论外资银行监管合作的国际法依据
发布日期：2003-12-04 文章来源： 互联网
1974年赫斯塔特银行倒闭事件，使得国际社会对跨国银行的监管合作从理论探讨转而进入实践层面。1975年，在国际清算银行的主持下，以十国集团为核心的中央银行行长成立了“银行业监管实施委员会”，又称巴塞尔委员会。该委员会于同年发表了《对国外银行机构监督的原则》，简称《巴塞尔协议》，首先明确了对外资银行，东道国与母国共同负有监管责任。巴塞尔委员会于1983年对1975年的《巴塞尔协议》进行了修订，改变了1975年协议中东道国监管原则与母国监管原则并行、不分主次的做法，采纳了1978年巴塞尔委员会提出的“综合管理法”，重新划分了东道国与母国对外资银行的监管责任，体现了“母国监管为主，东道国监管为辅”的总体思路。此后，巴塞尔委员会推出的一系列协议或报告中，都进一步强调了母国监管的重要性，如1997年影响广泛的《银行业有效监管核心原则》重申全球并表监管的重要性，强调母国监管为主，要求东道国从信息交流等方面配合母国实现有效监管。虽然“巴塞尔协议”的法律性质至今尚无定论，目前的主要观点是“国际惯例说”。⑴也有的学者认为“巴塞尔协议”属于软国际法，但是不论是“软法说”还是“惯例说”都承认了“巴塞尔协议”对国际银行业监管的深刻影响及现时的指导意义，因此可以说“巴塞尔协议”所提出的“母国监管为主，东道国监管为辅”反映了各国对外资银行监管总体趋势。
本文将从国际法角度探讨，东道国与母国对外资银行监管合作的理论依据，即东道国与母国分别依据哪项国际法原则对外资银行享有管辖权，当双方管辖权发生冲突时如何解决，以求通过这样的探讨能更进一步地论证“母国监管为主，东道国监管为辅”原则的合理性。
国家管辖权主要是涉及每一个国家对行为和事件后果加以调整的权利的范围。⑵那么如何确定一国对哪些行为与事件后果可以加以调整呢？“行使管辖权的权利决定于有关问题与行使管辖权的国家之间有相当密切的联系，从而使该国有理由对该问题加以规定，而且也许也有理由超越其他国家的竞争性的权利。”⑶也就是说，一国只能对与其有紧密联系的事项主张管辖权，当多个国家对同一事项都具有某种联系时，以其中一国的管辖权为优先。那么现在的首要问题在于，东道国与母国分别与外资银行存在何种联系，从而对外资银行享有管辖权。
一、 东道国
外资银行实际上相对于东道国而言，即位于东道国境内但资本的全部或部分来自海外的银行。各国对外资银行在内国所允许开设的种类有不同的规定。我国《外资金融机构管理条例》中对外资银行的规定包括三类：外国金融机构在国内设立的分行、全资子银行、合资银行。但不论外资银行是何种类型，不论其是否具有独立的法人资格，具有何国国籍，该外资银行总是在东道国领域内从事日常营业活动，因此首要的，外资银行与东道国之间的联系在于外资银行在东道国领域内的存在，即属地性。其次，对于子行与合资银行，它们是在东道国境内成立的法人，如果东道国是依据成立地说确定法人国籍，那么子行、合资银行与东道国之间的联系还具有属人性。但是，由于属地性是管辖权的首要根据，即属地管辖权优于属人管辖权，因此，一般地，东道国会依据属地原则对外资银行主张管辖权。
二、 母国
东道国对外资银行主张管辖权的依据是简单易见的，而母国对本国银行海外机构主张管辖权的依据较之前者则要复杂得多。国际法上，确定管辖权的依据有四项原则，属地原则、属人原则、保护原则、普遍原则。后两项原则一般适用于刑法领域，下文主要探讨母国是否能够依属地原则或是属人原则对东道国境内的外资银行主张管辖权。
（一）属人原则
1.对于分行
分行是指外国银行在东道国境内的分支机构，在法律上不具有独立的法人资格，是外国银行在东道国境内的延伸和组成部分。由于分行不具有独立的法人资格，实际上只是母行的一部分，从而通过母行与母国具有属人性的联系。即，母国可以主张对分行的属人管辖权。
2. 对于全资子行与合资银行
全资子行与合资银行都是在东道国境内，依据东道国法律，注册成立的独立于母行的法人实体。 那么问题就产生了，如何确定全资子行与合资银行的法人国籍？
国际法上确定法人国籍的原则主要可以分为两大类：本座说和成立地说。这两大主张在国际上影响最大，适用最广⑷。成立地说，即以法人注册登记地做为法人国籍国。本座说，对本座有两种理解：一种理解认为本座是法人实际控制管理中心地；另一种理解是认为本座指营业中心地或开发中心地，由于营业中心可能分处几个国家，因此采用后一种理解的国家很少。而在国际法的理论和实践中，法人实际管理机构所在地标准与其他标准相比，在某种意义上占有优先适用的地位，至少在国际税法上有这种实例。⑸如果以成立地为标准，那么全资子行与合资银行都具有东道国国籍；由于全资子行与合资银行（由东道国占有绝大部分股分的合资银行除外）是完全或至少大部分受控于母行，因此若以实际管理机构所在地为标准确定法人国籍，那么全资子行与合资银行就具有母国国籍。二战后，国际上有一种明显的倾向，即主张和实行以成立地和本座地相结合作为确认法人的法律人格的标准。⑹因此，全资子行与合资银行就很有可能同时具有东道国国籍与母国国籍。
我国以成立地说作为确定内国法人国籍的标准，即在我国境内依据我国法律登记成立的法人具有中国国籍，同时对于外国法人在外国依据该国法律取得该国国籍予以承认，不论该国以何种标准确定法人国籍 .也就是说，我国并不排斥全资子行与合资银行同时享有东道国与母国国籍。可见对于全资子行与合资银行，母国也可以主张属人管辖权。
（二）属地原则
更进一步，我们探讨一下母国是否可以依据属地原则对本国银行海外机构主张管辖权。属地原则是指国家对其领土内的一切人和物都有管辖权，其延伸包括主观属地原则和客观属地原则。即对管辖权的属地原则往往-特别是关于刑法的适用-采取一种推定解释，允许基本的属地原则有所谓主观和客观的适用。这项原则的主观适用允许对在国家内开始而不在那里完成的罪行有管辖权；客观属地管辖权允许对在国家内完成而即使不在那里开始的罪行有管辖权。⑺以客观属地原则为基础，美国首先在经济法的域外适用中提出了“效果原则”，也可称为“影响原则”。在1945年“合众国诉美国铝公司案”中，法官怀特（Hand）认为：“任何国家均可就发生在其境外但又在其境内产生了受国家所谴责的后果的行为，甚至不对该国负有忠诚义务的人施加责任。”由此确立了效果原则，并从此成为西方国家在反垄断法中主张域外管辖权的一种新理论。效果原则，是指在国际经济活动中，一国有权对发生在其领域之外但在其领域之内产生直接的，可预见的或实质上具有影响效果的行为实行管辖权的一种理论。⑻不论是分行、子行还是合资银行，它们经营的安全性都与母行息息相关。分行的对外负债，本身就是母行对外负债的一部分，而子行与合资银行倘若经营失败，也会使作为股东的母行血本无归，并且可能引发对母行的信心危机，而信心危机对于银行业来说将是致命的打击。更为重要的，母行可能利用海外机构，安排违规的资金调动，比如同时安排多个分支机构分别对同一贷款人贷款，从而绕过监管当局对银行贷款集中度的限制，或者利用海外分支机构违规从事其它高风险业务，从而将自己陷于危险的境地。比如1983年德国SMH银行危机⑼，以及前几年著名的巴林银行倒闭案⑽等。拥有多家海外分支机构的母行，往往被视为实力雄厚，享有良好的声誉，尤其在母国经常都占有显赫的位置，可想而之，这样的银行如果面临倒闭，那么不仅对于该行的存款人是致命的打击，甚至会危及该国银行业整体的稳定性。譬如在SMH银行危机中，原西德监管当局的任务就不仅是支持一个SMH，而是支持原西德的整个银行业；不是挽救一个SMH，而是挽救原西德的整个银行业⑾，因此它们不遗余力地组织了一次高度复杂的营救行动。可见，银行海外机构的违规行为必然波及母行经营安全与稳健，甚至进一步对母国金融市场造成严重影响。那么是否母国可依此要求适用效果原则主张对海外机构的属地管辖权呢？
我认为母国并不能就此要求适用效果原则主张对海外机构的属地管辖权。首先，效果原则还远未成为国际法上一项公认的原则，效果原则的合理性还受到广泛的置疑。第一，作为效果原则基础的客观属地原则是由国际常设法院在“荷花号案”中确立的，而国际常设法院当时所要解决的是国际刑事管辖权问题，而不是其它。那么问题就在于，在刑事领域具有合理性的原则是否在经济领域也具有合理性呢？我们知道，刑事管辖权是国际法中一个比较特殊的问题，如保护性管辖原则与普遍管辖原则都只适用于刑事领域而不适用于其它领域。第二，效果原则对客观属地原则的扩张解释是否具有合理性？客观属地原则要求，罪行在国内完成；但是，对于效果原则，“所依据的效果不是有关罪行的组成部分，而仅仅是所作行为的后果或反响，管辖权的属地原则的正当界限就被超越了”⑿。第三，效果原则的实际适用也存在难题，由于各国经济利益的不同，对于“不良效果”如何判定可能存在巨大差异。其次，单纯以效果原则为依据主张管辖权，实际上在西方国家的司法实践中也并不多见。欧洲共同体委员会和欧洲法院主张域外管辖权时，主要的原则是“履行地原则”，“效果原则”和“经济实体原则”。“履行地原则”要求反竞争行为的履行地在欧盟境内，实际上对“效果原则”进行了修订。而“经济实体原则”将子公司与母公司视为一个整体，则彻底避免了“效果原则”的适用。即使是美国在行使域外管辖权的场合，单纯依效果原则是极少也是最靠不住的，总是有当事人的国籍作为行使管辖的联结点。⒀再次，效果原则是对“产生直接的，可预见的或实质上具有影响效果的行为”实行管辖权，也就是说，依据效果原则所主张的管辖是一种事后管辖，而在银行监管中，很特殊的，它的管辖更强调的是一种事前管辖，保护性监管，而不是等待已经造成消极影响后才主动加以调整。因此，在银行监管方面主张管辖权以效果原则为依据也并不妥当。
综上所述，母国对本国银行海外分支机构只能依据属人原则主张属人管辖权。
三、 东道国与母国管辖权的冲突与协调
如上文所论述，东道国对外资银行行使属地管辖权，而母国对本国银行海外分支机构则行使属人管辖权。根据国际法原理，属地管辖权优先于属人管辖权。那么问题就在于，属地管辖权的优先性是否就必然否定，在外资银行监管中所采取的“母国监管为主，东道国监管为辅”的原则呢？
首先，当属人管辖权与属地管辖权相冲突时，母国受到的限制来自于东道国，但是东道国并非有义务进行限制，而是有权利加以限制。问题就在于为了实现对外资银行的有效监管，东道国是否有需要对母国的属人管辖权加以限制。
因此，我们需要先弄清楚一个问题是，东道国对外资银行的监管目标是什么？金融业与其它行业的不同就在于它的高风险性，而一国金融市场的振荡极易引发该国甚至是世界性的经济危机，最近的事例就来自亚洲金融危机对世界经济的影响。因此各国金融监管当局都把维持金融市场的稳定作为金融监管的首要目标。如我国《外资金融机构管理条例》第一条明确指出：“为了适应对外开放和经济发展的需要，加强和完善对外资金融机构的管理，促进银行业的稳健运行，制定本条例。”
其次，我们下一步要做的是论证为了保证监管目标的实现，东道国所能采取的最佳手段是什么？由于分支机构与母行之间千丝万缕的联系，使得母行得以在全球范围内为贯彻特定的经营意图，而进行巧妙的资金调配，这种资金调配，可能从单个分支机构来看都是合法的，但如果将母行与各分支机构作为一个整体进行观察，就可能发现其中资金流动的违法性。一方面，在跨国银行的结构日益复杂化，体系日益庞大的今日，即使东道国监管当局能够严厉控制其境内的外资银行，但却不可能对外国母行以及外国母行在其它国家的分支机构进行监管，然而所有这些相互之间有着密切联系的银行却是在同一个经营意图下运作，有着唇亡齿寒息息相关的命运，如果母行或其它分支机构出现问题，东道国监管当局也无法求得其境内外资银行的稳健运行，因此为实现对外资银行的有效监管，最佳途径是从全球范围内对母行与各分支机构实行并表监管。而有能力承担并表监管重任的非母国监管当局莫属。另一方面，母国对本国银行海外分支机构进行监管的目标也是维护本国金融市场的稳定。对跨国银行的监管，与对其它跨国公司的监管不同，东道国与母国的监管利益是共同的，它们的监管目标是相同的。对其它跨国公司的监管，东道国与母国都是为了维护本国债权人的利益以及交易的安全性，但是各国债权人的利益以及交易的安全性并不相互关联，比如一家跨国公司在中国的子公司在破产前将资产转移到母公司，这将损害中国国内的债权人的利益，但是这不会对母国有什么消极影响，此时东道国与母国没有共同的监管目标，同样，如果在母国的母公司在破产前将资产转移到中国境内的子公司名下，道理也是相同的。但是对于跨国银行，情况就不同了，因为随着各国金融市场的依赖性日渐增强，任何一国金融市场的振荡都可能引发金融业特有的“多米诺骨牌效应”，波及其它国家。综上所述，对跨国银行的监管，东道国与母国有相同的监管目标，共同的监管利益，而同时为了实现对跨国银行的有效监管应当采取母国并表监管的方法。即对于东道国而言，其主要任务是积极控制境内分支机构运作，向银行母国提供有用的监管信息，协助母国完成成功监管。⒁通过上文的论述，我们所得出的结论是：在对外资银行监管中，“母国监管为主，东道国监管为辅”有充分的国际法依据，并且这也是东道国与母国利益相互协调的结果。
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