TRIPS协定与中国知识产权民事诉讼证据制度改革——与欧盟主要成员国相关制度比较（下
证据制度素来被理论界比作民事诉讼的脊梁，而举证责任又是证据制度的核心。我国有关法律对知识产权民事诉讼举证责任的规定基本符合TRIPS协定精神，但显得过于原则和粗糙，仍需改革和完善。
（一）举证责任概念辨析
古罗马法学家最早使用“举证责任”这一术语，在举证责任理论发展的历史长河中，学者间对其含义的认识与争论至今尚未平息。纵观国内外学者对举证责任涵义的研究，主要形成了三种观点：
第一，主观举证责任。日本以及一些其他以大陆法为渊源的国家称之为行为责任、形式上的举证责任、提出证据的责任等。该学说从当事人举证的角度进行考察，认为举证责任是当事人对自己的主张所负有的向法院提供证据加以证明的义务或负担。我国大陆地区传统民事诉讼理论在较长时间内以该学说为通说，许多权威的民事诉讼法学教材和论著多为类似表述。《民事诉讼法》第64条也规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”该学说认为，从总体上看，我国《民事诉讼法》第64条只是强调当事人的举证，并没有规定举不出证据应承担不利的后果。当事人举不出证据的，法院为了查明案件真实情况，也应当积极调查取证。只要查明了案件事实，即使当事人不举证，也不一定会败诉。
第二，客观举证责任，又称为结果责任、实质上的举证责任等。该学说认为，举证责任是指法院对一定事实是否存在处于真伪不明状态时，应由负有举证责任的一方当事人承担不利的法律后果。
第三，双重含义说。此学说认为，举证责任既包括形式上的举证责任，也包括实质上的举证责任。其基本涵义是指当事人对所主张的事实负有提供证据的责任；在事实真伪不明时，主张事实的当事人承担不利的诉讼后果。我国台湾地区的学者尽管也受到主观举证责任传统观念的影响，但绝大多数学者仍立足于双重涵义对举证责任进行阐述。[38]一般认为，大陆法系举证责任双重含义说的首创者是德国学者尤里乌斯·格尔查（JuliusGlaser）。他在1883年出版的论文集《刑事诉讼导论》中将 “证明责任”的涵义作了“实质上的证明责任（Materielle Beweislast）”和“诉讼上的证明责任”（Prozessuale Beweislast）的划分。此后经过数年的论争，德国法学界认真接受了尤里乌斯·格尔查的观点，大约自1900年起正式将双重涵义说奉为通说。[39]按照英美法系学者的普通观念，“Burden of proof”一词也包含着双重涵义：一是指当事人向法官提供足够的证据，以使本案争议事实（facts in issue）交付陪审团认定的行为责任；二是指当事人对交付陪审团进行事实认定的案件，在审判程序的最后阶段，因争议事实真伪不明而承担的诉讼上不利益。对于前者意义上的“Burden of proof”，英语一般写作“the burden of producing evidence ”、“production of burden”或“the duty of producing evidence”等；对于后者意义上的“Burden of proof”，英语通常写作“the burden of persuasion”或“persuasion burden”等。[40]可以认为，举证责任的双重含义说为现代各国证据法上的代表性学说。我国《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第2条对《民事诉讼法》第64条进行了补充和完善，明确规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”显然，该规定是以举证责任双重涵义说为理论基础的。
关于举证责任与证明责任两个概念之间的关系，在理论界也存在不同认识。一种观点认为，证明责任包含举证责任，两者全体和部份的关系。证明责任包括法院的证明责任和当事人的证明责任。从当事人的角度讲，证明责任就是举证责任，但法院的证明责任不能称为举证责任。另一种观点认为，举证责任包含证明责任。证明责任是指客观上的举证责任，是举证责任的一种。例如，张卫平教授对证明责任的解释是：“证明责任是指在作为裁判基础的某个事实真伪不明时，依照预先规定的裁判规范由当事人所承担不利后果的一种负担。”[42]还有一种观点认为，证明责任和举证责任是同一概念。如在常怡教授主编的《新中国民事诉讼法学研究综述》中提出“所谓举证责任，就是证明责任，即法律要求当事人对自己所主张的事实提出证据加以证明的责任。”[43]产生这些分歧的根源，在于学者们对举证责任和证明责任各自的涵义存在着不同的认识。然而，从词源学上和翻译学的角度考察“举证责任”、“证明责任”以及“立证责任”原本都是对德语“Beweislast”一词的日译移植，从清朝晚期传入中国，“三种译法之间只存在选词上的差异，没有内容上的区别”。[44]在认为两者属同一概念基础上，尽管有学者试图证明在我国采用“证明责任”比“举证责任”更科学，但基于约定俗成的原因，学术界和立法上仍更多地使用“举证责任”术语。[45]
法国民事诉讼法典第9条规定：“各当事人应按照法律规定对为赢得其请求所必要的事实提供证据。”我国《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”。这就是举证责任的基本原则，即通常所说的“谁主张，谁举证”原则。[47]有学者质疑“谁主张，谁举证”原则，认为不论是罗马法的法谚，还是流行于大陆法系的法律要件分类说或者英美法系的利益衡量说，无不以当事人主张的事实性质为标准分配举证责任，而不笼统提“谁主张，谁举证”。[48]实际上，从我国《民事诉讼法》及有关司法解释规定精神上看，“谁主张，谁举证”作为举证责任分配的一项基本原则的提法并无不当。它简明扼要地概括了民事诉讼举证责任的基本分配标准，与欧盟大多数国家民事诉讼中根据主张事实的性质来确定举证责任规定的实质内容基本是一致的。不过，须特别提出的是，“谁主张，谁举证”的原则并不否认在基于一些特殊法律事实产生的特殊案件中出现的举证责任转移或倒置情况。这些只在少数案件中出现的情况只是“谁主张，谁举证”原则的例外，并不能从根本上否定“谁主张，谁举证”原则的成立，正如几乎所有的英语语法规律都有例外，但不能因此否认英语的一些基本语法规律成立一样。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第1款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”该规定实际上进一步明确了“谁主张，谁举证”的原则。
根据“谁主张、谁举证”原则，知识产权民事诉讼举证责任分配的基本内容是：主张权利的当事人，应对权利存在的法律要件事实负举证责任；主张权利因受妨碍而不存在的当事人，应对权利受妨碍的法律要件事实负举证责任；主张对方的权利变更或消灭的当事人，应对利益变更或消灭的法律要件事实负举证责任；主张权利受限制的当事人，应对权利受限制的法律要件事实负举证责任。在知识产权合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。销售侵权产品的销售商应对其销售产品的来源合法承担举证责任。
当事人向人民法院提供证据，应当提交原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号，对证据的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提出副本。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和欧盟主要国家民事诉讼法规定一样，规定了免于举证的情形和民事诉讼中的自认制度。当事人对以下事实无需举证证明：众所周知的事实；自然规律及定理；根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；已为有效公证文书所证明的事实。但是，除自然规律及定理外，当事人有相反证据足以推翻前述事实的，主张事实成立一方仍应承担举证责任。在诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。
在举证责任分配问题上，除“谁主张，谁举证”原则外，有关法律和司法解释还规定了举证责任倒置的特殊情形，以作为对“谁主张，谁举证”一般原则的补充。对举证责任分配一般原则的补充在我国民事实体法和民事诉讼程序法中都有规定。在知识产权民事诉讼中，有明确法律依据的举证责任倒置问题只存在于方法专利侵权诉讼中。我国《专利法》第57条第2款规定：对发明专利产品制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品的制造方法的证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1项也明确规定了相同的内容。
生产产品的方法是在生产制造过程中使用的，专利权人很难进入对方的企业获取相关的直接证据，以证明被告的生产方法与原告的专利方法相同。若由原告举证，往往因举证困难而使专利权人处于不利地位，显然不利于保护专利权人的合法权益。因而世界贸易组织TRIPS协定第34条规定：“在专利侵权民事诉讼中，如果专利的内容系获得产品的方法，司法当局应有权责令被告证明其获得相同产品的方法不同于该专利方法。所以，成员应规定：至少在下列情况之中，如无相反证据，则未经专利所有人许可而制造的任何相同产品，均应视为使用专利方法而获得：（a）如果使用该专利方法而获得的产品系新产品；（b）如果该相同产品极似使用该专利方法所制造，而专利所有人经合理努力仍未能确定其确实使用了该专利方法。任何成员均应有自由规定：只有满足上述（b）规定之条件，被指为侵权人的一方，才应承担相应的举证责任。在引用相反证据时，应顾及被告保护其制造秘密及商业秘密的合法利益。”该规定对欧盟成员国的专利诉讼立法产生了重要影响，如法国原民事诉讼法典中没有类似TRIPS协定第34条的规定，遂于1996年12月18日通过96-1106号增补法律，作为法国知识产权法典第615-5-1条，该条规定完全照搬了TRIPS协定第34条内容。[51]从我国《专利法》和有关司法解释的规定看，专利方法侵权诉讼举证责任的规定基本上符合TRIPS协定精神，但也有差距和缺陷，应从以下两方面完善：
其一，应当规定原告承担适当的举证责任，防止不适当地扩大被告的举证范围。不仅应规定原告应证明专利权的存在、损害事实的发生等原告主张的其他事实，而且应向TRIPS协定第34条那样，规定原告必须在经合理努力仍未能确定被告确实使用了该专利方法后，才能由制造同样产品的单位或者个人承担其产品的制造方法的举证责任。从该角度上讲，方法专利侵权民事诉讼的举证责任分配上，只是减轻了原告的举证责任、加重了被告的举证责任，而不能完全将举证责任倒置给被告承担。
其二，应当规定在加重被告举证责任的同时应合理顾及被告合法权益的保护。即应规定在被告引用证据证明自己生产产品的制造方法不同于原告的专利方法时，应顾及被告保护其制造秘密及商业秘密的合法利益，避免出现被告在举证过程中因原告的过分要求或法院的不当措施而使其商业秘密泄露，出现另一角度的不公平。
除方法专利侵权诉讼外，其他知识产权民事诉讼中是否适用举证责任倒置或加重被告的举证责任，是一个有争议的问题。一种观点认为，应严格掌握适用举证责任倒置原则的适用范围，必须是民法通则或其他知识产权实体法中明确规定的特殊类型的侵权案件才能适用。法律法规没有明文规定，不能由法官任意扩大举证责任倒置的适用范围。另一种观点认为：在知识产权诉讼中，除方法发明专利侵权案件外，在商业秘密侵权、计算机软件及其他著作权侵权诉讼中，可就特定事实加重被告方的举证责任。如：商业秘密侵权案件，对被告取得商业秘密的手段，可由被告承担举证责任，但应十分慎重。[53]
笔者赞同第二种观点，法官运用举证责任倒置原则确需慎重，一般应严格限定在法律、法规和有关司法解释明确规定的范围。但对于商业秘密侵权案件和计算机软件侵权案件，法官可根据案件的具体情况，加重被告对特定事实的举证责任是合理的，有利于保护知识产权权利人的合法权益。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第7条也明确规定，在法律没有具体规定，依有关司法解释也无法确定举证责任时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。该规定实际上赋予了法官在举证责任分配上一定程度的自由裁量权。法官可依照该规定在部份原告确无举证能力的商业秘密侵权案件和计算机软件侵权案件中，就特定事实要求被告承担举证责任。
「注释」
[1] 最高人民法院知识产权庭编：《知识产权审判指导与参考》，（第1卷）法律出版社2000年出版，第86页。
[2] 关于民事诉讼指导理念的规范性解释，参见江伟、刘荣军著：《民事诉讼程序中法院与当事人的作用分担》，载江伟、杨荣新主编：《民事诉讼机制的变革》，人民法院出版社1998年出版。
[3] 陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年出版，第1-2页。
[4] “神明裁判”，即根据神的旨意决定裁判的结果，西方的神明裁判主要包括神示、决斗和宣誓等；中国的神明裁判主要体现在“独角兽”传说的具体化和现实化方面。关于中国神明裁判制度的介绍，参见孙庆明等编著：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年出版。
[5] “所罗门审判”是西方广为流传的代表裁判者不是运用证据而是运用智慧进行主观推测的经典故事。相传大约3000年前，有两位妇女因声称自己是一婴儿的生母而发生争议，她俩请求代表着贤明和最高审判权的所罗门王裁判谁是婴儿的真正母亲。为了判断婴儿的生母，所罗门王判令将婴儿劈成两半让两位妇女平分。对此，其中一位妇女向所罗门王提出“将孩子判给对方，不予平分”的哀求；另一位妇女则提出“将孩子平分，谁也要不成”的主张。这时所罗门王认为应当确定主张不将孩子予以平分的妇女为婴儿的生母，并将婴儿裁判给该妇女。详见日本平凡社编：《大百科事典第八卷》，“旧约圣书列王纪略”第三章第十六节。转引自陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000出版，第8页。
[6] 陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000出版，第12页。
[7] 卞建林、姚莉著：《中国证据法的修订与完善（之一）》，载《法商研究》1999年第5期。
[8] 蒋志培著：《应确立我国民事诉讼依法求实法官确信的证据制度》，载于[//www.chinaiprlaw/fgrt/fgrt108.htm].。
[9] 张卫平著：《民事证据制度改革走向控知》，载《法商研究》1999年第5期，
[10] 任进著：《知识产权诉讼证据制度问题》，载于北京市第一中级人民法院知识产权庭编著《知识产权审判实务》，法律出版社2000年出版，第66页。
[11] 在整个民事诉讼领域中，知识产权诉讼最早实行证据交换制度，适用及普及范围最广，不少知识产权法官对此进行了专门研究。1999年6月8日至10日天津市高级人民法院承办的第五届全国部份省市法院知识产权审判研讨会还专题研讨了“知识产权诉讼证据问题”。参见：赵静著：《知识产权诉讼证据交换制度》，载于罗东川、马来客主编《知识产权审判实务》，法律出版社2000年出版，第82页；郃中林著：《关于知识产权诉讼证据的若干热点问题》，载于最高人民法院知识产权审判庭编《知识产权审判指导与参考》（第1卷），法律出版社2000年出版，第86—89页。
[12]常怡主编：《《民事诉讼法》学》，中国政法大学出版社1999年出版，第185页。
[13] 参阅郑成思译：《知识产权协议》，学习出版社1994年出版，第36-37页。
[14] 欧洲内部市场局编写、国家工商行政管理总局商标局翻译：《怎样在欧盟注册商标和保护商标——欧盟商标注册与保护指南》，中国工商出版社2003年出版，第55-56页。
[15] TRIPS中的临时措施主要是指诉前责令停止侵权行为、证据保全、扣押侵权商品等强制措施。
[16] 郑成思译：《知识产权协议》，学习出版社1994年出版，第37页。
[17] 萧榕主编：《世界著名法典选编》（民法卷），中国民主法制出版社1998年出版，第789页。
[18] 郑成思译：《知识产权协议》，学习出版社1994年出版，第37页。
[19] 黄系平等著：《英美法证据展示制度评价》，《检察日报》，2000年7月31日。
[20] 龙宗智著：《证据开示与诉讼公正》，载于《法学研究》1999年第5期。
[21] 从世界各国有关证据披露规则的立法看，证据披露不仅存在于民事诉讼，而且也在行政诉讼和刑事诉讼中广泛适用。但TRIPS协定只在民事和行政诉讼程序中规定了有关证据披露的最低要求。其本意是世界贸易组织成员的知识产权行政和民事诉讼必须达到TRIPS协定的要求，而对知识产权刑事诉讼的证据披露问题则由成员自由决定。
[22] 潘福仁、徐亚丽等著：《TRIPS对建立中国知识产权诉讼证据披露规则的影响》，载最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权审判与指导》（第3卷），法律出版社2001年出版，第131页。
[23] 郑成思译：《知识产权协议》，学习出版社1994年出版，第33页
[24] 潘福仁、徐亚丽等著：《TRIPS对建立中国知识产权诉讼证据披露规则的影响》，载最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权审判与指导》（第3卷），法律出版社2001年出版，第131-132页。
[25] 郑成思译：《知识产权协议》，学习出版社1994年出版，第33页。
[26] 毕玉谦等著：《证据披露规则研究》，中国法制出版社2000年出版，第371页。
[27] 潘福仁、徐亚丽等著：《TRIPS对建立中国知识产权诉讼证据披露规则的影响》，载最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权审判与指导》（第3卷），法律出版社2001年出版，第134-135页。
[28] [美]戴维·格博（David J· Gerber）著：《域外证据开示和诉讼制度的冲突—以德国和美国为中心（之一）》，原载1986年《美国比较法杂志》，蔡彦敏译，《外国法译丛》2000年第2期。
[29] 潘福仁、徐亚丽等著：《TRIPS对建立中国知识产权诉讼证据披露规则的影响》，载最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权审判与指导》（第3卷），法律出版社2001年出版，第135页。
[30] 赵静著：《知识产权诉讼证据交换制度》，载罗东川、马来客主编《知识产权审判实务》，法律出版社2000年出版，第75-76页。
[31] 赵静著：《知识产权诉讼证据交换制度》，载罗东川、马来客主编《知识产权审判实务》，法律出版社2000年出版，第77页。
[32] 赵静著：《知识产权诉讼证据交换制度》，载罗东川、马来客主编《知识产权审判实务》，法律出版社2000年出版，第78页
[33] 律师因受执业道德和纪律规范的约束，依法负有不泄露任何一方当事人商业秘密的义务。因而向当事人的代理人律师而非当事人本人披露商业秘密证据的泄密风险相对较小。
[34] 蒋安著：《两岸民事举证责任若干问题之比较研究》，《台湾研究集刊》，1999年第4期。
[35] 转引自胡夏冰、冯仁强编著：《司法公正与司法改革研究综述》，清华大学出版社2001年出版，第300页。
[36] 转引自胡夏冰、冯仁强编著：《司法公正与司法改革研究综述》，清华大学出版社2001年出版，第300页。
[37] 参见李浩著：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社1993年出版，第16页；陈刚著：《证明责任概念辨析》，《现代法学》1997年第2期。
[38] 参见毕玉谦著：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年出版，第138页；吴学义编著：《《民事诉讼法》要论》，台湾正中书局1979年出版，第164页。
[39] 陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年出版，第19页。
[40] 陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年出版，第17页。
[41] 参见裴苍龄著：《证据法学新论》，法律出版社1989年出版，第194页；陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版1991年出版，第149页。
[42] 转引自胡夏冰、冯仁强编著：《司法公正与司法改革研究综述》，清华大学出版社2001年出版，第301页。
[43] 参见裴苍龄著：《证据法学新论》，法律出版社1989年出版，第194页；陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版1991年出版，第302页。
[44] 陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年出版，第49-51页。
[45] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第4条、第5条、第6条多处使用了“举证责任”术语，自始自终未出现“证明责任”一词。值得注意的是，该规定的“举证责任”一词都是从“主观举证责任”角度上使用的。但从该规定第2条内容上分析，我国采纳了举证责任的双重涵义学说。
[46] 萧榕主编：《世界著名法典选编》（民法卷），中国民主法制出版社1998年出版，第441页。
[47] 李国光主编：《知识产权诉讼》，人民法院出版社1999年出版，第108页。
[48] 陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年出版，第228—241页。
[49] 郃中林整理：《关于知识产权诉讼证据的若干热点问题—知识产权诉讼证据问题研讨会情况综述》，载于最高人民法院知识产权审判庭编《知识产权审判指导与参考》（第1卷），法律出版社2000年出版，第86—87页。
[50] 郑成思译：《知识产权协议》，学习出版社1994年出版，第25页。
[51] 参阅黄晖译：《法国知识产权法典》（法律部分），商务印书馆1999年出版第114页。
[52] 李国光主编：《知识产权诉讼》，人民法院出版社1999年出版，第110页。
[53] 郃中林整理：《关于知识产权诉讼证据的若干热点问题—知识产权诉讼证据问题研讨会情况综述》，载于最高人民法院知识产权审判庭编《知识产权审判指导与参考》（第1卷），法律出版社2000年出版，第87页。
张耕