余涛：起诉不停止执行原则之检讨

　　“起诉不停止执行”既是我国行政诉讼法中的一项重要原则，也是一项重要制度。随着行政诉讼实践的发展，法学理论研究的深入，关于“起诉不停止执行”利弊、存废之讨论与争鸣一直不绝于耳。近年来，修改行政诉讼法之呼声日益高涨，2003年底十届全国人大常委会五年立法规划出台，更是将行政诉讼法修改正式列入，“起诉不停止执行”之存留已是一个不能回避而又不容回避的重要议题。本文对现行起诉不停止制度从立法、实践和理论基础等方面加以检视，并由此提出相关建议，以供立法者参考。

　　一、立法冲突与实践困境

　　我国是成文法国家，法制统一系实行法治之基本要求。然对比行政诉讼法涉及“起诉不停止执行”的不同条文规定，以及其他行政法律的相关规定，却是立法混乱不堪，规定相互冲突的一种场景：

　　1、行政诉讼法自身规定之间的冲突

　　《行政诉讼法》第44条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行”，这是行政诉讼中确立起诉不停止执行原则及制度的直接依据。依本条之意旨，如果不存在法条但书部分所列举的三种特殊情形，被诉具体行政行为则不因原告的起诉和法院的审理而停止执行。《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”，本条是我国行政强制执行模式的基本法律依据，同时也是法院强制执行的期限条件依据。此处“在法定期限内不提起诉讼又不履行”，是申请条件或情形之规定，单观条文本身不甚明了。但最高院随后的一系列司法解释，都将其看作申请条件[1]，换言之，如果公民、法人或者其他组织在法定期限内起诉，具体行政行为则不能得到法院强制执行，也就是“起诉停止执行”。《行政诉讼法》第44条和第66条直接冲突，加上法院对此所持态度，使得“实际情况是，行政机关有权强制执行的，可以做到行政决定不停止执行，但如果是申请人民法院强制执行，当事人已提起行政诉讼的，人民法院对行政机关的行政决定是不予强制执行的，要等法院审理结束后才能执行”[2].起诉不停止执行原则在行政诉讼中事实上名存实亡。

　　2、行政诉讼法与有关行政法律之间的冲突

　　《行政处罚法》第45条规定：“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外”，与《行政诉讼法》第44条的精神一脉相承，肯定了行政行为不因起诉而停止执行，但同样与《行政诉讼法》第66条冲突。

　　从其他各类行政法律构筑的行政强制执行制度考察，法律之间、制度之间的冲突更是集中凸现。一方面，在各类行政实体法律上，有关起诉是否停止执行的规定极不统一，相互冲突，[3]同时有的亦与行政诉讼法及其司法解释之执行规定相冲突，致使实践上行政机关理解不一，起诉不停止执行难以贯彻执行；另一方面，在以法院非诉行政执行为原则，以行政机关依法执行为例外的行政强制执行模式下，对于行政机关依法拥有强制执行权的，如因行政诉讼法第66条规定期限条件之限制不能申请法院强制执行，但可以自行强制执行，此种情况下行政行为不因起诉而停止执行。但对于行政机关没有强制执行权的，则要区分情况：如果相对人提起诉讼，依行政诉讼法之执行规定，则行政行为是停止执行的；如果相对人没有起诉，也就是通常所说的非诉执行情形，如何把握则成问题，例如《行政处罚法》第44条、第51条规定，当事人逾行政处罚决定的期限，行政机关即可申请法院执行；而依最高人民法院《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第88条规定，则强调自被执行人法定起诉期限届满后提出，这之前行政行为不被法院强制执行。“逾行政处罚决定的期限”和“法定起诉期限届满后”两者泾渭分明，导致实践中行政机关和相对人各执一端，争论不休。而法院态度是遵照司法解释规定处理，这样除例外情形，大部分情况下非诉执行是停止执行的。

　　鉴于上述立法冲突，实践上“起诉不停止执行”面临尴尬的困境，起诉停止执行成为原则，起诉不停止执行已成为例外。[4]诚如有学者所归纳的，除了行政诉讼法所规定的起诉不停止执行的三种例外情况外，在某种极为普遍的情况下，行政机关的具体行政行为实际上也只能停止：第一，在规定的起诉期限内，具体行政行为实际上是停止的；第二，即使已逾起诉期限，如果行政机关自己没有强制执行权，则在法院受理行政机关强制执行申请前，实际上也是停止执行的；第三，如果相对人起诉，则在法院维持判决生效以前，是停止执行的，因此起诉不停止执行适用范围实际上只限于行政机关自己拥有对某一类行为强制执行权，且已超过起诉期限的情况。[5]实践上该制度已与其设计的背景和初衷相去甚远，既不能维护行政权威，提高行政效率，也起不了维护国家公益之功效，实有修改的必要。

　　二、理论缺陷与反思

　　对于起诉不停止执行的理论依据，概括起来有四点：第一，行政行为的公定力理论是该原则的理论基石。第二，行政行为具有执行力，执行力在复议和诉讼阶段的延伸，必然导出不停止执行原则。第三，行政活动的效率性、稳定性、秩序性和延续性，构成了不停止执行原则存在的主要理由。第四，公共利益至上主义，即公共利益高于一切形式的集体利益和个人利益是不停止执行原则的直接根据。[6]从理论上观之，上述依据颇值怀疑和反思。随着传统的干预行政、警察行政向福利行政、服务行政转化和宪政、法治、民主、人权等理念日益深入人心，作为起诉不停止执行最主要依据的公定力理论，其合理性已经受到许多学者的质疑甚至抛弃。根据公定力理论，行政行为一经作出，即使具有瑕疵，在未经法定国家机关按法定程序作出认定和宣告以前，具有被视为合法行为并要求所有国家机关、社会组织和个人尊重的法律效力。但实质上，它是一种法律假设，而不是行政机关的自我确信；是假设和推定的结果，而不是行政特权的体现。公定力仅仅是一种假定或推定的法律效力，但在假定期间不具有强制实现力，行政行为设定的义务并不会被强制执行；并且在该行为真正严重违法时，相对人可以通过法律所提供的相应机制来解除该行为的法律效力。[7]更有学者认为行政行为公定力与现代行政法理念相悖，具体表现在：行政行为公定力缺乏实定法支持，有悖于公平正义理念，其理论依据缺乏合理性，其理论构建缺乏逻辑上的周延性。因此，行政行为公定力应退出行政行为效力领域，并确立以权利直接制约权力的独立价值取向。[8]可见，公定力理论已不足以支撑起诉不停止执行制度。公定力是行政行为确定力、拘束力、执行力等效力的基础，既然公定力受到质疑，执行力在诉讼阶段无法必然延伸和引导出不停止效力。而公益大于私益的传统理念，在国家更多进行给付行政，强调保护公民合法权益的今天，日益受到批判，早已失去了存在的合理性。

　　实践上的困境和理论上的缺陷，并不意味着全盘否定起诉不停止执行制度。事实上，从维护行政权威、保证行政活动的效率性、延续性，保障行政法律秩序的稳定和保护国家和公共利益方面，确保行政行为的执行效力确有必要。但无论是理论界还是实务界，都过多的纠缠于以起诉不停止执行为原则还是以起诉停止执行为原则。如果换个角度，考察和分析立法者设置这一制度的本意，行政诉讼法规定诉讼不停止执行，是为了要求相对人及时实现具体行政行为所确定的义务。而要求相对人及时实现义务的一个准确的法律用语并非执行，而是履行。起诉不停止执行中的“执行”应该理解为“履行”。“之所以出现这些不同的情况和不同观点，是因为立法时对执行和履行概念理解上有误差，运用时有错误。”[9]并且，从行政行为的效力内容来看，它不仅包括强制执行力，也包括要求相对人自己履行的效力。

　　我们认为，综合起诉不停止执行制度实践中执行的情况和对执行与履行含义的分析，行政活动中，应当确立起诉不停止履行制度，而不是起诉不停止执行的制度，即对具体行政行为负有履行义的当事人，不因任何一方当事人向法院提起行政诉讼和法院对案件的受理、审理而停止对该具体行政行为的履行。与此相应的是，我们认为行政行为一旦被起诉进入诉讼中，或者在法定起诉期限届满前，法院原则上不受理行政机关申请强制执行，这时实际上阻却的是法院的司法强制执行权的启动，而非否定行政行为的效力。如果行政机关拥有强制执行权，可以自己执行，使行政行为的义务得以实现；如果没有强制执行权，从法律法规没有授权的意旨看，此类行政行为并非严重影响公共利益，法院不予强制执行正好契合行政诉讼法保护权利的立法宗旨，另一方面，起诉不停止履行制度之要求，尽管没有法律责任予以保障，但也是一种义务指示，在某种程度上维护此类行政行为的效力。

　　三、修改建议

　　起诉不停止执行制度之改造，涉及到行政行为效力，国家行政效率、公共利益和公民法人和其他组织合法权益的保护，以及行政执行体制和制度等诸多问题。而我们认为此次行政诉讼法的修改定位于小修小补，使其精细化和完善化，目的定位于救济权利和监督权力并重，因而对起诉不停止执行应作如下改造和重建：

　　1、规定起诉不停止履行原则。对行政诉讼法相关法条进行修改，变起诉不停止执行原则为起诉不停止履行原则，即在诉讼期间，不停止具体行政行为的履行。

　　2、规定法院受理行政机关申请强制执行的条件和期限。在大致保留现有行政执行的规定基础上，把司法解释中关于执行的条件上升为行政诉讼法的规定；同时要明确公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定起诉期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，从而明确法院受理申请强制执行的期限是法定起诉期限届满或诉讼结束后。

　　3、规定法院在特殊情形下受理行政机关申请强制执行的范围和审查程序。范围上包括以下情形：（1）行政机关针对有不执行可能严重损害国家利益、危及公共安全、侵犯公民权利，不执行不利于稳定社会秩序等情形而提出的，但是需以书面形式说明执行时所考虑的理由；（2）即时性强制执行措施；（3）其他法律规定起诉不停止执行的。审查程序上，规定有权提出停止执行申请的主体，包括原行政行为的相对人、利害关系人；管辖法院依照行政诉讼法的管辖规则；在审理中，一般不需言辞辩论，但应征询当事人的意见，如果原行政行为涉及到利害关系人的利益，还应征询利害关系人和行政机关的意见；对执行申请的审查结果，可作如下裁定：（1）申请不合法驳回；（2）无理由或理由不充分驳回；（3）申请合法、理由充分，裁定执行原行政行为。

　　4、规定申请强制执行先予执行制度。起诉不停止履行强调的是对私益的保护，但如前所述，维护公益实有必要。《若干解释》第94条规定了在诉讼中的先予执行制度，我们认为建立起完整的先予执行制度：既可以在起诉前，也可以在起诉中提起。行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院一般不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。具体行政行为确定的权利人申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。

　　5、规定法院在特殊情形下受理行政机关申请强制执行的救济程序。由于特殊情形涉及到公益和私益的权衡，甚至由于行政行为涉及到多方利益的需要权衡，为确保强制执行之慎重和当事人权利的保护，针对法院对执行申请的裁定，应赋予行政机关、行政诉讼原告、利害关系人救济权利，可以申请复议一次。

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　　[1]已失效的最高人民法院《关于贯彻关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第57条规定：“在诉讼过程中，行政机关申请人民法院强制执行被诉具体行政行为的，人民法院不予执行。”现行有效的最高人民法院《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第86、88、94条关于行政机关申请执行具体行政行为的条件、期限，也延续了这一理解，即在法定起诉期限内和诉讼过程中，法院原则上不予执行。

　　[2] 参见2002年全国人大常委会法制工作委员会《关于行政强制法（征求意见稿）的说明》。

　　[3] 有人统计分为五种情形：一是诉讼一律停止执行，如我国土地管理法、城市规划法等都规定，当事人逾期不起诉，不申请复议又不履行的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行；二是原则上停止执行，特殊情况例外，如我国渔业法规定，当事人期满不起诉又不履行的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。但正在海上作业的必须先执行有关处罚决定；三是原则上不停止执行，特殊例外，如我国治安管理处罚条例规定，对治安管理处罚提出申诉或者提起诉讼的，在申诉和诉讼期间原裁决继续执行，被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按照规定交纳保证金的，在申诉和诉讼期间，原裁决暂缓执行；四是诉讼一律不停止执行，如劳动教养；五是没有作出明文规定，如我国产品质量法、药品管理法等。

　　[4] 石佑启。对行政诉讼不停止执行原则的评析[J].中央政法管理干部学院学报，1997（4）。

　　[5] 林莉红。行政诉讼审理程序若干理论与实践问题研究[A].诉讼法论丛（第3卷）[C].北京：法律出版社，1999.653.

　　6] 参见于鹏、解志勇。不停止执行原则及其适用[].《人民法院报》2002年7月1日版。其中的相关观点可参见罗豪才。行政法学[M].北京：北京大学出版社，1996.400.张尚鹜。走出低谷的中国行政法学[M].北京：中国政法大学出版社，1991.406.顾昂然。新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度[M].北京：法律出版社，1996.101.

　　[7] 叶必丰。行政行为的效力研究[M].北京：中国人民大学出版社，2002.76.81.

　　[8] 柳砚涛。行政行为公定力质疑[J].山东大学学报（哲学社会科学版），2003，（5）。

　　[9] 林莉红。行政诉讼审理程序若干理论与实践问题研究[A].诉讼法论丛（第3卷）[C].北京：法律出版社，1999.654—655.

　　中国诉讼法律网·余涛