国际人权公约在我国国内的执行——兼评国际人权两公约在我国的实施
发布日期：2003-12-12 文章来源： 互联网
一
条约在一国国内如何执行归根到底取决于该国对国际法和国内法的关系所持的态度。关于这个问题，国际上主要有两个派别：一是一元论，主张国际法和国内法属同一法律体系，两者的相互效力关系可分为国际法优先论和国内法优先论；二是二元论，认为国际法和国内法是两个不同的法律体系，二者在效力上各自独立，互不隶属。国际法和国内法的关系体现在实际方面主要是适用问题，即国际法如何在国内法上适用，尤其是条约如何在国内适用。一般说来，大体有两种方法：采纳和转化。
在中国，对国际法和国内法两个法律体系之间的关系通常是辩证的加以考虑的。考虑到国内法是由国家制定的，国际法也是由国家参与制定的，国内通说认为，国际法和国内法属于两个不同的法律体系，但两个法律体系原则上是相互补充、相互渗透的，并不相互排斥。首先，国际法在国内是有法律效力的。为了在国内实施国际法原则、规则和制度，国际法可以被视为国内法的一部分或者在国内法上作出明文规定。其次，国际法如果只有原则性的规定，就往往要求国内法有具体的规定，否则，国家的许多国际义务就无法实现。第三，国内法的规定不能改变国际法的现有原则、规则和制度，国际法也不能任意干预国家在其主权范围内制定的国内法。第四，如果一国在国内制定的法律与其国际义务相抵触，也就侵害了他国的权利和利益，该国就应对其国际不法行为承担国际责任。因此，一国在制定国内法时应考虑到他们在国际法中的义务，而国家在承担国际义务之前应注意将这些义务与国内法相符合。这一理论的核心精神是如何保持两个法律体系的和谐统一，以确保国家忠实履行其国际义务。因此，一般情况下，应推定国内法与国际法不冲突。国际条约是国际法的重要渊源，应在其制订过程中努力避免国际法和国内法两个体系之间产生矛盾，当对此产生疑问或两个体系之间的冲突不可避免时，应向有利于国际法的方向倾斜。
一些学者认为，在上述理论框架下，我国已建立了一个法律体系，在这个体系中国际条约被普遍自动接受为国内法律秩序的一部分，可以由法院直接适用，采纳是我国执行国际条约的方式。理由是：尽管我国宪法中未对条约的适用作出明确规定，但在我国的其他一些国内立法中均有相关条文规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”，由此推论出，我国对待国际条约的方式是直接将其纳入国内法体系，而后作为我国国内法的一部分自动适用，而无须转变为国内法。
的确，我国现行的一些法律确实明确规定国际条约在国内有高于国内法律的效力，在 二者冲突发生时法院应优先适用条约，实践中也不乏我国法院直接适用国际条约审理案件的案例。但稍微作一下统计学的研究就不难发现规定条约直接优先适用的立法几乎全部集中在民商法、行政法领域，例如《民事诉讼法》、《著作权法》、《商标法》、《专利法》、《海商法》、《行政诉讼法》、《环境保护法》、《水法》、《渔业法》、《野生动物保护法》等，刑法领域则鲜有规定。我国法院直接适用的国际条约通常也只限于国际贸易法、国际私法领域的《联合国国际销售合同公约》、《承认和执行外国仲裁裁决公约》等，而我国目前尚无直接适用国际人权公约的案例。可见，国际人权公约在我国直接适用仍面临既无法律依据又无先例的难题。我们必须承认人权公约在国内适用的特殊性。
二
至今为止，我国已经签署、批准和加入了人权条约包括：《防止及惩办灭种罪公约》、《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》、《关于难民地位的公约》、《难民地位议定书》、《儿童权利公约》、关于战时武装人员、战俘和平民保护的1949年日内瓦四公约、国际劳工组织《关于男女工人同工同酬公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》以及前述的《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》。这些公约可以分为两类，一类是关于国际罪行和国际人道主义法的人权公约，如关于战时武装人员、战俘和平民保护的1949年日内瓦四公约、《防止及惩办灭种罪公约》、《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》，一类是基于平时国际人权法的人权公约，如《消除对妇女一切形式歧视公约》、《儿童权利公约》、《关于男女工人同工同酬公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。
从我国对上述人权公约的执行情况来看，我国对两类公约实际是采取了两种不同的执行方式。对于前者，由于与我国国内法交叉少、冲突小，往往是直接将其纳入本国国内法体系，对于后者，鉴于公约对国内法律秩序冲击较大，往往是修改相关的国内法律，甚至通过新的国内立法以保证在国内实际履行公约义务。例如《妇女权益保障法》就是我国为适应《消除对妇女一切形式歧视公约》的要求而制定的相关国内法。另外，从我国向禁止酷刑委员会提交的《中华人民共和国执行《禁止酷刑和其它残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》情况的第三次报告》可以明显看出我国对这类公约义务履行方式的倾向。这份近一万两千字的报告详尽列举了我国为执行公约修订《刑法》和《刑事诉讼法》的相关情况，如取消收容审查、增加死刑执行方式、提前律师介入刑事诉讼的时间等。“中国提交第二次报告后，先后修订了1979年《中华人民共和国刑法》、修改了《中华人民共和国刑事诉讼法》”，这是报告认为中国履行了公约义务的一个重要论据。可见，对这一公约，我国并未将其简单的直接纳入国内法体系，而是采取了修改相关国内法的做法，最终法院直接适用的还是国内法。当然，不可否认，由于公约中的规定都很原则，必须在国内法上作出补充规定，但是，我国对于《刑法》和《刑事诉讼法》的修改绝不只限于对公约的补充规定，而是更多的触及到国内法和公约相冲突的部分。修改的后果是法院在适用法律的过程中只需适用国内法，而不必引用公约。
我国执行国际人权公约的方式之所以不同于其他条约首先是由人权自身的特殊性决定的。人权本身是一个外延非常广泛的概念。目前，国际人权法中提及最多的人权概念共包含三代人权：第一代公民权利和政治权利，第二代经济、社会和文化权利以及第三代民族自决权、发展权、国际和平与安全权、环境权等。人权是一个综合的、复杂的、多层次的权利体系，权利范围涉及公法、私法的各个领域。相应的，国际人权公约通常也都是跨领域、跨部门、广覆盖的综合性公约，公约内容几乎涉及了宪法、刑法、民商法、行政法和诉讼法等所有主要法律部门。显然，公约的这种大而杂的体系和我国国内的各部门法之间泾渭分明的体系是格格不入的，直接将人权公约引入国内法律秩序必会冲击我国现存的法律体系。其次，考察那些未在我国国内直接执行的人权公约，不难发现这些公约所规定的内容与我国的相关国内法有很大程度的交叉，甚至在某些方面存在严重冲突，如果直接将公约纳入国内法，就难免使整个国内法律秩序陷入冲突过多、协调性差的尴尬境地。第三，如前所述，我国目前在刑法领域尚无如何适用公约的任何规定，公约中很多涉及刑法的问题无法找到在国内直接适用的法律依据。同时，在我国，不同的法律部门有不同的诉讼法程序，而人权并不是一个单独的法律部门，因此国内没有相对应的诉讼程序支持“人权诉讼”，若要使法院能够执行公约中的规定，必须先把人权公约中的规定分解到相应的部门法中，这样才能为法院的适用提供途径。第四，通常情况下，制订相关的国内法以保证公约中的人权的实现是人权公约自身的要求。例如《公民权利和政治权利国际公约》第2条第2款规定：“……本公约每一缔约国承担按照其宪法程序和本公约的规定采取必要步骤，以采纳为实施本公约所承认的权利所需的立法或其他措施。”这种规定表明，国家有义务制定具体的法律来实施条约中的规定，将国际义务转化为国内法的义务。这是条约规定的结果。
三
根据以上分析，本文认为，《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》在我国国内的执行方式亦应是采取相关的立法措施，而不宜直接将其纳入国内法体系，由法院直接适用。
两公约是目前世界上内容最丰富、影响最广的综合性人权公约，其庞大的权利体系是其他人权公约无法比拟的。《公民权利和政治权利国际公约》规定的人权包括：1、 自决权（第1条）；2、男女平等权（第3条）；3、生命权（第6条）；4、禁止酷刑（第7条）；5、不被奴役权（第8条）；6、人身自由和安全（第9 条）；7、人格尊严（第10条）；8、反债务监狱（第11条）；9、 迁徙自由（第12条）；10、外侨合法权益（第13条）；11、在法庭和裁判所前的平等（第14条）；13、禁止溯及既往（第15条）；14、法律前的人格（第16条）；15、私生活、家庭、住宅和通信自由（第17条）；16、思想、良心、宗教自由（第18条）；17、持有主张、发表意见自由（第19条）；18、和平集会、结社自由（第21条、22条）；19、婚姻及建立家庭自由（第23条）；20、儿童平等受保护的权利（第24条）；21、参政权（第25条）；22、平等权（第26条）；23、少数人的权利（第27条）。《经济、社会、文化权利国际公约》规定的人权包括： 1、自决权（第1条）；2、工作权（第6条）；3、公正、 良好工作条件享有权（第7条）；4、参加、组织工会权和罢工权（第8条）；5、社会保障权（第9条）；6、婚姻、家庭、母亲、儿童受特别保护（第10条）； 7、适当生活水准权（第11条）；8、 身体和心理健康达最高标准权（第12条）；9、受教育权（第13条、第14条）；10、 文化生活的权利（第15条）。
根据《公民权利和政治权利国际公约》第2 条第2款和《经济、社会和文化权利国际公约》第2条第1款的规定，我国有义务采取相应立法措施保证公约在国内的执行。仔细分析我国现行法律，可以发现，公约中的大多数权利都已在我国的相关法律中得到体现 .所以，我国并不需要通过制订新的立法来履行公约义务，只需对我国现行法律之中与公约规定不符的地方进行修改。
公约中有明确规定，而我国立法中无明确表述的权利有：生命权、不被奴役权、反债务监狱、迁徙自由、组织工会权、罢工权、适当生活水准权、身体和心理健康达最高标准权。其中，生命权虽未在我国的宪法中作为一项明确的公民基本权利列出，但我国刑法中明文规定了故意杀人罪和过失致人死亡罪，毫无疑问，生命权是受我国法律保护的，因此，如果我国近期内不修改宪法，可以推定国内立法与公约不冲突，在以后修改宪法时，再将其正式明确为一项宪法权利。根据公约，不被奴役权和反债务监狱是国家的两项不作为义务，只要国内法中没有类似规定，就视为国家履行了国际义务。由于我国并无此类规定，承担这两项义务不会影响我国现行法律。适当生活水准权、身体和心理健康达最高标准权是《经济、社会和文化权利国际公约》规定的人权，缔约国根据该公约承担的义务具有“渐进性”，“每一缔约国家应尽最大能力承担个别采取步骤，……，逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现”。众所周知，“以经济建设为中心”是我国的基本政策，宪法序言中关于我国根本任务的规定已经表明我国政府逐步提高人民生活水平的态度和决心，而且我们正在采取包括立法措施在内的一切措施促进人民生活水平、公民的身体和心理健康水平提高，因此，我们是履行了和正在履行对《经济、社会、文化权利国际公约》的承诺。
目前，我国的国内法还未承认两公约中的迁徙自由、组织工会权和罢工权。由于在经济发展和生活水平方面长期存在的城乡差别，以及面临住房、公共设施、就业机会短缺的压力，迁徙和择居自由以及居民选择自己工作的自由无法得到保障。因此，在我国1982年宪法中没有承认公民有迁徙和择居的自由，以及选择自己工作的自由作为宪法权利。工会在我国是法定的全国性统一组织，我国《工会法》只规定了人民有参加工会的权利，而未规定自由组织工会的权利。至于罢工权，曾经被写入我国先前的几部宪法，但现行宪法对此未作规定，所以罢工权暂时不受法律保护。可以预见，在以后公约的执行过程中，上述三个冲突如何解决是我国必须解决的难题。由于我国尚未声明是否会对公约中的某些条款作出保留，目前很难定论问题最终如何解决。如果最后我国对这三项权利的相关条款提出保留，问题将全部迎刃而解，否则，我国将不得不承担修改现行法律的国际义务。
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