讼师与律师：基于12至13世纪的中英两国之间的一种比较

【出处】《中国法学》2010年第3期
【摘要】英国著名法律史学家梅特兰曾经断言： 12世纪是“一个法律的世纪”。以此为参照标准， 12至13世纪的中英两国均可谓处于这一状态。然而，作为法制发展进程中一个重要的标志，法律职业共同体（法官和律师）在此时的英国初步形成，但是，在当时许多方面处于领先地位的中国，何以未能产生出英国意义上的律师？笔者认为，中国古代君主过于绝对的权力以及与之相关的法律工具主义的观念和对于无讼的追求等是导致上述现象出现的主要原因。
【关键词】讼师；律师；中英两国；比较
【写作年份】2010年


【正文】

引　言

英国著名法律史学家梅特兰曾经有过这样一句名言： 12世纪是“一个法律的世纪”（a legal centu-ry）[1]。以此来衡量12世纪（包括13世纪）的中英两国，似乎均符合梅特兰的上述论断。

就12世纪至13世纪的英国而言，由于诺曼征服后封建王权的相对强大和推动、一段时间内社会的相对稳定（斯蒂芬王时期即1135-1154年因王位争夺、约翰王时期即1199-1216年由于国王与贵族之间的矛盾，可能属于例外）、经济和贸易的发展、城市的兴起、法律多元并存与相互合作竞争的格局、自亨利二世到爱德华一世时期法律制度的持续发展等因素，尤其是英王亨利二世司法改革之后引发的法律内容的复杂性、诉讼程序的严格性（或严格的形式主义色彩），客观上促进了诉讼当事人对于法律专业人士的需求或依赖。所以，在上述多种因素的交互作用下，加之英王政府适宜的举措，早期英国的律师应运而生，构成英国法律文化的一大亮点，成为英国法律职业共同体的一个重要组成部分（另一部分为英国的法官），对于当时及其后的英国法治不无影响，至今仍为世人所关注。

本文的思考（换言之，困惑）主要在于：在当时（即12-13世纪），许多方面均可谓处于领先地位的中国（在此主要指宋代，尤其是1127-1279年间的南宋），同样存在着需要或者依赖专业法律人士的外在条件，何以未能产生出几乎同一时期的英国意义上的律师？此期讼师与律师在中英两国截然不同的命运对于在此之后的两国的社会发展又意味着什么？

本文希望：通过对于12-13世纪中英两国讼师和律师产生的原因及其不同遭遇的分析和比较，从中获得一定的具有启示意义的结论。

本文的探讨将主要围绕以下四个方面展开： 12-13世纪有利于和不利于讼师生存的中国社会环境的大致分析；讼师（含讼学）兴衰的原因； 12-13世纪的英国早期律师的兴起及其原因分析；相关比较及启示意义。[2]

一、12-13世纪讼师的生存环境分析

（一）有利方面

欲探讨这一问题，笔者以为有必要首先对当时的中国社会的政治、经济、科技、思想文化、法制等方面的情况做一个基本的了解和分析。

就政治方面而言，赵宋王朝建国于公元960年。鉴于当时并不十分理想的内、外部形势，立国之初，就开始了多方面的努力，并取得了相对成功的效果。至10世纪末期，经过宋太祖（960-976年在位）和宋太宗（976-997年在位）的努力，宋（这里指北宋， 960-1127年）已较为成功地结束了当时分裂割据的局面，收夺各种地方权力，分割相权，集政权、军权、财权等于中央。有学者认为，尽管北宋的统一不能与汉唐相提并论，但却为宋代社会经济和文化的高度发展以及以后全国的大统一提供了条件。[3]

就经济方面而言，史学界的学者对其评价甚高。其主要表现为：农业生产的新水平、手工业生产的新成就、城市商业空前繁荣、货币流通与纸币的发放等。在经济管理上，宋也有一些独特之处。例如，由于土地私有制的发展，对土地和农民的管理倾向于放任，对工商业则偏重于干涉。行会及其他商业组织在两宋时期有了很大发展，其中，行会组织达到空前鼎盛阶段。就“行”的数目而言，已由隋唐的120行，发展到宋代的440行。笔者注意到，宋代的城市在数量上已远远超过唐朝：前者全国10万人以上的城市仅13处；而到北宋中期，全国10万人口以上的都市已增加到46处，如成都、兴元（陕西汉中）、建康、杭州等。尤其是北宋都城开封，人口竟在百万以上。再如，南宋都城临安（杭州）到宋宁宗时，人口达到120万，商业十分兴盛。[4]这说明，至少就当时的中国而言，已不再是传统意义上的农业社会，而是某种意义上的流动社会。[5]

在科技方面，宋代被认为居于中国古代科学技术发展的高峰期，在中国科技史上占有极为重要的地位。主要表现为：印刷术、指南针、火药这三种闻名于世的三大发明，到宋代又有了划时代的发展。天文、医药、建筑等各个领域的成就，不仅超越前代，而且在当时的世界处于领先地位。[6]

在思想文化方面，有宋一代大致经历了宋初的儒学复兴运动、荆公新学、理学体系的初步建构、南宋时期的理学、以陈亮、叶适为代表的浙东事功学派对儒学的精神所做出的与理学不同的阐发。[7]在宋代的法制方面，国内有学者认为，其作为调整社会关系的主要手段也因统治者的高度重视及对唐代立法经验的总结，而获得了前所未有的成就。相关原因有四：总结吸收了唐代法制的经验；统治者十分重视和懂得法律，对法制的作用，认识十分清晰；宋代商品经济发达，文化灿烂，复杂而又多变的社会关系在客观上要求法律的调整及法律内容的多样化；维系我国古代法律传统的士大夫，以独具时代特色人文批判精神及高度的文化素养，在宋代的立法与司法活动中发挥了积极的作用。我国古代固然不具有专门的职业法学家阶层及西方法学意义上的“法律名流”，但与此相映成趣的是，宋代的统治者及士大夫恰恰有着类似的功能。[8]河北大学的郭东旭教授认为：宋朝在中国封建发展史上，是一个私有制高度发展，商品经济空前发达，科学文化繁荣昌盛的历史时期。也是一个内外矛盾突出，社会关系急剧变化的朝代。而根源于这一特定历史条件下的法律文化，无论是官府运用政权设计出来的法律体系，还是民间自发形成的法律文化创新，都呈现出全面发展的态势，都展现出宋朝法律文化体时适变的时代特征。正是这些新的法律现象的出现，使“中国的传统法律到了宋朝，才达到最高峰”。[9]

因此，通过以上的分析，我们可以得出这样一个结论：当时的中国社会，似乎并不缺乏律师形成的外部环境。在政治、经济、科技、法制诸方面，此时的中国仍然处于领先地位。尤其在法制方面，除了官府的大力推动，还有民间自发形成的法律文化创新，这种创新主要表现为随着宋朝私有权关系的复杂化，人们要求运用法律维护自身权益的愿望更加强烈。因而，民间讼学兴起，助讼活动活跃。[10]笔者认为，上述所谓民间讼学兴起和助讼活动活跃在某种程度上意味着这一时期一个有利于讼师的外部环境大体形成。换言之，在这一时期，伴随着民间助讼活动的兴起，讼师在客观上已经开始了积极的活动即提供法律方面的服务。

（二）不利方面

不利于当时的中国产生律师的主要原因首先在于至少自秦汉以来皇权的绝对强大及其由来已久的法律工具主义观念的影响。张晋藩先生认为，夏商周三代的法制建设以及实际操作，都是围绕着国王进行的。王权高于法律，法律由王所出，刑罚由王自定。而自秦始皇首创皇帝制度，一直到1911年推翻帝制止，这一制度在中国竟延续两千余年，对于中国社会的发展，以及政治、经济、文化各方面都有着深刻、悠久的影响。皇权专制不仅通过建立各种制度，使皇帝“乾纲独断”，而且还借助各种立法，使之法律化。因此，法律君属，权力支配法律，法律维护君权，君权凌驾于法律之上，是中国古代法律的传统。这种法律传统有着深刻的社会的、历史的和文化的背景，具有极强的保守性。[11]笔者认为，这种王权或皇权大于法的情况在12-13世纪的宋代非但不见有所减弱，反而有所加强。与上述现象相联系的是，法律工具主义的观念在古代中国社会历来难以消除，颇有市场。所以，尽管当时的中国社会不乏对于法律专业人士的需求，但却缺乏产生律师的那种较为宽松的外部环境。

对于无讼的追求也许是导致中国古代律师难以问世的另一主要原因。张晋藩先生将中国法律传统归纳为十二个方面，其中一个方面表现为“无讼是求，调处息争”。张晋藩先生认为，“无讼”是儒家的理想境界，这一观念的奠基人和鼓吹者是儒家的创始人孔子。“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”就是其施政的目标之一。[12]由于崇尚无讼，随之而来的必然是厌讼、贱讼，以至讼师一类的职业，在中国古代是为人们所鄙弃的。春秋时期的邓析——中国历史上已知的最早的“律师”，因教人诉讼，并收取代理费用，被批评为“不法先王，不事礼义，而好治怪说……”“以非为是，以是为非”（《吕氏春秋·离谓》），最后竟因此“罪行”而被当权者杀害。张晋藩先生的分析意见是：讼师之所以受到官府的严厉监视和究治，归根结底是对诉讼的鄙弃态度。然而，厌讼与贱讼所带来的严重后果，却是人们不明法律、鄙弃法律、漠视法学。[13]

关于无讼作为中国古代法律传统的根源，张晋藩先生从社会根源、思想文化根源、政治根源等方面进行了研究，指出其社会根源在于中国古代家国一体的社会结构，无讼的价值取向，是传统中国的自然农业经济与社会结构以及现实政治的需求相契合的结果；无讼的思想文化根源在于中国人重和谐的内在要求；其政治根源在于：在封建专制国家的统治下，对秩序和稳定的追求永远是根本目标之一。此外，无讼是以逃避讼累为代价。[14]

因此，古代中国社会王权或皇权的过于强大，加上与之联系在一起的法律工具主义观念的盛行，还有自先秦儒家首倡、并为后世所普遍接受的无讼的追求等，使得古代中国讼师产生的环境尤为艰难。在笔者看来，上述不利因素在12-13世纪的中国社会非但未见有所减少，反而似有加重之势。

二、12-13世纪中国讼师（含讼学）的兴衰及其原因分析

近年来，国内法学界有学者对宋代的讼学与讼师展开了较为深入的研究，由此展示了此期讼师（含讼学）的兴衰史及其相关原因。[15]

受商品经济及私有财产利益的冲击，宋代的诉讼观念及司法认知模式在一定程度上冲击了汉唐以来以人伦道德为宗旨的“父母官型”的诉讼传统。虽然宋代的司法不可能从根本上摆脱“礼法”思想的羁绊，公然承认“讼师”的合法性与正当性，但宋代官方机构在一定程度上认可宋学及民间机构——书铺在诉讼活动中的正当性，并在司法中允许当事人越诉且要求法官于民事判决中必须给当事人以“断由”（判决理由）的做法却是汉唐以来及其后的元、明、清司法所不曾具备的，即使是在当时的西方法制文明进程中也还居于先进的地位。[16]

宋朝至迟在北宋仁宗之后，民间善讼之风即初露端倪。这种情况到了南宋则有过之而无不及，其范围之广、手段之多，涉讼人员身份之杂乃为世所罕匹。民间“好讼”之风的兴起，使得一种专门教人打官司的学问与职业应运而生，这就是“讼学”与“讼师”。宋代讼学大体产生于北宋仁宗时期，南宋时，江南的“讼学”更为盛行。至于讼师，学界一般认为其出现在宋代，其活动需要得到经济、法律、文化三方面条件的支持。而且，三个条件缺一不可。因此，在宋代，存在着一个与老百姓的物质利益密切相关的群体和职业，尽管对其称呼不一，他们的出身也不全然一致，但他们都有一个共同的特点：有一定的文化、通法律、晓官府事务，且帮助当事人，以诉讼为生业，从中收取一定的费用，他们非官非吏，而是民，这个群体就是“讼师”。[17]讼学在江南民间兴起，不仅仅是好讼传统的发展，而是社会矛盾冲突和庶民自身需要的产物。在宋代统治者中，虽不乏明法之君，但其目的在于用法律的威慑力量来钳制百姓的思想和行为，并非是让百姓知法用法。[18]在宋代，由于种种原因，作为一种源自民间的讼师与讼学业已兴起。但是，在一个皇权至上的社会中，法律仍然被认为是掌握在君主手上的工具。所以，即使是12-13世纪的中国社会在诸多方面领先于西方（当然包括英国），并且也具备律师形成所需的基本条件如商品经济的发达、社会的相对流动、法律制度的复杂因而导致的普通民众对于专业法律人士的依赖，等等。但是，由于中国皇权的绝对强大，使得当时乃至一直延续到清末的中国社会，律师难以在这样的环境中形成。[19]于是，讼师仍然还是讼师抑或“讼棍”，始终处于地下活动，始终是官府打压的对象。他们游离于官方的体制之外，同时也不见容于士大夫阶层。至于后者（即士大夫阶层），虽不失为当时社会的政治、法律、文化精英，但与同期的英国专业法官相比，至少就其法律专业化的程度而言，却还难以相提并论。原因或许就在于当时行政兼理司法的色彩依然浓厚，在于当时司法过程中对于情、理、法三者实际上的难以兼顾。种种迹象表明，宋代也许给当时的讼师提供了一个转变为受官府和民间都认可的“身份转型”即由讼师变为具有正当性、合法性的律师的机会。但是，这一转型终究未能完成。中西法律的道路歧异也许正源于此，个中原因确实值得世人深思。

三、12-13世纪英国早期律师的形成及其原因

英国律师的形成得益于以下几个方面的因素：诺曼征服后英国封建王权的相对强大、英国社会的相对稳定、自11世纪以来西欧包括英国在内的城市的兴起及城市自治运动、西欧商业的再度繁荣、罗马法复兴、教俗等多元政治格局的产生及由此带来的法律的多元并存与竞争、12世纪中叶以后英王亨利二世的司法改革导致英国法律内容的复杂化尤其是对于程序的强调使得普通民众对于法律专业人士的一定程度的依赖，等等。

在上述相关因素中，笔者更为看重的是英王政府对于形成中的律师所采取的态度，那就是：将其纳入法制的轨道，通过规范的治理，而不是一味的打压。正是在这样的背景下，英国的法律职业共同体（主要指英国的法官和律师）应运而生，中英两国法律的发展由此走上了不同的道路。

发生在公元1066年的诺曼征服无疑是英国政治法律史上的意义十分重大的事件，标志着其后不久西欧最强大的王权在英国首先建立起来。同时，这一历史事件也意味着英诺两地由于征服所形成的合并使得英国与西欧大陆的联系更为紧密。从此，英国的命运与西欧社会的发展结下了不解之缘。

本文所说的“英国社会的相对稳定”是指：从外部环境来看，自诺曼征服之后，这种来自英吉利海峡对岸的入侵再也未曾成功，这种局面有利于英国社会的发展。就其内部环境而言，威廉征英之后，除了英王斯蒂芬时期（1135-1154年）主要由于亨利一世（1100-1135年在位）之女马蒂尔达与之争夺王位而导致的动乱以及英王约翰（1199-1216年在位）与贵族之间的冲突之外， 12-13世纪的英国社会较为平静。这种情况自然有利于其稳定和发展。[20]反观几乎同一时期的中国宋朝，其似乎并不享有这样的有利局面：有宋一代，不时受到来自北部（主要是辽、金、元）和西北部（西夏）的威胁和侵扰；[21]内部则不时有农民起义等的压力。因此，宋朝统治者不得不为此而制定相应的政治法律制度，其中包括：以敕代律；自立刑制、重典治民为当时刑法上的突出特征；扭转财政困难是宋代经济法的主要任务，等等。[22]笔者对此的理解是，上述第二个方面即自立刑制、重典治民可能主要针对的是当时其内部不太理想的社会环境。实际上，宋朝从北宋太宗开始一直到南宋灭亡，大大小小的农民起义即未曾间断。财政困难则始终是困扰当时统治者的一大问题，当时的冗官冗兵、外患频仍是国家财政负担沉重的原因。[23]

西欧（包括英国在内）城市的兴起或曰再度出现及其带来的城市自治运动对于当时英国律师的形成，客观上提供了一个有利于其生成的空间环境。11世纪晚期和12世纪，在北意大利、佛兰德、法兰西、诺曼底、英格兰、德意志公爵领地、卡斯蒂尔、阿拉贡以及欧洲其他地方，涌现了约数千个新的城市和城镇。事实上，新的城市和城镇在这些更广阔的地域各自成为一体化的政治单位之前就已经出现，而且，在某些方面，城市共同体相互之间比它们与各自所在的国家之间有着更多的共同之处。不论它们的特性如何多彩纷呈，它们都具有作为城市共同体的一种共同的自我意识，并且，它们都拥有相似的法律制度：都由一套城市法律体系来治理。[24]

就英国的城市而言，诺曼征服后不久，英国东南沿海航运业兴旺的多佛尔、哈斯金斯、罗姆尼、海斯和桑维奇等“海角诸湾”就较快地复苏起来，逐渐成为比较活跃的商业城市，并扮演英国与大陆经济交流之基地的重要角色。而这一局面的出现，与诺曼征服所形成的“跨海而治”的大一统政治局面密切关联，“威廉大帝的征服大大地鼓舞了它们横跨海峡的贸易”。随后，林肯、切斯特、坎特伯雷、牛津、沃彻斯特、塞特福特等城市也逐渐勃兴起来。此外，还出现了一批新兴的市镇。到约翰王统治时（1199-1216），英国的城市已达到一百多个。[25]

限于篇幅，笔者在这里不拟展开其他因素诸如商业的再度繁荣、罗马法复兴以及多元法律的并存和竞争等对于英国律师产生的影响。总之，当时各种因素交互作用，大致上构成了一个有利于英国早期律师形成的外部环境。

当然，有了一个大致有利于律师形成的外部环境并不等于说英国早期的律师的产生就是一蹴而就的事情。实际上，英国的律师从无到有经历了一个较为长期的过程，时间跨度竟达一个半世纪左右。例如，英国学者保尔·布兰德通过研究后断定， 12世纪中叶以前的英格兰是一个“没有专业律师的国度”（a countrywithoutprofessional lawyers）。在13世纪以前的英国，开始有了法律专家，他们有偿为诉讼当事人在王室法院和其他地方提供服务，而且似乎是全日制的。布兰德认为，对于这些人，我们可以恰如其分地称之为专业律师。到13世纪最后25年，我们甚至可以看到作为形成中的英国法律职业一个部分的这些专业律师的出现。[26]

亨利二世时期（1154-1189）英国的法律制度开始重大变革，这些变革及其延续以及亨利的后继者们的更为深入的发展，创造了一种有利于英国专业律师的出现及其人数增加的环境。据此，布兰德着重分析了亨利二世至爱德华一世时期（1154-1307）英国法院系统的相关变化诸如巡回法院制度的建立、普通民事法庭从财政署中的分离、王室中央法院的形成、法官选自法庭书记员或律师的逐步确定、由于令状制度的兴起导致的诉讼当事人对于专业律师的需求等。[27]

美国亚利桑那州立大学法学院教授乔纳森·罗斯将英国早期（12世纪中叶至14世纪初）的律师分为：高级律师（serjeants）、学徒（apprentices）、代辩律师（attorneys）、请求宽恕人（essoiners）。[28]罗斯认为，12和13世纪时，教会律师（canon lawyers）出现在英国教会法院。到13世纪末，一个专业的教会律师群体产生了，其教育、准入和行为受教会法院的规范。与普通法律师一样，教会律师内部也有分类。而且，教俗两种律师并未全然疏离。[29]

活跃在中世纪英国的教会律师从时间上可以分为三个阶段： 1190年以前为第一阶段； 1190-1274年为第二阶段； 1274-1307年为第三阶段。正是在第二阶段的英国，如同在西欧其他地方一样，一个包括教会律师在内、为人们所承认的法律职业正式形成。大体而言，教会律师与普通律师（或曰世俗律师）可谓相对独立、齐头并进，但并非完全隔绝，有时甚至合作。不同可能在于教会律师内部的分类并不严格；教会法院对于开业的教会辩护律师（advocates）的要求甚高——大学教会法和罗马法教育，世俗律师则无此明确要求。另外的不同在于：教俗两个法院系统在专业标准的要求和执行方面（如宣誓），教会法院要高于世俗法院。[30]

在13世纪末，人们对于当时的司法制度以及在其中活动的人诸如法官、行政司法长官、书记员存在着某种不满。最典型的事例是1289年的司法丑闻，使得王座法庭所有的法官、民事诉讼高等法庭的法官（一人除外）均被撤换。因此，律师不可能幸免于这种不满情绪的影响。一般人认为，律师太多，故诉讼过多；某些律师行为不当，且未受过很好的培训。所以，“规范法律职业的时机业已成熟”。[31]

罗斯将中世纪英国对于法律职业的法律规定大致分为前后两个阶段。其中，早期的规定出现在爱德华一世时期（1272-1307），主要包括三个法律： 1. 1275年《威斯敏斯特第一号法令》中的第29章，主要针对13世纪后期司法体系中存在的问题，具体对象为司法行政长官、王室官吏、法庭书记员及其庭吏、过份好讼者。2. 1280年《伦敦条例》，由伦敦市官员制定，对律师的开业、准入和律师在伦敦城的行为均做出了规定。其目标在于：控制律师数量，规范其不当行为。3. 1292年《条例》，由爱德华一世颁布，涉及面较窄，只处理代辩律师的准入和普通民事法庭学徒方面的事宜，主要关注律师数量（规定配额制）及其称职与否，反映了当时的一种观念：限制律师数量是减少律师不当行为的有效方式。[32]

这一时期律师职业道德方面的要求主要包括：忠实于当事人、不得欺骗法庭、不得包揽诉讼、讲究正义，等等。尚未发现高级律师和代辩律师中存在有任何形式的自我管理或自律。[33]

笔者以为，对于形成期的英国律师，英王政府所采取的态度至关重要。幸运的是，在一味打压或者放任自流之间，英王政府选择了一条中间路线，即：将律师纳入到法制的轨道，对其在职业道德方面提出较为严格的要求，对其人数予以限制，对其不当行为加以规范，等等。正是这种“中间路线”的选择，使得英国早期的律师得以存活下来。

四、相关比较及启示意义

在12-13世纪，中英两国的法制均处在一个比较重要的时期。就中国而言，此时正处于宋代（1100-1279）这样一个极为特殊的历史阶段。[34]继汉唐以来，赵宋王朝针对当时的局势，做出了一系列相对积极的反应，较之于在它之前的唐朝，其政治制度更为成熟，中央集权甚为成功。经济繁荣、科技发达、思想文化相对活跃、法制方面亦有不俗的表现[35]，这些使其在前代的基础上有所超越。因此，我们似乎有理由相信：律师形成的时机业已成熟。但是，实际的情况是，中国的律师在上述这样一个时期最终未能出现，原因自然是多方面的。

1.中国皇权的强大与对无讼的追求

除了自秦汉以来中国皇权的绝对强大，还应归咎于长期以来法律工具主义观念的盛行，以及为儒家所首倡、并为其他各家普遍赞同的无讼的追求。当然，赵宋王朝在当时所处的环境也不容乐观——来自北方辽、夏、金、元的压力以及几乎不曾停顿的农民起义的困扰不能不说是一种极为不利的因素。这种内忧外患的形势使得它不太可能从容地面对，客观上抑制了它更好地发展。

反观12-13世纪的英国，其在某些方面如政治集权、经济发达的程度、科技水平、文化教育、法制发展的水准等可能不如当时的中国。但是，此时，其与西欧其他一些国家一起正处于中世纪的盛世（TheHighMiddleAges， 1000-1300）这一上升阶段。这一时期，包括英国在内的西欧大部免于外敌入侵、对东方及穆斯林世界的十字军东征和贸易正在进行中、政治上教俗之间的斗争导致权力的某种制衡。[36]这一时期也是教会法兴起、罗马法复兴、多种世俗法律（如封建法、城市法、商法、王室法等）同时存在并且相互竞争与合作的时代。因此，与宋朝相比，英国可能幸运得多：自诺曼征服以后，因其地处英吉利海峡一端这样一种得天独厚的地理位置，加上自身的强大持重等，再无外敌成功入侵。内部除了斯蒂芬王时期的动乱、约翰王时期与贵族的冲突等，相对比较平静。这样一种较为宽松的环境，是一个国家政治法律发展过程中不可缺少的重要条件。

2.由于当时特定的历史条件，英国国王的推动作用也不容忽视

较为典型的是亨利二世和爱德华一世。前者对英国法制的贡献具有开创性的意义，后者则在其先辈的基础上，将英国法制的进程向前推进了一大步。故而，这两位国王和他们的法律顾问“通过司法集权和统一立法，领先欧洲大陆整整6个世纪就已实现了普通法的普遍管辖”。[37]当然，这里我们同样应该指出的是，宋代的统治者上自开国之君宋太祖后至宋神宗、宋孝宗等人乃至官僚士大夫也十分注重法律在社会生活中的作用。这种君臣上下普遍而长期地关注法律的情况在古代中国社会并不多见，故而十分的难得，应当予以充分的肯定。[38]

3.对于法律的信奉和遵从也是一国法制建设过程中一个值得考量的因素

这是一个较大的话题，笔者不可能在此展开较为深入的论述。这里不妨引用威格摩尔的相关描述：英国的诺曼人天生地习惯于在所有方面都尊奉法律，包括立法和司法。早在12世纪，一个在英国的外国旅行者，就曾记载道：“整个英格兰都沉溺于对法律的学习”。所以，诺曼民族对法律的热爱的最明显的后果，就是英国比德国、荷兰和斯堪的纳维亚半岛上的完全日耳曼化国家，提前2个世纪产生了一个法律职业者阶层。[39]这种局面的出现自然有利于一国法制的建设和发展。

4.与上述分析相联系，此期英国法律职业共同体的形成与几乎同一时期的中国社会有着较为鲜明的对比

这种法律职业共同体包括专业的律师和后来几乎完全取自律师的专业的法官，后者被布莱克斯通誉为法律的“活的宣示者”。[40]这种情况在当时的中国却未能出现。尽管以“名公”为代表的官僚士大夫作为当时社会中的法律精英人士具有较高的法律素养和水准，但其仍然难以摆脱传统意义上的行政兼理司法的色彩。[41]因此，笔者以为，当时中国的官僚士大夫不能与英国专业化程度较高的法官相提并论。而且，其对讼师采取的是一种排斥的态度，这种情况自然也不利于当时法律职业共同体的形成。[42]在审理案件的过程中，士大夫们采用的依据及其扮演的父母官式的角色等离法治的基本要求也相差甚远。[43]这种情况的出现与士大夫专业化程度不够理想的状态可能是一种正比例的关系。但是，“回顾历史，可以认为，英美法系能够得以存在和发展的最重要的一个因素就是，我们拥有一支强有力的、团结的、经过良好训练的法律职业者队伍。”[44]十分遗憾的是，以此来考察12-13世纪的中国社会，我们只能发现其处在一种相对空缺的状态。

5.当时统治者对待法律职业者的态度是决定其不同命运的重要的、甚至是唯一的因素

中国至少自春秋末期以来，对于法律职业者所采取的态度即不大可取。早期中国意义上的“律师”邓析被杀可谓是一个典型，由此也反映出统治者对于法律工具主义的立场。[45]在12-13世纪的中国，上述情况似乎并无改变。宋朝的司法由汉唐以来的人伦型向知识理性型发生了转化，有10个方面的要素可以说明。在10个要素中，前8项得到官方正式认可，惟有后两项即讼师与讼学仍未得到官方的正式认可。[46]上述情况也许正好说明：即使是在封建专制相对开明的宋代，讼师也仍然是官府打压的对象。[47]相比较而言，早期的英国律师里也不乏种种不尽如人意之处，诸如教唆词讼、助讼图利、包揽诉讼、与律师素质不相称者可谓应有尽有。此外，几乎从律师诞生以来，对其敌意即不曾消失。然而，值得庆幸的是，当时的英王政府并未因噎废食，而是通过行政和法律手段对其予以矫正和惩治。这种适宜的举措实际上是对处在萌芽期的英国律师的一种保护。此外，当时对于律师的规模、准入方面的规定与限制等客观上有助于律师制度的良性发展，避免了行业内部的恶性竞争，一定程度上也有利于减少律师的不当行为。所以，早期英国律师能够存活下来，实有赖于这种较为有利的外部环境。也许，中英两国讼师与律师的命运即由此而截然不同。

6.法律教育在12-13世纪的中英两国的不同遭遇对于各自的法律职业者也具有一定的影响

英国之所以成功地抵御住了来自意大利和法国的高度发达的罗马法的入侵，原因在于英国普通法业已形成，并有一大批法律职业者从事专门性的研究和教学。[48]就古代中国（当然包括宋代）而言，在某种意义上，并不缺乏法律教育。但在笔者看来，这种法律教育与12-13世纪英国式的法律教育（主要表现为学徒制）存在着一定的差异。宋代的讼学可以说是民间自发的法律教育，由于种种原因，没有得到官方的支持，因其不见容于统治者而一直未能获得应有的正当性与合法性。至于官方组织的法学教育，应当说有其不可否认的积极意义。但由于生源的单一性（主要为在职的命官和举人），使得其对法律职业共同体的促进作用并不明显。[49]

结束语

当官方的司法审判出现腐败时，小民百姓就会期盼清官来为他们伸张正义；当官方的公力救济缺席时，小民百姓就会寻求私力救济的途径，希望侠客通过行侠仗义来为自己主持公道。基于“报”的伦理准则与秩序原理，一旦人们蒙受冤抑，那么复仇便是符合道义的行为，也是私力救济的方式；如若人间救济途径不能实现正义，那么冥界报应（冥判）就是一种正义的诉求。[50]传统中国民众在遭遇冤屈之时，通常会做的选择或者依赖的对象：清官、侠客、复仇、冥判，但却没有提到今天我们遇到类似事件时通常会做的一种选择或者依赖的对象：律师。这正好反映了一个基本的历史事实，那就是：古代中国一直到清末，没有律师。

12-13世纪的中国（实际上，可以延伸到整个古代中国社会）为何没有产生出几乎同一时期的英国意义上的律师是本文关注的重点，也是笔者多年来在中国法制史的学习和研究的过程中的一种困惑。之所以选取12-13世纪的中英两国的讼师和律师作一比较，是因为在当时看似很有可能出现律师的中国社会却未能如我们所愿。个中原因，确实值得关注和探究。

12-13世纪的中国（主要是指这一时间段以内的宋代）之所以在政治、经济、科技、思想文化、法制建设等诸多方面领先的情况下未能形成几乎同一时期的英国意义上的律师有着多方面的原因。1.自秦汉（甚至自先秦）以来皇权/王权的过于强大，缺乏与之相抗衡的力量因而，过于膨胀的皇权极大地压制了包括民间力量在内的其他力量生长的空间，这种情况到了宋代并没有根本性的改变，可能甚至有过之而无不及，这一点从宋立国之初即确立的或者刻意追求的“强干弱枝”，以达到集权中央的国策是一致的。由于当时的讼师与讼学起自民间，需要抑或依赖一种必不可少的外部条件的支持。而实际的情况是：官府非但没有给予其应有的扶植，反而大加排斥。这就注定了其从一开始即陷入“生存危机”，始终未能取得合法性地位，只能游离于体制之外，只能处于“地下活动”的尴尬境地。

2.与第一个原因相对应的是，工具主义的法律观在当时的宋代没有大的改变

有宋一代，对于法律的重视在中国古代历史上较为突出，这方面从宋建国后不久即制定出《宋刑统》可视之为一个明显的例子。但是，一旦平民百姓需要了解有关法律和诉讼的知识时，则不见容于官府，教授词讼自然在禁止之列。这只能反映出一个基本的事实：法律仍然是防民之具且只能操之于官府之手。

3.由来已久的对于无讼理想的追求更进一步加剧了讼师与讼学的生存危机[51]

当无论是官方还是一般民众均视讼师与讼学为仇寇之时，其要想在这样一种环境下生存下去确实不大容易。所以，一直到清末，讼师依然还是讼师或者“讼棍”，依然还是被严厉打击的对象。[52]但是，讼师一直未曾销声匿迹却从一个方面说明中国至少从先秦以来的历朝历代的人们对其总会有所需求或依赖。[53]

在对比的过程中，笔者发现，也许，态度决定一切。12-13世纪中英两国讼师与律师的不同命运可能就取决于各自政府所处的立场。当宋朝对讼师与讼学压制之时，却是英王政府对其规范之日。早期英国律师在形成和发展的过程中，也不乏包揽诉讼、助讼图利、诉讼教唆、与律师素质不相称者。此外，几乎从其诞生之日起，对于律师的敌视或攻击即不绝于耳。但是，当时的英王政府并未因此而因噎废食，而是通过行政与立法并举的手段对其予以矫正和惩治如罚款、短期或永久停止执业、停业三年乃至监禁，等等。在笔者看来，这种适宜的措施实际上是对处在萌芽期的英国律师的一种保护。英国律师之所以能够存活下来并在后来获得发展，成为英国法律文化中的一大特色与亮点，实有赖于这种适宜的举措。

笔者在探讨的过程中同时也发现，我们在思考讼师与律师的命运在12-13世纪的中英两国何以大相径庭时，其他一些因素也值得考虑。例如，就社会对于法律专业人士的需求或依赖而言，中英两国并无不同。对于更早地进入封建社会且成文法出现要早得多的中国来说，这种需求当然来得要早得多。先秦时期的邓析编制竹刑、教授诉讼、助人诉讼并谋利，在某种意义上可能正是顺应了当时社会发展，满足了成文法公布以来人们了解法律、应用法律的需要。12-13世纪的中国，由于隋唐以来律令格式的定型化，加上宋朝在《宋刑统》之外创设的编敕、编例和条法事类等，法律的多样化、复杂化必然导致普通民众知法、用法的追求。此外，私有权的发展、商品经济的活跃以及社会的相对流动等，客观上促成了讼师与讼学生存的环境。近年来国内学者的研究表明，诉讼活动在当时较为活跃，这种堪称活跃的诉讼不仅发生在一般人、亲族之间，而且还发生了民众对官员的诉讼抗争。[54]所以，尽管由于种种原因，讼师一直被排拒在古代中国社会的官方体制之外，也未能成为律师或韦伯所谓的法律绅士，但却一直未曾绝迹。[55]与其说它生命力强，还不如说人们对它有着一定的需求。[56]

12-13世纪中英两国讼师与律师的不同遭遇也给我们以一定的启示。除了上述中英两国统治者对待法律职业者的态度这一至为重要的因素之外，一国法制建设过程中稳定的或相对有利的内外环境、统治者顺应时代的发展对于法制的推动作用、普通民众对于法律的信奉与遵从乃至热爱、法律教育的促进作用等均是衡量一国法律程度高低的标准和重要的因素。毫无疑问，在法律运行的过程中，一国的法律职业共同体的重要作用不容忽视。因为，我们深知，“徒法不能以自行”。[57]
 
【作者简介】
郭义贵，华中科技大学，教授。


【注释】
[1]转引自Harold J. Berman， Law and Revolution： The Formation of the Western Legal Tradition， 1983 by the President and Fellows of HarvardCollege， p120．梅特兰在其与波洛克合著的《爱德华一世以前的英国法律史》一书中，有与上述这句话十分相似的表达：12世纪是一个最具有法制意义的世纪（Of all the centuries the twelfth is the most legal）。See Sir Frederick Pollock and Frederic William Maitland， TheHistory of English Law before the Time of Edward I （Second Edition），Cambridge University Press 1968， plll.
[2]说明：本文所指“12至13世纪”，在一个并非严格的意义上，主要是指1100-1279年间的中国宋代。就英国而言，这里主要是指英王亨利二世至爱德华一世时期即1154-1307年。本文“讼师”一词并不含贬义，其与几乎同一时期的英国律师的区别主要在于未能获得宋代官方的认可，取得合法地位。据台湾学者刘馨珺的考证，在南宋末期，“讼师”一词尚未广泛使用。参见刘馨珺：《南宋狱讼判决文书中的“健讼之徒”》，载《中西法律传统》（第6卷），北京大学出版社2008年1月第1版，第117页。根据笔者的了解，在宋人幔亭曾孙辑录的《名公书判清明集》中，讼师均以负面形象出现，且受官府较为严厉的惩处。具体请参见《名公书判清明集》，中国社会科学院历史研究所宋辽金元研究室点校，中华书局1987年1月第1版。
[3]参见张国刚、杨树森主编：《中国历史?隋唐辽宋金卷》，高等教育出版社2001年7月第1版，第198 - 203页。
[4]前引[3]，张国刚、杨树森书，第278 - 289页。关于当时杭州的人口，宋人吴自牧《梦粱录》里有这样一段文字：杭州人口稠密，城内外不下数十万户，百十万口。参见〔宋〕吴自牧：《梦粱录》，符均、张社国校注，三秦出版社2004年5月第1版，第244 -245页。黑龙江大学文学院的伊永文教授认为，自宋以来，城市的功能发生了很大的变化，渐由政治、军事中心转向商业中心，以致各地的城市构成了一个全国性的商业市场，其中，东京、临安以其首都地位而独领风骚，成为一个大市场。参见伊永文：《行走在宋代的城市》，中华书局2005年1月底1版，第3页。中国政法大学的党江舟博士认为，宋代商品经济的发达、义利之学的兴起，把讼师活动推向第一个高潮。从宋代开始，讼师有了自己的行会组织雏形，宋时讼师的活动多分布于江、浙、皖、湘、粤、闽、川等地。参见党江舟：《中国讼师文化—古代律师现象解读》（内容提要），北京大学出版社2005年4月第1版。
[5]例如，北京大学法学院的周密教授认为：在大地主阶级和大商人阶层这“两大”的压迫下，宋时许多失去土地的农民背井离乡，被迫到官、私作坊做雇佣工人。地主和佃客（客户）之间的封建依附关系也进一步发生了明显的变化，后者的户籍已经独立，不再依附在地主的名下，其地位比汉唐以来提高了许多。参见周密：《宋代刑法史》（说明），法律出版社2002年4月第1版。深圳大学法学院的姚秀兰教授认为，两宋主、客户之划分和客户人籍，一方面表明人身依附关系的减弱，有利于人口的流动和经济的发展；另一方面也表明，人们的身份可因其对土地占有的变化而发生流转，并不像以前那样是固定不变的。参见姚秀兰：《户籍、身份与社会变迁—中国户籍法律史研究》，法律出版社2004年12月第1版，第55页。
[6]前引[3]，张国刚、杨树森书，第338-343页。
[7]前引[3]，张国刚、杨树森书，第307-326页。
[8]参见张晋藩主编：《中国法律史》，法律出版社1995年6月第1版，第254 - 257页。
[9]参见郭东旭：《宋朝法律史论》，河北大学出版社2001年8月第1版，第1-30页。另，山西大学的郭尚武先生从民事立法方面谈到宋代的贡献。他认为，宋代商品经济空前发展，导致统治阶级的传统观念发生变化。民事立法新增了对个体权利保护的内容，引起了阶级结构的重新组合，成为唐宋变革最后完成的标志之一。宋代民事立法赋予商人、佃客、奴婢权利，是中国封建社会的一座高峰。有些法规内容早于西欧私法发达的资本主义国家初期的民法典。参见郭尚武：《论宋代民事立法的划时代贡献》，载《山西大学学报》（哲社版）2005年第3期。
[10]前引[9]，郭东旭书，第20-22页。
[11]参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年4月第1版，第84页、第91页、第111页。
[12]笔者以为，这段话也是孔子对于无讼的经典表述，深刻地影响到了其后的中国社会。参见《论语．颜渊》。国内有的学者认为，在古代中国，没有起码的名义平等，就不可能有“讼”。中国人之“贱讼”，并非真正鄙视诉讼，而是害怕诉讼。故“贱讼”实为“恐讼”。古代中国人是以利害为出发点而非对讼本身的道德或价值评价为出发点去贱讼的。参见范忠信：《贱讼：中国古代法观念中的一个有趣逻辑》，载《比较法研究》1989年第2期。
[13]前引[11]，张晋藩书，第277-283页。
[14]前引[11]，张晋藩书，第293-302页。笔者认为，张晋藩先生关于无讼是以逃避讼累为代价的观点，实际上是对无讼经济根源方面的一种分析。
[15]例如，张晋藩先生谈到了这一发生在宋代的较为独特的现象。详情请参见前引[11]，张晋藩书，第300-302页。河北大学的郭东旭教授在其著作《宋朝法律史论》（河北大学出版社2001年8月第1版）一书中对此也有专门的研究，本文将会有所论及。
[16]参见陈景良：《讼学与讼师：宋代司法传统的诠释》，载《中西法律传统》（第1卷），中国政法大学出版社2001年10月第1版，第201-202页。
[17]前引[16]，陈景良书，第202-220页。
[18]前引[9]，郭东旭书，第31-44页。
[19]古代中国和东方社会的国家与社会的僵化单线性发展，造成了东方社会的“稳定性”和“停滞性”，使得市民社会始终未能获得有效生长，不存在与国家相抗衡的群体或个人权利，也没有横亘于国家与个人之间的中介组织力量，因而一直缺乏权力制约和权利保障的社会基础，法治也就无从孕育和确立。这一观点也许能够解释古代中国长期以来的王权或皇权一直居于绝对地位的原因。参见马长山：《国家、市民社会与法治》，商务印书馆2001年2月第1版，第124页。
[20]关于1066年的诺曼征服和英王斯蒂芬时期的动乱，参见程汉大：《英国政治制度史》，中国社会科学出版社1995年7月第1版，第36 - 63页。关于约翰王和贵族之间的冲突以及《大宪章》的产生等，参见钱乘旦、许洁明：《英国通史》，上海社会科学院出版社2002年10月第1版，第57 - 62页。
[21]国内有学者认为，10-13世纪是中国历史上充满社会变动与改革的时期。在这400年间，中国境内先后出现了五代十国（907 -960年）、辽（916-1125年）、两宋（960-1279年）、西夏（1038-1227年）、金（1115-1234年）、元（1206-1368年）等政权。其间，既有政治上的分裂与对立，又有各地区、各民族之间各种形式的交融与沟通。这是一个由统一而发生分裂，又从分裂而归于统一的历史时期。参见张希清、田浩、黄宽重、于建设主编：《10-13世纪中国文化的碰撞与融合》，上海人民出版2006年11月第1版，第1页。
[22]前引[9]，郭东旭书，第7-11页。
[23]前引[8]，张晋藩书，第193页。
[24]参见〔美」伯尔曼：《法律与革命一西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年9月第1版，第434页。
[25]参见孟广林：《英国封建王权论稿—从诺曼征服到大宪章》，人民出版社2002年3月第1版，第266 - 268页。
[26]Paul Brand， The Origins of the English Legal Profession， Oxford UK＆Cambridge USA ： Blackwell Publishers ，1992 ， pp. 1-3.
[27]前引[26]，第14 -43页。另，关于英国普通法中的令状的起源、发展、分类、令状制度在普通法历史中的作用，参见龚春霞：《英国普通法的令状制度》（中南财经政法大学硕士学位论文，2005年5月18日）。
[28]Jonathan Rose， The Legal Profession in Medieval England： A History of Regulation，1998 Syracuse Law Review，pp.7-10.
[29]前引[28]，第10页。
[30]前引[26]，第145- 157页。
[31]前引[28]，第13页。
[32]前引[28]，第16-22页；第25-26页；第37页。
[33]前引[26]，第120-142页。
[34]宋朝处在中国历史从中世向近世转变的转折点，亦即学者们常说的唐宋之际的社会变革时期，无论在经济、科技、文化各个领域，它都是繁荣与创造的黄金时代。参见樊树志：《国史十六讲》，中华书局2006年4月北京第1版，第133页。
[35]宋代的法制成就可大致归纳为以下几个方面：1．立法形式的灵活、多样。典型者如《宋刑统》的问世、编敕与编例、条法事类的出现等，基本上适应了当时社会的发展；2．法学研究居于当时的领先地位。例如，幔亭曾孙辑录的《名公书判清明集》、郑克的《折狱龟鉴》、桂万荣的《棠阴比事》、宋律学博士傅琳撰注的《刑统赋》、宋慈的《洗冤录》等。尤其是《洗冤录》在古代法医检验方面具有深远的影响；3．司法活动中有一定的创新。例如，民刑有别的诉讼程序、鞠谳分司的审判制度、发达的检验制度、北宋时期多系统、多层次的司法监察制度、处于世界历史重要变革时期的南宋（1127-1279年）民事法制的相对发达，等等。参见前引[8]，张晋藩书，第180 -199页；洪丕谟：《中国古代法律名著提要》，浙江人民出版社1999年10月第1版，第186-192页；第213 - 218页；第294 - 298页；王立民主编：《中国法律与社会》，北京大学出版社2006年12月第1版，第212 -243页。
[36]Donald Kagan， Steven Ozment， Frank M. Turner， The Western Heritage（ Fourth Edition） ，1991 by Macmillan Publishing Company， pp. 243－244.
[37]参见[美]约翰. H?威格摩尔：《世界法系概览》（下），何勤华、李秀清、郭光东等译，上海人民出版社2004年9月第1版，第901页。
[38]高度重视法官的选任及其人文素养，并且通过司法考试来改变文人的知识结构，以适应社会法律职业化的需求，是两宋王朝三百余年来一直延续不断的传统。参见陈景良：《宋代司法传统的现代解读》，载《中国法学》2006年第3期。
[39]前引[37]，第901-904页。
[40]参见〔美〕格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健、高鸿钧、贺卫方译，中国政法大学出版社1993年版，第55页。
[41]关于宋代士大夫及其对当时法律的促进作用，参见陈景良：《试论宋代士大夫的法律观念》，载《法学研究》1998年第4期。
[42]当时审案的官员（名公）称讼师为“讼师官鬼”或“哗鬼讼师”，并分别予以惩处。参见《名公书判清明集》（卷十二、卷十三），中国社会科学院历史研究所宋辽金元研究室点校，中华书局1987年1月第1版。
[43]关于这方面的情况，参见贺卫方：《中国古代司法判决的风格与精神—以宋代判决为基本依据兼与英国比较》，载《中国社会科学》1990年第6期。
[44]前引[37]，第942-946页。
[45]关于邓析的思想与活动，参见张国华、饶鑫贤主编：《中国法律思想史纲》（上），甘肃人民出版社1984年8月第1版，第74 - 76页。
[46]前引[16]，陈景良文，第229页。
[47]在当时的社会中，平民百姓对法律知之甚少，政府也不希望他们了解有关法律和诉讼的知识，因而严禁教授词讼。而且，当时主流的意识形态的看法是：官员不仅是争讼是非的裁判者，更是民之父母，是道德导师。参见王志强：《南宋司法书判中的价值取向—南宋书判初探》，载《中国社会科学》1998年第6期。
[48]前引[37]，威格摩尔书，第918页。
[49]宋代设法学，实行各种形式的法律考试，提高官员的法律知识，使之能够更好地运用法律为封建专制主义政权服务。但是，对于百姓，则不仅禁止抄写或刻印法典，更不准私授律学。因此，百姓多为法盲，往往因不知法而犯法。民不知法，更使官吏容易受贿作弊。参见王云海主编：《宋代司法制度》，河南大学出版社1992年7月第1版，第22页。关于宋代的法律教育，参见何勤华：《中国法学史》（第二卷），法律出版社2000年10月第1版，第22 - 28页；武树臣等：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年8月第1版，第491-493页。
[50]参见徐忠明：《传统中国民众的伸冤意识：人物与途径》，载《学术研究》2004年第12期。
[51]作为儒家传统“和争息讼”境界的破坏者，尽管讼师们呈现出明显的对儒家“无讼”精神的反叛，但若从矛盾统一律看，讼师的“兴讼”实际上正是儒家的“息讼”的另外一面而已。也就是说，讼师和儒家的精神从根源上并不是不可调和的冲突。参见党江舟：《中国讼师文化—古代律师现象解读》，北京大学出版社2005年4月第1版。
[52]例如，清朝光绪年间，胡文炳在其编撰的《折狱龟鉴补》一书的自序中，将“讼棍”与“豪滑”并列为官府打击的对象。参见陈重业主编：《＜折狱龟鉴补＞译注》，北京大学出版社2006年1月第1版，第9页。另外，根据张晋藩先生的研究，至少到清嘉庆、道光年间，讼棍或“讼师”仍然是被官府压制的对象。这一时期还特地建立了官代书制度即代书人须通过官府考核批准，由官府发给“官代书”，否则，不得代写诉状。但这一制度难以从根本上杜绝讼棍。参见张晋藩主编：《清朝法制史》，法律出版社1994年4月第1版，第675-677页。
[53]“世传江西人好讼，有一书名《邓思贤》，皆讼牒法也。其始则教以侮文；侮文不可得，则欺诬以取之，欺诬不可得，则求其罪劫之。盖‘思贤’，人名也，人传其术，遂以之名书。村校中往往以授生徒。”参见[北宋]沈括：《梦溪笔谈》，团结出版社2002年1月第1版，第290页。
[54]关于当时民众诉官员，参见牛杰：《民讼官—宋代民众对官员的诉讼抗争论略》，载《法律科学》2005年第3期。
[55]关于所谓法律绅士，参见[德]马克斯?韦伯：《经济与社会》（下卷）林荣远译，商务印书馆1997年12月第1版，第117-119页。
[56]台湾学者刘馨珺认为，南宋健讼之徒的存在，源于法律内容、执法精神的改变和行政运作的诸项问题。此外，当时经济生活的改变，造成各项交易的纠纷增加，使得懂法者能够依法争取私人利益的机会。诸项纠纷使得民间确实也需要教讼者的协助。宋代优礼士人的风气，使得具有“士人”身份的教唆词讼者只受到较轻的处罚，所以南宋专事教人词讼的人，或多或少与士类有关系。参见刘馨珺：《南宋狱讼判决文书中的“健讼之徒”》，载《中西法律传统》（第六卷），北京大学出版社2008年1月第1版，第220页。南宋县衙对于当时的“健讼”的态度也值得玩味。从《名公书判清明集》中可以看出当时若干“健讼”的活动。在南宋地方官眼里的健讼之徒，可以分为争取自身权利的“顽民”与教唆他人打官司的“哗徒”两大类。县令面对恃顽豪富的健讼者，只能尽情“听讼”。所以，虽然厌其健讼紊官，却不能阻止其不断打官司的行为。参见刘馨珺：《明镜高悬—南宋县衙的狱讼》，北京大学出版社2007年9月第1版，第239页。至于明清时期的讼师及其活动，参见邱澎生：《以法为名：讼师与幕友对明清法律秩序的冲击》，载《中西法律传统》（第6卷），北京大学出版社2008年1月第1版，第222 - 277页。
[57]参见《孟子?离娄章句上》。