公法学习散记

原来一直很期待研究生的学习方式。更多的自由空间，少了本科阶段为夯实基础而必需的那么多的“规定动作”，你可以根据自己的个人兴趣、学术判断、问题视角选择关注与阅读的范围。与前人对话，这个过程到底应该还是比较享受的。然而合卷之余，我却很尴尬地发现，前人的知识只是在自己脑海里匆匆而过，或许除了多了些许知识储备，或者能够做些幼稚的模仿以对现实问题给出一些分析判断，却往往不能有更进一步的引发。常常问自己：“what’s new?”“what’s your question?”我无力给出回答。除了对前贤们报以极大地崇敬之外，唯一可以值得欣慰的也许就是自己还能够对他们的思想观点有所理解，有所诠释，有所发挥。但再没有别的东西了。

读书，按照一位学术前辈的观点，你必须要能提出问题。带着这个问题去搜集文献资料，沿着学术史的线索去重新构建历史中思想对话之场景，去重现历史中出现过的竞争性的知识结构。归纳问题，按照问题的线索去抽引前人的智识资源，必要的时候对理论的形态或者提问的方式都需要自己重新加以批判、调整。学术本质上是一种评述与批判的事业。前人的东西只是拿来主义不行，准确、恰到好处的批判会有助于提炼自己的问题方式与知识框架。经过艰苦的批判工作，你才会有自己的原创性思考。或许我不应该为自己现在提不出问题而焦虑。不能提问只是说明你功力不够罢了。或者正像康德通过批判理性主义与经验主义这两种对立的哲学传统并加以综合，从而终结了旧形而上学并发展出自己全新的哲学体系一样，公法的问题史自身如果没有形成鲜明的传统，没有发展到某种成熟的地步，需要理性的普照之光照亮理论体系的各个角落，想做出一份优秀的批判工作是很难的。我们是否有幸正处于一个有大问题可以挑战的时代，这本身就是一个问题。这里面的水不是一般的深。谨慎的公法后学都不应该过于急切地涉入，抱有过大的期许。不要太着急。往往自己以为有所得的地方，认为有价值的关注方向，其实说不定不过是在重复别人早已造就的思想神迹。之前我激动地以为自己意识了某些重要的问题，后来证明我错了，自己只不过是做了些肤浅的、低水平的无用功。代价就是一篇自己费了不少功夫，但暂时不忍再看的论文《关于国家的共同体意象》。大旨在于反思将现代国家建立于以法律规范为基础的权利保障之上是否消解了国家共同体更为有益的功能。法律共和国的理想是否是自足的，现代法治国家会诱导什么样的潜在危机与困境。作为共同体的国家是否应该具有更丰富意象从而把我们从现代法律的危机中拯救出来？而往往被批判的中国宪法文本是否在这个意义上可以找到或许被忽视了的重要价值资源？某种意义上也算是把自己之前读书的成果与反思以问题线索的方式加以整合组织呈现出来。然而之后的阅读使我发现相关的背景材料之丰富性远远超出了我的驾驭能力。以另一种话语、另一角度提出了类似问题的前人还有许多。出于尊重自己与对问题自身负责的严肃态度，我必须向后退一步，补充阅读，以后或许才能前进两步。

必须调整思路。“大问题”的理想可以暂时悬置在心中，可以继续潜移默化地指引自己。公法不只具有深邃的理论之维，它同时具有强烈的实践理性之精神气质。大概是因为自己对于法律规范的技术分析过去一直怀有一种偏见，觉得这只是一种操作法条的技术作业，没有多少思想性，所以没有太关注过公法的实践领域。甚至你可以怀疑这是否是一门能够增加人类对于社会认识的学问。法律规范是纯粹的分析命题，一切结论都已经包含在前提的预设之中了，逻辑的推演其实并没有告诉你更多，你的分析，析出的都是前提中已有的信息。也就是说，除了进行抽象的普遍规范与社会事实的一致性考察之外，法律自身不会给人类提供更多的知识，不会增加人类的知识存量。一位师长就曾经表达过这样的焦虑，面对当前中国的政府体制改革，我们发现行政法学丧失了自己的话语空间，除了合法性、合理性分析之外，对于如何重组行政体制、如何保证行政效率等等许多重要的问题我们被迫“失声”了。 没有分析的框架，没有自己的概念工具，行政法学没有自身独特的知识优势，也就丧失了参与改革的权利。我想这更多是行政法学者个人的忧虑，而不应该是学科自身的忧虑。行政法学自身如果要在这些问题上发表意见，那就已经不是严格意义上的法学了，而是进入了广义的“立法科学”或者“政策科学”的领域。在这里发表意见，需要的或许是政策制定者以相关的整个社会科学知识为讨论前提。现实面向的学术自觉是必须的，而且作为专家的学术工作者也的确应该具有覆盖面更广的知识背景，学者自身绝不应该被学科限制，成为学科的奴隶。他可以（甚至也应该）既是法学家，也是社会学家，经济学家或者公共行政学家。但法学学科显然无法放弃自己的个性，丧失自己的“定在”，丧失了表明自己身份的边界性。但是如果把公法的实践层面限制在单纯的法律规范分析，会有出路么？“what’s new？”这类问题对于法律规范这样以范畴和形式逻辑构建起来的分析命题而言注定是阿喀琉斯之踵。如果一门学科不能通过归纳与抽象的工作而为自己有效地提供问题资源，建构分析的框架并将社会事实概念化到为自己语言范畴之中，而仅仅是一种操作手册意义上的“知识”，那么它显然不能体现人类理性的天才能力与丰功伟绩。它的前途也许终究逃不出，甚至也本来就应该是成为法律家定纷止争的工具，比如律师的诉讼指南，而不是人类获得新知识，对社会现象的尝试规律性把握的不竭之源。在读到戴维斯的《裁量正义》之前，我一直朦胧地怀有这种看法。

这本书向在某种意义上向我展示了公法研究的典范，尽管其中观点或许在今天的学者看来已经思想陈旧且技术落伍了。关注行政裁量权，这是实践性很强的学术取向。行政裁量权大量存在，但戴维斯之前的公法学者却并没有予以分量相当的关注，而是把精力投向了数量很少的正式机关行为。这也能理解，因为这里，机关才面对严格的合法性要求，行政法的法律分析也才有学术的生存空间。然而一旦转入裁量权，这个规范稀缺，某意义上是依靠历史形成的行政惯例、以有限理性分析为基础的政策判断、甚至完全是任意性占很大比重的行政领域，法律能应对的究竟有广阔空间呢？可以对裁量的空间进行一种规范转型，压缩裁量权的范围，扩大法律的控制领域。但现实告诉我们这不是一个能有效回应问题的解决路径。而没有法律，很大程度上避开了法院的司法审查，在以法院为中心的法治体系下，行政法学能做的显然与控制裁量权的需要相比不足很多。戴维斯做了尝试，而且启发了我对如何在行政法的实践领域追求一种理论的穿透力提供了启示。把警察、刑事监控以及金融管制等等行政领域的裁量权实践搜集起来，面对着海量的信息，理性自然向你提出了这样的要求，它们需要被组织起来，需要法学家从法律的视角、以法律的提问方式对于裁量权之客观现实进行概念化的抽象操作。现实经过你的努力而获得新的诠释，如何有效地组织、处理经验材料本身就是一件富有创造性的学术作业。纷乱的现实经过理性的组织得到了重新梳理，而裁量权的症结也明晰起来，也就条理化了。接下来需要做的就是给出一个法律方法的解决模式。我认为诠释现实是社会科学作为经验科学与实证科学的重要功能所在，至少让经过理性的整理让我们获得了对于客观的一种能够理性被把握的认知形象。能否提出新东西还是之后的工作。当然，书的结构与构思的逻辑过程未必一致。作者先对裁量权现实的概括性描述，然后是前人学说的评析与批判（禁止授权学说），接下来就是自己已经构建起来的法律解决模式予以专题式的论述，终而转向裁量权专门领域的具体探讨。这显然不是律师进行诉讼的法律指南或者操作手册。这里有着对经验现实的建构与组织，有着对已有理论的批判与综合，有着学者以厚重现实感与法学规范方法为依托的实现裁量正义之理论创见。公法应当有“大问题”，也应该具备那种“理论”特有的深切追问与大关怀，正像姜明安老师一直在从事的一项整理公法基础理论的工作，但也有这种面向具体现实的理论工作。当然这种理论只是为有效说明问题的必然结果，它是对于公法现象一种中间层面的追问与叙事，它既是实践的也是理论的。

如果能用信息量来描述自然世界，我想自然科学的知识还是有限的，因为它的研究对象毕竟是有限的、是不变的。对象只是按照同样的自然规律在相互作用着，两千年前与现在不会有什么差别。但就公法面对的社会现实来说，对象自身则是流变不居的。公权力与相对人的关系时刻都有着新的信息不断涌流。如果公法是一门贴近现实的经验科学，法律规范不是来自上帝的恩赐而是人类理性自我建构的成果，那么关于公法的故事就不是一场独幕剧而是连续剧。虽然只有权力与权利两位主演，但是不同的人完全可以讲出关于他们不同时间、不同地点、不同方面的不同故事。所以what’s new这样的疑问当是不必要的。抓住了故事之线索，人物之特性，情节之主要矛盾冲突，在很多领域都有故事可写，甚至同一个故事也可以写出不同的味道来。如何从纷繁芜杂的外在世界里汲取材料，用什么样的思维工具予以加工组织，如何锻造出有原创性的、有穿透力的、精致有效的、而又能满足人类审美需要的范畴与分析框架，并给他人诠释出一种怎样的法律世界，这里还是有很多功夫可下的。



【作者简介】
步超，北京大学法学院宪法行政法专业硕士研究生。