设定抵押为由要求商场停止销售，同时向商场出具了经过公证的抵押合同等资料。
商场经过协调后不能解决问题，遂将经贸公司诉至人民法院要求经贸公司返还货款，赔偿损失。人民法院经审理后支持了商场的诉讼请求。
评析：本案涉及买卖合同中出卖人的权利瑕疵担保责任问题。
买卖合同是转让物的所有权的合同，所谓标的物的权利瑕疵，是指买卖合同的标的物上有第三人的权利，导致买受人对合同标的物将来享有的所有权不完全。权利瑕疵主要有以下两种情况：第一，标的物的所有权属于第三人而不属于出卖人，或者第三人与出卖人对标的物共同享有所有权；第二种情况是指出卖的标的物的所有权受到限制，即标的物上设有其他权利致使所有权人不能完全自主地行使所有权，如抵押权等。所谓权利瑕疵担保责任，是指买卖合同的出卖人就标的物的所有权不能完全转移于买受人而应当承担的责任。合同法第一百五十条规定：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向受让人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。”
出卖人承担权利瑕疵担保责任的条件是：首先，权利瑕疵必须是在买卖合同成立时就存在，即权利瑕疵应当发生于买卖合同成立之前，并且在合同成立时该权利瑕疵仍然存在。如果第三人在买卖合同成立之后才发生对买卖标的的权利，则出卖人对买受人承担的是违约责任而不是权利瑕疵担保责任。其次，买受人在订立合同时不知道并且也不应当知道买受人对标的享有的权利存在瑕疵。根据合同法的规定，买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担权利瑕疵担保责任。
5、明确争议解决的方法
在我们的合同条款中有一览是争议解决的方法，可以协商解决协商不成可以选择仲裁机构或人民法院解决。但在这里我们要强调一点，如果选择仲裁机构必须明确，由哪个地区的仲裁机构受理解决。如果对此约定不明，在法律规定视为没有约定。例如、如果约定沙湾县仲裁解决，而沙湾县没有仲裁机构，因此，该约定显然是无效的。如果约定由原告或被告所在地法院受理，所以这样虽然不会造成无效。但仍然是不够明确，在没有纠纷其不知道是谁原告，是谁被告。最好是选择由供方或需方有管辖权的法院受理。一般是由有利于自己这一方。
案例：2003年甲公司与河北某公司签订了除尘罩加工购买协议，合同履行后，公司尚欠河北公司16万余元，当时我们给该公司顶付了一辆2000桑塔纳，顶完之后该车过户到河北沧州被车管所查扣架，河北公司在当地起诉要求支付欠款。这个案件双方的合同中队合同履行地，以及争议解决的方法均没有做出明确约定。如果按照买卖合同约定应当在我方当地起诉，但为什么在对方当地起诉的哪？就牵扯到双方签订合同的性质的问题。当时双方虽然签订的是工矿产品购销合同，但实际的内容则是加工承揽合同，因为河北公司所销售的除尘罩是按照买方的要求加工的。而我国《民事法》如干问题的解释20条规定了：加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中合同履行地另有约定的除外。因此，我们通过这个案例想告诉大家合，签订合同时对争议解除的方式的约定是非常重要的。
二、承揽合同与买卖合同的区别
　　案例：2007年2月7日，某水泥制品厂（以下简称甲方）与某建筑有限公司（以下简称乙方）签订一份买卖合同，约定：甲方供给乙方3米以内的预制板1万立方米，每立方米由乙方提供钢筋55千克，所需水泥由甲方筹集，费用凭发票向乙方结算。每立方米单价140元，甲方交付预制板时由乙方分次结算。预制板由甲方运送，装车费、运费均由甲方负责。违约责任为任何一方违约，应向对方支付货款总额20%的违约金。合同订立后，甲方依据合同约定向乙方交付预制板8000立方米，但乙方却以工程款未到位为由拖欠货款52万元，欠付钢筋3200千克。双方经多次协商未果，甲方遂向法院起诉，请求判令乙方支付货款及偿付违约金。
　　点评：本案争议的焦点是合同的性质，即双方当事人所签的合同究竟为买卖合同，还是加工承揽合同。虽双方当事人所签的合同写明是买卖合同，乙方所交的金额注明的是货款而非加工费，但合同却明确规定，由乙方提供钢筋等原材料，所需水泥虽由甲方筹集，但费用单独结算，且产品规格按乙方要求制定。这些合同的本质内容，完全说明该合同性质属于加工承揽合同，而非买卖合同。法院经审理后认为，双方当事人所签订的买卖合同，实际为承揽合同。双方应切实履行合同义务，乙方未按期支付货款构成违约，遂作出了责令支付甲方加工费的判决。
我国《合同法》第251条第1款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。承揽合同与买卖合同的主要区别如下：
一是买卖合同中出卖人的主要义务是转移标的物的所有权；承揽合同中转移标的物的所有权只是承揽人完成工作后的一项随附义务。 二是买卖合同标的物可以是种类物，也可以是特定物；承揽合同的标的物是一种工作成果，这种工作成果是特定物。
三是买卖合同的买受人有权请求出卖人按约定的条件交付标的物，无权过问出卖人生产经营或标的物取得情况；承揽合同的定作人有权在不影响承揽人工作的前提下，对承揽人的工作状况进行监督检查。
四是买卖合同中当事人可以约定自合同成立起标的物意外灭失的风险，可由买受人承担，也可由出卖人承担。承揽合同中在工作完成前，只能由承揽人自己承担工作物意外灭失的风险。
　　提示：当事人在订立合同时，一定要将合同条款尽量明确，并且要写在合同文本中；在签订承揽合同之前，要弄清自己要签订什么种类的承揽合同。