浅谈国家豁免
摘 要：国家豁免原则是以国家主权原则为基础派生出来的一个主要的国际法原则，由于国际形势的不断发展，它也随之呈现了一种从绝对豁免到限制豁免的趋势。本文通过对历史的简单介绍，重点探讨了限制豁免之所以能够取代绝对豁免而成为一种世界性趋势的原因，并对我国将来豁免法的立法趋向和现实对策提出一些建议。
关键词：主权平等，绝对豁免主义，限制豁免主义
国家豁免作为一项以国家主权原则为基础派生出来的重要原则，自十九世纪初至今，历经了一个从传统的绝对豁免主义到限制豁免主义的转变，看似是国家主权平等原则受到了冲击，但笔者并不这样认为，因为国际社会并非倒退到一个弱肉强食的战国时代，相反，法制的不断完善使国际社会的运行更加有序，因此限制豁免主义成为国际社会的流行趋势，与其说是对主权原则的冲击，不如说是对主权平等原则的一个更好的诠释。鉴于此本文将对限制豁免的合理性进行一下思考，同时谈谈自己对我国未来豁免立法的一些看法。
一，国家豁免制度的由来及理论支撑
1. 国家豁免的概念
国际法上的国家豁免也称国家主权豁免或国家管辖豁免。国家豁免泛指一国的行为和财产不受另一国的立法，司法和行政等方面的管辖，即非经一国同意，该国的行为免受所在国法院的审判，其财产免受所在国法院扣押和强制执行。⑴
2. 国家豁免的由来
可以这样说，国家及其财产享有管辖豁免是国际法上一项古老原则。⑵格老秀斯在他不朽的著作《战争与和平法》一书中指出：“凡行为不属于其他人的法律控制，从而不致因其他人意志的行使而使之无效的权利，称为主权”⑶可以说当格老秀斯提及主权“不属于其他人的法律控制”其已隐含着主权国家在他国享有豁免权的意义了。自18世纪后期开始，由于生产力的发展一些国家政府的职能向经济方面扩大，在国际关系上具体来说是逐渐从传统的外交领域扩大到经济领域，当在国家与私人的经济活动中不可避免地出现纠纷，出现了私人在一些国家的法院诉外国政府的情况时，于是就产生了外国国家在法院的豁免问题。
真正现代意义上的国家豁免的形成主要体现在从19世纪初开始的各国判例的积累过程之中。1812年美国联邦最高法院对“斯库诺交易号诉麦克法登案”的判决，可以被认为是确立国家豁免原则的最重要的早期国内法院判例之一。联邦最高法院首席法官马歇尔在判决中指出了给予被告国家管辖豁免的基本理由，即“各国主权完全平等和绝对独立，共同的利益促使他们互相交往并和平相交，由此产生某种情况，即：各主权国家放弃行使各自具有的一部分完全排他的属地管辖权。⑷西方著名国际法学者戴西也提出”法院无权审理对任何主权国家的诉讼，对外国主权国家的财产不得扣押或者宣告处分，即使从事商业活动的船只也是如此。“此后英国法院自 1820年，德国法院自1815年，法国法院自1827年，比利时法院自1840年起也都遵循这一原则，并且此原则逐步被其他国家所接受。
3. 国家豁免的理论依据
由马歇尔大法官对“斯库诺交易号诉麦克法登案”判决给出的理由我们可以看出，主权平等是国家豁免的重要理论依据，即所谓“平等者之间无统治权”（par in parem non habet imperium）当然关于国家豁免的根据理论界还有以下几种学说作为支撑，如治外法权说，尊严说，国际礼让说。但是只有主权平等说至今还得到了大多数专家和学者的支持。原因在于：首先主权平等理论正确反映了国际社会中国家的地位以及国家之间的基本关系，因而也为国家豁免原则的适用提供了客观依据。其次，主权平等理论能够从法律意义上正确解释国家豁免的存在原因。再次，主权平等理论还能说明国家之间相互给予豁免的原因，因为国家豁免正是主权国家之间相互平等的一个结果。最后，主权平等理论作为国家豁免的根据，不仅为早期各国所接受，而且也得到现代各国实践和理论的一般承认。⑸
由此可以说国家豁免原则是以国家主权原则为基础并与之密切相关的现已成为一个重要的国际法原则，但是其豁免的范围在理论上和实践上都还存在这很大的争议
二，国家豁免范围理论的演变和争论
1. 国家豁免范围的主张
在国家豁免范围这一问题上，主要有两种主张：绝对豁免主义和限制豁免主义。“绝对豁免主义”认为主权国家之间是独立的， 平等的， 平等者之间无管辖权， 所以， 国家的一切行为和财产无论其性质如何，均应享有豁免。“限制豁免主义”主张把国家行为依其性质或目的分为主权行为（亦称统治权行为、公法行为或非商业行为）和非主权行为（亦称管理权行为、私法行为或商业行为）；把国家财产分为用于政府事务的财产和用于商业目的的财产。对于国家的主权行为和用于政府事务的财产未给予豁免，对于国家的非主权行为和用于商业目的财产不给与豁免。⑹
2. 国家豁免理论的演变
绝对豁免主义立场在早期的国际法理论界占有了绝对优势，在实践中又通过两次世界大战之间英国、美国以及德国等国的法院承认外国政府商业用船的管辖豁免达到高峰。然而在战后初期，英国、法国、意大利以及奥地利等国家，为了医治战争创伤，迅速恢复和发展经济，将一些基础性私人企业收归国有。同时来自国际社会上的各种因素也对限制国家豁免主义的兴起产生了很大的影响。龚刃韧教授作了如下的几点概括：
第一是东西关系，即二战之后东欧和亚洲出现的一批社会主义国家，由于其生产手段的公有制、计划经济以及对外贸易的国家垄断制，是西方国家感到了威胁。
第二是南北关系，即战后新诞生的广大发展中国家为了争取经济独立、摆脱贫困和发展民族经济，不仅实施国有化或征收措施，而且还通过建立国有企业、在外资企业中参与或扩大本国股份等手段增强了国有经济成分。同时，还由于一些发展中国家政局不稳，因而进一步促使发展中国家与外国私人或法人之间的争端大量出现，使在发展中国家投资或从事商业交易的外国私人或公司寻求本国法院保护的呼声越来超高。
第三是北北关系，即发达资本主义国家之间的经济竞争关系。⑺
正因为如此美国国务院法律顾问泰特（Jack.·Tate）在1952年5月19日至司法部的关于国家豁免的信函中公开宣布美国不再赞同外国政府对其商务交易行为提出豁免的要求，且美国国会与1976年颁布了《外国主权豁免法》标志其全面转向限制豁免主义立场。⑻1972年的《关于国家豁免的欧洲公约》，是目前在国家豁免方面唯一生效的多边条约，这至少表明了在西欧国家，限制豁免主义正在成为一般性趋向。不仅是发达的资本主义西欧国家，还有一部分是英联邦成员国或者是法兰西共同体的国家，由于其原来都曾经是英、法的殖民地或自治领，独立以后为了维持法律体系的历史连续性，或多或少地受到了英国或法国立场的明显影响，转向了限制豁免主义立场。⑼联合国国际法委员会1986年一读和1991年二读分别通过的《国家及其财产的管辖豁免条款草案》尽管在持不同立场的国家间的平衡方面做出了很大的努力，但其基调仍然是倾向于限制豁免。
3. 绝对豁免理论和限制豁免的争论
目前虽然在各国在理论和实践上还存在着绝对豁免与限制豁免两种立场的基本对立，但不可否认的是限制豁免主义已在大多数国家的立法与司法判例中得到了一般承认。现在支持绝对豁免原则的学者反对限制豁免的理论依据往往有以下几点：
第一，“限制豁免论最根本的谬误在于它是与国家主权原则不相容的。”⑽他们认为一国拥有主权就意味着其始终能依据自己的意志行事，不容许外来干涉。主权国家只有根据自愿，其主权的行使才可受到限制：非经主权国家的同意，其不能作为被告被起诉，其财产不得被作为诉讼标的，也不得被法院强制执行。
第二，“限制豁免论关于主权行为（或统治权行为或公法行为）和非主权行为（或事务权行为或私法行为）的划分是极不科学的。”⑽他们认为国家作为主权者，所从事的任何活动都是国家主权的体现，在现代国家从事经济领域的活动，正是国家职能发展的结果。
第三，“即使承认限制豁免论关于主权行为和非主权行为的划分，其划分标准也是很成问题的。”⑽例如行为性质标准，行为目的标准，以及兼采二者的混合标准，由于各国采用的标准不尽相同，造成它们对国家的某些行为属于主权行为抑或是非主权行为的理解偏差。
但是我对以上的理由不尽同意，总结起来有以下几点：
首先，我认为限制豁免并不违反主权平等原则，而是对主权的一种合理的尊重。国家主权含有属人优越权，一国不仅有管理、支配和保护其境内本国人的权利和义务，而且有保护其在外国的本国人的权利。周鲠生指出：“主权国家根据它的属人优越权，具有对本国在外国的侨民行使外交保护的权利。”⑾同理国家通过限制豁免也可以保护在国际经济交往中处于弱势地位的本国私人。而且主权也具有对外独立权的属性，国家在与其它国家的交往中具有独立自主，不受别国管辖、支配和干涉的权利。这二者是主权性质的两个方面，我们不能单单只强调其中的一个。主权国家之间是相互平等的，因此在一国享有权利的同时，必然要有其他国家为此承担义务；而其他国家在享有此项权利的同时，那么该国也应承担其应履行的义务，只有这样才能做到彼此尊重。英国学者劳特派特认为：“实事上很难认为独立和平等原则会排除一个国家的法院对另一个国家及其财产行使管辖权，只要行使管辖权的国家使用其一般法律……并以一种无可指责的方式加以适用。”“如果一个国家的法院对外国国家就其在管辖国领域内所缔结的合同或做出的侵权行为行使管辖权，则并没有侵犯任何合法的主权权利。相反，如果外国国家在他国领域内按照该国法律进行合法交易或从事导致法律后果的行为但又主张，作为一项权利——即根据国际法——他可以凌驾于该国法律之上，那么，这反而使否定了该属地国的主权、独立和平等。”⑿
其次，我认为国家行为可以划分为公法行为和私法行为。在当代，无论是社会主义国家，还是资本主义国家；无论是发展中国家，还是发达国家，其经济职能都日益增强，国家直接从事大量国际经济活动和民事活动。如果在对外商业活动中国家享有管辖豁免权，那么其作为当事人就不可能与另一方当事人（外国的自然人和法人）处于平等的地位，如此一来会使外国的自然人和法人感到其合法权益时时处于不确定当中。因此划分出国家的私法行为，使之对其私法行为不能主张国家豁免，对国家滥用其权力有很大的制约作用。澳大利亚法律改革委员会曾指出：“对绝对豁免主义的一个主要批评是对于可能被否认有任何救济途径的私人诉讼当事人的不公平后果。这在当争端包含适用一般法律的普通规则的情形时更是如此。如果成功的可能性大，外国当事人便选择诉讼，但如果成功的可能小，便躲在豁免的屏障之后。”⒀同时车丕照教授在其《国际经济法概要》中也指出绝对豁免在消极意义上对国家这个相对强者的不利影响“坚持绝对主权豁免的国家也必须为此付出一定的代价，即外国的当事人由于顾忌主权豁免风险而拒绝与其交易”因此国家在从事国际商事交易时，以私的身份出现，可以维持对方当事人的一种信赖利益。⒁
最后，诚然划分国家行为为主权行为和非主权行为的标准在实践上的确是不统一的。由于国家无论从事何种行为，一般来说都具有为社会公共利益服务的目的，例如，国家购买或引进一些先进设备，既有开发本国自然资源的主权目的，同时也可能有出口产品而营利的目的。因为“行为目的标准”的判断所依据的是国家主观意识，常常具有较大的主观随意性并缺少客观性，所以如果完全适用“行为目的标准”只能导致与绝对豁免主义相近的结论。⒂而“行为性质标准”虽具有较强的客观性，其也会遇到一些难题，如为解决本国受灾的人民的温饱而与外国公司签订购买大米的合同等等。但是我认为加拿大最高法院在其审理“美国诉加拿大公共服务联盟、加拿大司法部长和加拿大劳资关系署案”中法官们采用的一种背景分析方法是一个不错的选择。具体为在判定商业行为时，既要考虑行为的性质，也要考虑行为的目的，为此要考虑两个步骤：一是要先确定行为的性质，而是要考查该行为与国内法院正在受理的诉讼关系，和外国国家作出该行为的直接目的。性质与目的总是互相联系的，在确定性质的时候，通常是不可能不考虑目的。目的虽然不是决定性的，但他也许有助于确定究竟是哪方面的特征与诉讼构成联系。只有分析了一项活动的全部背景，才能为它定性。⒃
三，我国有必要采用限制豁免主义的原因
从我国政府处理涉及国家豁免的案件中（主要是我国作为被告方应诉的情况）可以看出我国对于国家豁免问题的立场可以说是在坚持绝对豁免为基本原则，在具体规则上采取灵活处理的态度。当然这与我国尚未完全建立市场经济，国有企业改制不彻底有很大关系，但是随着限制豁免已成为主导的世界性趋势，我国有必要明确自己的立场，“限制豁免论本身是伸缩性非常强的概念，留下很大的回旋余地，我们必须结合自己的国情和现状加以接受”⒄其原因如下：
第一，限制豁免和绝对豁免的不对等性。世界上主要的资本主义大国如欧盟，美国，加拿大的等都已通过立法确立了限制豁免主义，根据我国商务部规划财务司的统计，欧盟和美国一直是我国最大的贸易伙伴，在05年1～2月共占我国对外贸易总量的31.3℅.因此与它们发生贸易争端的可能性也是最大。但是由于我国原则上是主张绝对豁免理论的国家，在我国的法院不应对这些国家进行管辖，而恰恰相反，由于这些国家在立法上奉行限制豁免主义，当我国向它们提出豁免要求的时候，他们可以援引本国的豁免法来对我国的非主权行为进行管辖，甚至对我国的财产进行扣押等，造成一种完全不平等的结果。
第二，外交手段解决的不经济性。有人认为对于上述情况，我国可以采取外交途径解决如湖广铁路债券案。但是随着国际交往日益频繁，在国际民商事交易中发生争议的可能性大大增加，事事靠外交手段解决无论是在人员还是经济投入上都是对我国的一个很大的负担。
第三，对等政策的不明智性。有人认为如果我国的国家财产出现在外国被扣押的情况，我国可以依据国际法采取报复手段或反措施。但是这种采取对等原则并不是一种最佳的选择。首先，报复的程度和范围叙事具体情况具体处理，缺乏稳定度和透明度。这触犯了国际商务的忌讳，以不利于我国的法制建设。其次，报复措施需再考虑两国间以至国际上的政治、经济、外交、宗教、民族……诸多因素后权衡利弊而定，很难与对方加诸与我国的限制对等，难以避免在国际社会产生副作用。在次，在越来越多的国家接受限制豁免主义的今天，一个拒绝限制豁免轮的国家会遇到比过去更多的麻烦。鉴于对等措施意味着对他国主权豁免的反向限制，多次报复将导致有缺陷的、不完备的限制豁免主义。⒅
第四，采纳限制豁免主义符合中国的根本利益。当今世界由于生产力和科技革命的迅速发展，使经济全球一体化成为一股不可阻挡的潮流。各国经济的相互依赖日益加深，而我国社会经济生活也在过去的近三十年中，发生了历史性的变革：初步实现了从乡村型农业社会向城市型的工业社会转型，从指令性计划经济向市场经济转型。这两种转型的相互作用和相互配合激发了中国经济的快速增长。同时中国同世界各国贸易一体化的速度是相当惊人的。在1978 年，我国的进出口贸易额是206亿美元，而到2004年我国对外贸易额达到11547.4亿美元，一举成为全球第三大贸易国。在进出口贸易快速增长的同时，外资流入也大幅度增加。在1979年以前，我国几乎没有外国直接投资。而2004年实际利用外资额达到606亿美元。世界银行的一份指数表明，80年代中期以来，流入我国的外国直接投资占目前发展中国家总额的40%，我国是除美国之外最大的外国直接投资接受国。因此我国的经济必须在世界市场上，通过与他国经济互相依存，平等竞争来获得发展。此时用立法的形式采纳限制豁免主义将有助于我国与不同社会经济和法律制度国家之间的正常交往和国际合作，有利于我国的改革开放政策和吸引外资。同时随着我国经济实力的进一步增强资本与技术输出将成为必然，采纳限制豁免主义更会有利于保护我国当事人的合法权益。
四，我国关于国家豁免范围的实践及几点建议
1. 我国的实践及立场变化
在立法上，我国尚未制定出一部完整的《国家豁免法》，仅有一些规定散见于《中华人民共和国民法通则》，《中华人民共和国民事诉讼法》，《中华人民共和国外交特权与豁免条例》等法规之中，在国内法方面我国对外国国家豁免原则的承认，主要是通过对有关法律的类推解释和司法实践这两种形式而得到体现的。我国缔结和参加的国际条约也只涉及外交特权与豁免，领事特权与豁免，联合国及其专门机构特权与豁免，外国军舰和非商业用政府船舶的司法豁免，如《维也纳外交关系公约》《维也纳领事关系公约》《联合国特权和豁免公约》《专门机构特权和豁免公约》《联合国海洋法公约》等。事实上，对涉及外国国家或其政府机构的民事纠纷。我国一般都是通过外交途径来加以解决的。⒆
在外交实践上，从港英司法当局审理的“两航公司案”中中国政府除了及时和多次提出严正抗议外。事后还断然采取了相应的报复措施的态度到湖广铁路债券案中中国政府虽然开始完全拒绝应诉，但后来经过和美国政府的外交交涉，又雇聘当地律师出庭抗辩并提出撤销“缺席判决”的动议的态度的转变，可以看出我国在坚持国家豁免原则的前提下。还在灵活地运用着法院地国的法律手段。
在参加《国家管辖豁免草案》的历次磋商会议上我国代表声明必须坚持国家豁免原则，但同时要考虑国际实际情况，对国家豁免做出某些例外的规定，并表示肯定和支持《国家豁免草案》的基本规定。如1994年11月11日我国代表于第49届联大六委关于制定《国家及其财产的管辖豁免公约》讨论的发言中再次指出： “作为我们讨论基础的《国家及其财产的管辖豁免条款草案》是国际法委员会历经多年的努力，在总结各方实践的基础上拟定出来的，应当等到充分的肯定。该草案充分照顾了限制豁免立场国家的利益和主张，同时也适当的考虑到了其他国家的立场。”⒇
2.对我国未来对策的几点建议
我国作为一个发展中国家，作为一个经济总量排名世界第三的大国（据国际货币基金组织按购买力平价最新公布的计算结果，中国的经济总量已占世界生产总值的12.6%），还作为一个国有经济比重较大的社会主义国家，因此我国对国家豁免的态度在世界上具有举足轻重的地位。尽管我国应该慎重的考虑自己的立场，但为了确保国家和私人的利益在国际经济交往中不受侵害，和进一步加大力度吸引外资实现跨越式发展的需要，我国不得不明确限制豁免原则，来迎合国际上这一趋势。
其一，我国要积极参加《国家及其财产的管辖豁免公约》的磋商。在磋商的过程之中，我们肯定会受到一些国际政治因素的影响，比如说支持绝对豁免的国家往往是社会主义国家和较落后的发展中国家，他们或者基于国内经济体制的限制和意识形态的影响或者受自身资源资金限制的影响必须采用绝对豁免主义。而它们由于历史上和现实政治上的原因又是我国政治战略上亲密的伙伴。如果我国明确自己支持限制豁免，在很大程度上会影响那些国家的利益，从而进一步影响它们与我国之间的关系。但是由于我国的对外贸易主要是面对那些经济较发达的国家，而且我国需要的大量投资也来自那些发达国家，而与那些经济较落后的国家联系较少。因此我们在磋商过程中应权衡利弊，以本国的国家和私人的经济利益为重，在限制豁免范围内尽可能多地寻求自己的利益，而不能成为那些主张绝对豁免国家的挡箭牌。
其二，我国应当尽快制定一部完善的《国家豁免法》如前所述，我国关于豁免的规定仅限于外交特权与豁免，领事特权与豁免，联合国及其专门机构特权与豁免，外国军舰和非商业用政府船舶的司法豁免等几个方面。一部明确完善的《国家豁免法》在维护我国私人与其他国家在进行经济交往不受非法侵害的同时，还能使外国的企业在我国的投资有一个明确预期，即我国能够保证他们在与我国政府在经济领域发生争端时能够顺利地通过司法途径得到救济。历史上对与尽快立法的重要性，审议法案时英国的大法官坦率地说道：“还有一个要求早日立法的强大的压力，因为与最近通过1976《外国主权豁免法》的美国相比，英国正处在一个明显不利的地位。这在金融和商品市场上尤其显而易见。政府一直被催促，那些与各国从事交易的银行家和商人要求得到任何争端都能在法院诉讼的保证。现在美国已经有了这种保障，但英国直到该法案被通过前没有这种保证。同时，我还被告诫重要的生意可能从伦敦转向纽约。（21）
其三，我国应该培训出一大批有能力参与涉外诉讼的律师，来应对外国私人对我国的诉讼，还应提高法官队伍的整体素质，在我国的《国家豁免法》出台后能够公正的审理我国私人诉外国政府的案件。同时通过媒体的指向使国民克服那种对司法冷漠的态度，让大家明确只要是合法的权利，无论其对手为谁，国家都会有一个公正的裁决，来保护其利益。使国民有更强的信心和更大的憧憬来迎接未来全球经济的挑战。
综上所述，我国明确限制豁免主义立场，尽快出台一部完善的国家豁免法已是大势所趋，同时我国也要在国际民商事交易中通过灵活多样的措施来协调与其他国家和私人的利害冲突，相信通过我国的立法，司法和政府部门的不懈努力，一定会在世界上树立一个法制和诚信国家的形象，在国际经济新秩序的竞争中成为赢家。
参考文献：
⑴邵津主编：《国际法》，北京大学出版社2000年版，第45页
⑵布赖尔利说：“外国国家元首，其代表及其位于外国境内的财产豁免与当地法律的原则，也许是整个国际法中最古老的部分。”
⑶格老秀斯：《战争与和平法》，英译本第102页，转引自黄进《国家及其财产豁免问题研究》中国政法大学出版社1987年版
⑷梁淑英主编：《国际法学案例教程》，知识产权出版社2003年版，第24页
⑸龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究——当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题》，北京大学出版社1994年版，第35～36页
⑹梁淑英：《浅析国家豁免的几个问题》，政法论坛，2000年第2期
⑺龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究——当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题》，北京大学出版社1994年版，第442～445页
⑻梁淑英主编：《国际法学案例教程》，知识产权出版社2003年版，第28页
⑼龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究——当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题》，北京大学出版社1994年版，第142页
⑽黄进：《国家及其财产豁免问题研究》中国政法大学出版社1987年版第89～90页
由于国际形势的不断发展，黄进教授在近些年的文章中也开始主张限制豁免论，之所以引用是因为黄进教授的概括仍十分精炼的总结了近些年来国内大部分支持绝对豁免学者反对限制豁免的理由
⑾周鲠生：《国际法》上册，第285页。商务印书馆
⑿转引自杨晓东《国家豁免理论的转变》，《外交学院学报》1994年第3期
⒀龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究——当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题》，北京大学出版社1994年版，第418页
⒁车丕照：《国际经济法概要》清华大学出版社2003年版第52页
⒂龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究——当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题》，北京大学出版社1994年版，第427页
⒃梁淑英：《浅析国家豁免的几个问题》，政法论坛，2000年第2期
⒄黄进 曾涛 宋晓 刘益灯 《国家及其财产管辖豁免的几个悬而未决的问题》中国法学2001年第4期
⒅郭延曦：《中国对于主权豁免问题的对策》，《法学》1995年第3期
⒆龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究——当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题》，北京大学出版社1994年版，第154页
⒇中国国际法年刊，1994年
（21）龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究——当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题》，北京大学出版社1994年版，第450页
邵新春