谈WTO争端解决程序的适用范围

    WTO争端解决程序主要规定在《关于争端解决规则与程序的谅解》中，其适用范围是该谅解第1条的规定。[1]

    一、本谅解的适用范围

    本谅解适用于两种情况。

    第一种是按照附录1所列适用协定[2]中的磋商和争端解决规定而提起的争端。每个适用协定都有磋商和争端解决的规定，适用于有关本协定项下权利义务的争端。例如，《补贴和反补贴措施协定》第7条第1款规定，如果一成员认为另一成员的补贴措施对其国内产业造成了损害，就可要求进行磋商。第7条和第30条还对双方的争端解决问题作出了规定。因此，根据这些规定提起的争端，应当适用本谅解。[3]

    第二种情况是成员之间就《WTO协定》和本谅解中的权利和义务的争端而进行的磋商和争端解决。附录1所列适用协定包括了《WTO协定》和本谅解本身，但《WTO协定》中涉及成员的权利和义务，却没有关于磋商和争端解决的规定；本谅解也涉及成员的权利和义务，但并没有对这些权利和义务规定磋商和争端解决程序。因此，关于这两个协定中权利和义务的磋商和争端解决，也适用本谅解规定。

    与其它具体协定相比，《WTO协定》和本谅解属于成员总的权利和义务，常常体现在其它具体协定中，因此这种磋商和争端解决可以单独进行，但也可以与其它适用协定结合进行。[4]

    《乌拉圭回合多边贸易谈判结果最后文件》中，包括了《WTO协定》及其附件、部长宣言和决定，以及《关于金融服务承诺的谅解》。对于《WTO协定》及其附件，本谅解附录1没有提及《贸易政策审议机制》，这应当理解为本谅解不适用于贸易政策审议机制，或者说不能根据这一协定提起争端解决。本谅解也没有提及众多部长宣言和决定中，而这些宣言和决定显然对成员的权利和义务也作出了规定。合理的理解是，由于这些宣言和决定大多与单个适用协定有关，当就这些适用协定援用本谅解时，也就捎带上了宣言和决定。《关于金融服务承诺的谅解》由于已经被有关成员列入其服务贸易承诺减让表，自然应适用本谅解的规定。

    二、抵触

    1、适用协定与本谅解抵触[5]

    如上所述，各适用协定都有磋商和争端解决条款。有些协定只是简单地援引本谅解。例如，《原产地规则协定》第7、8条规定，有关原产地问题的磋商和争端解决，适用本谅解的规定。

    但有些协定不仅援引了本谅解，而且作出了自己的特殊或附加规则和程序。[6]例如，《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》（“《反倾销协定》”）第17条第4－7款就对争端提交DSB，专家组的职责以及信息披露等问题作出了规定。这些是结合具体协议特点作出的特殊规定。在本谅解与这些特殊规定相抵触的情况下，特殊规定优先。

    在危地马拉水泥案中，上诉机构指出，本谅解规则和程序与适用协定的特殊或附加规定应同时适用。只有在两者不兼容，即遵守一个规定就会违反另一个规定的情况下，才应优先适用特殊或附加规定。上诉机构进一步指出，两者共同构成争端解决程序整体，只有在特殊情况下才存在优先适用的问题；不能认为特殊或附加程序取代了本谅解的规定。[7]

    当然，有些特殊规则，特别是关于时限的规定，是明显与本谅解不一致的。例如，《补贴和反补贴措施协定》第4条第4款规定磋商时间为30日，而本谅解第4条第7款则规定60日。在这种情况下，对于补贴方面的争端，就应适用30日的规定。但如果一个案件涉及多个适用协定，例如《补贴和反补贴措施协定》和《农业协定》，而《农业协定》并没有磋商时限较短的规定，则起诉方似乎应放弃援用较短期限的权利，转而使用较长期限，即进行普通的60日磋商。

    2、适用协定之间抵触

    在WTO争端解决案件中，一项争议涉及两个以上协定是很常见的。例如，在上述印度尼西亚汽车印度尼西亚汽车产业案中，就涉及《补贴与反补贴措施协定》、《与贸易有关的投资措施协定》和《与贸易有关的知识产权协定》等。[8]如果两个协定都有特殊规定并且相抵触，则当事双方应进行协商，确定适用于本案的规则和程序。如果双方在自专家组设立后20日内达不成协议，则任何一方都可以请求DSB主席确定规则和程序，而DSB主席经与当事方磋商，必须在接到请求后10日内完成这项任务。DSB主席遵循的原则是，尽可能使用特殊或补充规则，而本谅解的规则和程序只应在没有抵触的情况下使用。因此，DSB主席应尽量使用现有规则，而不是另创一套新规则。

    [注释] [1]第1条 “范围和适用”：1. 本谅解的规则和程序应适用于按照本谅解附录1所列各项协定（本谅解中称“适用协定”）的磋商和争端解决规定所提出的争端。本谅解的规则和程序还应适用于各成员间有关它们在《建立世界贸易组织协定》（本谅解中称“《WTO协定》”）规定和本谅解规定下权利和义务的磋商和争端解决；此类磋商和争端解决可单独进行，也可与任何其它适用协定结合进行。2. 本谅解规则和程序的适用应遵守本谅解附录2所确定的适用协定所含特殊或附加规则和程序。在本谅解的规则和程序与附录2所列特殊或附加规则和程序存在差异时，应以附录2中的特殊或附加规则和程序为准。在涉及一个以上适用协定项下的规则和程序的争端中，如审议中的此类协定的特殊或附加规则和程序之间产生抵触，且如果争端各方在专家组设立20天内不能就规则和程序达成协议，则第2条第1款中规定的争端解决机构（本谅解中称“DSB”）主席，在与争端各方磋商后，应在两成员中任一成员提出请求后10天内，确定应遵循的规则和程序。主席应按照以下原则，即在可能的情况下使用特殊或附加规则和程序，并应在避免抵触所必需的限度内使用本谅解所列规则和程序。

    [2]附录1所列适用协定包括：

    （A）《建立世界贸易组织协定》；

    （B）多边贸易协定：附件1A：多边货物贸易协定，附件1B：《服务贸易总协定》，附件1C：《与贸易有关的知识产权协定》，附件2：《关于争端解决规则与程序的谅解》；

    （C）诸边贸易协定：附件4：《民用航空器贸易协定》，《政府采购协定》，《国际奶制品协定》，《国际牛肉协定》。

    [3] 但在欧共体香蕉案中，专家组还审查了“洛美公约”的内容，因为GATT缔约方全体提到了这个公约，并且这个公约与本案有关。欧共体香蕉案：European Communities - Regime for the Importation， Sale and Distribution of Bananas，WT/DS27/R/ECU，WT/DS27/R/GTM，WT/DS27/R/HND，WT/DS27/R/MEX，22 May 1997，第7.98段。

    [4]例如，在美国301条款案中，欧共体等指责美国贸易法“301条款”违反了本谅解第3条、第21条、第22条和第23条关于争端应当多边解决的规定，以及《WTO协定》第16条第4款关于成员应使其法律与WTO一致的规定。同时，欧共体还认为美国的这一法律违反了GATT1994的有关规定。美国301条款案：UNITED STATES – SECTIONS 301-310 OF THE TRADE ACT OF 1974，WT/DS152/R，22 December 1999，第1.4段。

    [5] 第1条第2款使用了“差异”（difference）一词。从下文所引WTO实践看，应与“抵触”（conflict）同义。但在同一款中，对本谅解与适用协定使用了“差异”，而对于适用协定之间却使用了“抵触”，是有些误导的。

    [6]谅解附录2列出了适用协定所含特殊或附加规则与程序：

    一、《实施卫生与植物卫生措施协定》，11.2；

    二、《纺织品与服装协定》2.14、2.21、4.4、5.2、5.4、5.6、6.9、6.10、6.11、8.1至8.12；

    三、《技术性贸易壁垒协定》14.2至14.4、附件2；

    四、《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》，17.4至17.7；

    五、《关于实施1994年关税与贸易总协定第7条的协定》，19.3至19.5、附件2.2（f）、3、9、21；

    六、《补贴与反补贴措施协定》，4.2至4.12、6.6、7.2至7.10、8.5、脚注35、24.4、27.7、附件5；

    七、《服务贸易总协定》；22.3、23.3；

    八、《关于金融服务的附件》，4；

    九、《关于空运服务的附件》，4；

    十、《关于GATS部分争端解决程序的决定》，1至5.

    本附录中的规则和程序清单包括仅有部分内部与此有关的条款。诸边贸易协定中的任何特殊或附加规则或程序由各协定的主管机构确定，并通知DSB.

    [7] 危地马拉水泥案：GUATEMALA – ANTI-DUMPING INVESTIGATION REGARDING PORTLAND CEMENT FROM MEXICO ，WT/DS60/AB/R，2 November 1998，第65－67段。

    在本案中，墨西哥没有指控危地马拉的最终反倾销税（因为磋商在最终措施之前进行），没有接受价格承诺，也没有证明临时保障措施有重要影响，而只是指控调查发起的条件和通报出口成员政府等程序性问题（《反倾销协定》第5条第2、3款和第5款），危地马拉因此认为墨西哥没有在设立专家组请求中明确提及本案涉及的措施，专家组无权审理此案。但墨西哥认为，双方已经就调查发起、临时措施实施和最后调查阶段的行为举行了磋商，因此设立专家组的请求就是适当的。专家组认为，虽然本谅解第6条第2款要求确定措施和法律依据，但《反倾销协定》第17条第5款所说的“事项”（matter）没有要求确定具体案件涉及的措施（即第17条第4款所说的最终反倾销税、接受价格承诺或有重要影响的临时措施），并且应当优先适用。上诉机构指出，两者之间并不存在抵触，应同时适用；专家组认为墨西哥不必指明具体措施是错误的。第72－80段。

    从此案可以看出，仅指控程序性问题，而不指明具体措施，是不符合本谅解第6条第2款所规定的设立专家组请求的要件之一“确定具体措施”（identify the specific measures at issue）的。

    [8] 印度尼西亚汽车产业案：INDONESIA - CERTAIN MEASURES AFFECTING THE AUTOMOBILE INDUSTRY，WT/DS54/R，WT/DS55/R，WT/DS59/R，WT/DS64/R，2 July 1998，第1.11段。

杨国华 李咏箑